JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Expediente N° AP42-R-2009-001377 En fecha 2 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 09-1841 de fecha 23 de octubre de 2009, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió las copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por los abogados Omar José Sánchez y Pedro Ezequiel Romero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 60.456 y 64.085, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil HIDROBOLÍVAR C.A, el 24 de febrero de 2005, bajo el N° 52, Tomo 3-A-Pro, del referido Registro Mercantil, siendo su última modificación estatutaria el 28 de febrero de 2007 e inscrita en el Registro Mercantil señalado quedando anotada bajo el N° 41, Tomo 8-A-Sdo, el 13 de abril de 2007, contra la Providencia Administrativa Nº 2009-348 de fecha 19 de agosto de 2009, mediante la cual la INSPECTORÍA DEL TRABAJO ALFREDO MANEIRO DE PUERTO ORDAZ EN EL ESTADO BOLÍVAR declaró “(…) con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de la ciudadana Gisel Moreno (…)”. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 15 de octubre de 2009, por el prenombrado abogado actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 14 de octubre de 2009, por el referido Juzgado mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. En fecha 9 de noviembre de 2009, se dio cuenta a la Corte. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título III, Capítulo II, artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, concediéndosele el termino de ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia, igualmente se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil. El 2 de diciembre de 2009, el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de informes relacionados con la presente causa. En fecha 20 de enero de 2010, vencido el lapso de ocho (8) días de despacho para la presentación de las observaciones a los informes, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente de conformidad con lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. El 27 de enero de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 16 de septiembre de 2009, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Hidrobolívar C.A, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, fundamentado en las siguientes razones de hechos y de derecho: Indicaron que la Providencia Administrativa dictada por la Inspectoría que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos de la ciudadana Gisel Moreno se encuentra viciada de nulidad absoluta por distintos motivos. Señalaron que la referida providencia violenta el principio de legalidad, el derecho al debido proceso y a la defensa, prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, pues “el Acto Administrativo denominado Providencia Administrativa, debe representar siempre un conjunto de postulados procedimentales que garantizan el derecho a la defensa, como contenido esencial del debido proceso”. Arguyen que se desprende de las actas que conforman el expediente administrativo que “HIDROBOLIVAR C.A. señaló en su acto de contestación que la ciudadana GISEL MORENO, nunca fue despedida, sino que por el contrario se le notifico de la terminación dé (sic) su contrato a tiempo determinado; es decir nunca fue despedida y así se señaló y se solicitó, en este caso debía la Inspectoría del Trabajo ‘Alfredo Maneiro’ declarar sin lugar la presente solicitud toda vez que hacer otra cosa (como lo hizo) es desvirtuar la figura de los contratos a tiempo determinado establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, no podía la Inspectoría del Trabajo entrar analizar los supuestos sobre la contratación a tiempo determinado, supuestos que solo corresponde su análisis a los Juzgados del Trabajo, la Inspectoría del Trabajo analizó indebidamente lo ocurrido en el presente caso y más grave aún está el hecho que suplió defensas de la parte solicitante toda vez que la misma ni siquiera aporto pruebas”. Adicionalmente, expresan que “la Inspectoría del Trabajo sin prueba alguna señala y establece que la ciudadana GISEL MORENO estaba amparada por la inamovilidad que establece el artículo 96 de la Ley Orgánica del Trabajo sin que conste en autos reposos presentado y recibido por nuestra representada dentro de los das (2) días siguientes a la ocurrencia (sic) del hecho o del reposo otorgado por el IVSS que establece la Ley, por lo que mal podía llegar a tan errónea conclusión”. Aunado a lo anterior, la parte actora alegó que la providencia administrativa incurre en falso supuesto pues “la Inspectoría del Trabajo sustentó el contenido de la denominada Providencia Administrativa en un falto supuesto, pues afirmó que existió un despido inexistente ya que nuestra representada siempre señaló que la ciudadana GISEL MORENO nunca fue despedida, sino que existió una terminación de su contrato a tiempo determinado (…)”. Igualmente, señalan que “la Inspectoria del Trabajo (debía) pronunciarse de manera inmediata sobre los pedimentos y las respuestas dadas en el interrogatorio o en la contestación, pero en ningún caso continuar un procedimiento sin sentido y decidir después de varios meses que existió un despido injustificado aun cuando se señalo que nunca fue despedido y más grave aún condenarme al pago de unos salarios dejados de percibir a todas luces ilegales”. De la medida de suspensión de efectos Con el objeto de evitar que una vez decidido el presente recurso de nulidad quede ilusoria la ejecución del fallo, solicitaron “conforme a lo dispuesto en el artículo 21 P. 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, suspend(a) los efectos del Auto Impugnado hasta tanto sea dictada la sentencia que ponga fin a este proceso. Al respecto debemos señalar que dicha medida cautelar es procedente en el presente caso ya que el irregular auto impugnado es un acto administrativo de efectos particulares ‘que se encuentran dirigidos únicamente a nuestra representada”. Expresaron que la solicitud de cautela cumple con lo establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia con respecto al fumus boni iuris y al periculum in mora, especificando en cuanto al primer requisito que “(su) representada es la destinataria del acto como consecuencia de ello es quien posee la legitimación para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar (…) evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva”. En relación con el periculum in mora, el mismo está totalmente cumplido toda vez que la ejecución del acto puede crear una desventaja y una variación en su posición jurídica que la sentencia no podría reparar en su integridad, ya que cumplir con lo ordenado en la Providencia recurrida y pagar unos supuestos salarios caídos al reclamante implicaría “un desembolso económico que, muy difícilmente, podrá recuperar en caso de que sea anulada la Providencia que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos”. En razón de lo anterior, indicaron que “aún cuando la presente solicitud cumple con los requisitos que la ley consagra para su procedencia, y aún cuando es difícil cuantificar el monto de la caución que establece el artículo 21 P. 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resulta inoperante, de no declararse así por este Tribunal”, manifestaron su voluntad de constituir una fianza o caución en el monto que determine este digno Tribunal, a los fines de garantizar las resultas del juicio. Finalmente, solicitaron que se declare con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y en consecuencia se declare la nulidad del acto administrativo impugnado Nº 2009-348 de fecha 19 de agosto de 2009. II DE LA SENTENCIA APELADA Mediante decisión de fecha 14 de octubre de 2009, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la representación judicial de la sociedad mercantil Hidrobolívar C.A., con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: “(…) De esta forma, al estimar la Administración Laboral que HIDROBOLIVAR C.A. había reconocido la relación laboral y que se encontraba probado el despido y las inamovilidades alegadas por la trabajadora al devengar un salario básico mensual inferior a tres (3) salarios mínimos y al constatar en auto certificado de incapacidad de la ciudadana Gisel Moreno emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, considera este juzgado que para constatar la existencia del fumus boni iuris habría que anticipar un juicio de valor, al que podría llegarse exclusivamente después de la confrontación probatoria entre ambas partes, que corresponde a una etapa distinta del proceso, en consecuencia, ante la inexistencia de algún elemento probatorio que permita la verificación del requisito en referencia, sin que sea necesaria la valoración exhaustiva de las pruebas presentadas en el curso del proceso, considera que no se concreta en el presente caso la condición bajo análisis necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar que invoca la parte demandante, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia (periculum in mora), pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide. III DEL ESCRITO DE INFORMES En fecha 2 de diciembre de 2009, los apoderados judiciales de la parte actora presentaron escrito de informes, fundamentándose en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicaron que en la decisión dictada por el a quo no se verifican los requisitos de procedencia de la protección cautelar solicitada “toda vez que da por sentado lo que establece la Administración en la decisión impugnada y no se pasea por el hecho de que existió un contrato a tiempo determinado, prueba fundamental para el otorgamiento de la cautelar”. Que la Juez Superior da por sentado que la trabajadora poseía la inamovilidad laboral al devengar tres (3) salarios mínimos y al constar en autos certificado de incapacidad “(…) sin pasearse por el hecho que estas inamovilidades son improcedentes toda vez que existía un contrato a tiempo determinado el cual ya (había) venci(do) (…)”. Finalmente, solicitó se revoque la sentencia y se declare la procedencia de la medida cautelar solicitada. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación ejercida por el abogado Omar José Sánchez Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil HIDROBOLÍVAR, C.A., contra la decisión dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 14 de octubre de 2009, que declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada contra la Providencia Administrativa Nº 2009-348 de fecha 19 de agosto de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro”, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos intentada por la ciudadana Gisel Moreno contra la referida sociedad mercantil. Al respecto, es necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión N° 3.517 de fecha 14 de noviembre de 2005, (caso: Belkis López de Ferrer), concluyó: “(…) actualmente el conocimiento de los recursos de nulidad interpuestos contra las providencias administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo corresponde en primer grado de jurisdicción a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos Regionales, y en apelación a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, todo ello en pro de los derechos de acceso a la justicia de los particulares, a la tutela judicial efectiva, a la celeridad procesal y el principio pro actione, en concatenación con lo previsto en el artículo 257 de la Carta Magna, relativo al proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia (…)”. Sobre la base de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de las acciones de nulidad instauradas contra los actos emanados de las Inspectorías del Trabajo. Así se declara. Determinada la competencia pasa esta Corte a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la parte recurrente y al respecto observa: Mediante el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado –admitido en primera instancia–, la accionante pretende la nulidad de la Providencia Administrativa ya identificada, solicitando además la suspensión de los efectos de la misma. Al respecto, cabe destacar que, tal como se ha precisado reiteradamente, para la procedencia de la medida cautelar típica de suspensión de los efectos, prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se requiere la verificación concurrentemente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación los intereses generales y del interés ajeno al solicitante. Ahora bien, el Juzgado Superior declaró improcedente la solicitud de suspensión de los efectos del acto impugnado, por cuanto los “(…) para constatar la existencia del fumus boni iuris habría que anticipar un juicio de valor, al que podría llegarse exclusivamente después de una confrontación probatoria entre ambas partes, que corresponde a una etapa distinta del proceso, en consecuencia, ante la inexistencia de algún elemento probatorio que permita la verificación del requisito en referencia, sin que sea necesaria la valoración exhaustiva de las pruebas presentadas en el curso del proceso, considera que no se concreta en el presente caso la condición bajo análisis necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar que invoca la parte demandante,”. En razón de ello, debe entonces esta Corte proceder a analizar los alegatos expuestos por la solicitante de la protección cautelar, así como verificar si en el presente caso existe algún medio de prueba que haga presumir el riesgo de que quede ilusoria o de difícil ejecución un posible fallo favorable para la recurrente y el buen derecho que ésta posee. Ello así, observa esta Corte de la revisión del escrito de solicitud del recurso contencioso administrativo de nulidad en el que se requirió la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 2009-348 de fecha 19 de agosto de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, que la recurrente, al momento de ilustrar la procedencia de la medida de suspensión de efectos requerida, en cuanto al periculum in mora, se limitó a señalar que “[…] el mismo está totalmente cumplido ya que la ejecución del acto puede causar una desventaja y una variación en nuestra posición jurídica que la sentencia no podrá reparar en su integridad, ya que cumplir con lo ordenado en la Providencia recurrida y pagar unos supuestos salarios caídos al reclamante haciendo un desembolso económico que muy difícilmente podrá recuperar en caso de que sea anulada la Providencia que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos […]”. En el marco de la situación expuesta, se observa que si bien los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente señalaron que se le causaría un daño o perjuicio irreparable a su representada si no se suspendiesen los efectos de la Providencia impugnada, por cuanto, una vez determinada la nulidad de la Providencia Impugnada, el desembolso económico devenido del pago de los salarios caídos, sería difícil recuperarlo. Al respecto, debe advertirse que no basta con indicar que se le causaría tal perjuicio, sino que dicho señalamiento debía formularlo de tal manera que resultara suficiente para hacer surgir en el juzgador la convicción de que efectivamente los hechos o circunstancias indicadas como perjudiciales, le causarían un perjuicio irreparable o de difícil reparación, además de aportar al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva; explicando, en el caso concreto, por ejemplo, cómo la ejecución de la Providencia Administrativa recurrida pudiera causar una desventaja o una variación de su posición jurídica como fue alegada, así como el daño irreparable que originaría el pago de los salarios caídos ordenados en la providencia en caso de ser declarada su nulidad, siendo que la reincorporación del trabajador y su efectiva prestación de servicios devendría en el pago de los salarios por éste devengado, es decir, el pago de los salarios sería en compensación a los servicios prestado, de lo que no se determina daño o perjuicio alguno, aunado a ello, la recurrente no acompañó algún medio probatorio del cual pueda colegirse el daño irreparable alegado. De lo expuesto, se observa que la parte actora en cuanto al periculum in mora, no aportó en el juicio los elementos suficientes que permitan a éste Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre el posible daño que le causaría la ejecución del acto impugnado, así como su irreparabilidad por parte de la sentencia definitiva. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 900 del 18 de junio de 2009). De esta manera, esta Corte no evidencia el perjuicio irreparable alegado por la parte recurrente a los fines de suspender los efectos de la providencia impugnada, toda vez que quien solicite la suspensión de efectos de un acto, tiene el deber de explanar los hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño en la definitiva, razón por la cual, visto que en el caso de autos no se aportó elemento alguno del cual pudiera extraerse la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, esta Corte debe desestimar la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, por cuanto no se encuentra presente el periculum in mora, tal y como lo decidió el Juzgador de instancia, motivo por el cual resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás requisitos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Concluyendo entonces que, ni de los alegatos explanados por la solicitante de la protección cautelar ni de las actas que constan en autos, puede esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo extraer elementos de convicción que le lleven a determinar que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo favorable a la pretensión de la sociedad mercantil, es decir, la parte recurrente no logró crear el ánimo de la necesidad de dictar la medida solicitada a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva. Así se declara. Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide. Por todos los razonamientos anteriores, en razón de que no se estiman cumplidos los requisitos de procedencia de la protección cautelar solicitada, debe esta Corte declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido y en consecuencia confirmar la declaratoria de improcedencia de la suspensión de efectos de la Providencia Administrativa Nº 2009-348 de fecha 19 de agosto de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, realizada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer la apelación incoada por el abogado Omar José Sánchez Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60.456, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil HIDROBOLÍVAR, C.A., inscrita inicialmente como Aguas de Bolívar, C.A., por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 10 de septiembre de 2002, bajo el N° 63, Tomo A-Sdo, reformada su denominación social el 24 de febrero de 2005, bajo el N° 52, Tomo 3-A-Pro, del referido Registro Mercantil, siendo su última modificación estatutaria el 28 de febrero de 2007 e inscrita en el Registro Mercantil señalado quedando anotada bajo el N° 41, Tomo 8-A-Sdo, el 13 de abril de 2007, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 14 de octubre de 2009, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la representación judicial de la referida empresa en el recurso de nulidad incoado contra la Providencia Administrativa N° 2009-348 de fecha 19 de agosto de 2009, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” EN PUERTO ORDÁZ, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos intentada por la ciudadana Gisel Moreno contra la referida sociedad mercantil. 2.- SIN LUGAR la apelación ejercida. 3.- CONFIRMA la declaratoria de improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos dictada mediante sentencia de fecha 14 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los (04) días del mes de febrero de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp. Nº AP42-R-2009-001377 ASV/p.c En fecha ___________________ ( ) de _______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) __________ de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ____________. La Secretaria.