TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-000677
JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El 3 de mayo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0568-06 de fecha 4 de abril de 2006, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YOLANDA GUERRERO VILLARROEL, asistida por el abogado Oscar Specht Sánchez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 32.714, contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el 30 de noviembre de 2005, por la abogada Mireya Galvis en su condición de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión proferida el 24 de noviembre de 2005, a través de la cual el Juez a quo declaró sin lugar el recurso interpuesto.
El 25 de mayo de 2006, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente, previa distribución de la causa, a la Jueza Ana Cecilia Zulueta.
El 29 de junio de 2006, el apoderado judicial de la parte actora consignó escrito de fundamentación de la apelación.
El 13 de julio de 2006, la abogada Marianella Velásquez Marcano actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República consignó escrito de contestación a la fundamentación.
El 18 de julio de 2006, se dejó constancia del inicio del lapso para la promoción de pruebas el cual venció el día 26 de ese mismo mes y año.
Mediante auto del 15 de enero de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa, vista la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, como Juez de este Órgano Jurisdiccional, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez, y se reasignó la ponencia al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.
Del precitado auto se ordenó notificar a la ciudadana Yolanda Guerreo Villarroel, al Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas y a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, en el entendido que una vez que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, se iniciaría el lapso de ocho (8) días hábiles a que se refiere el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, vencidos los cuales comenzarían a transcurrir los diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento quedaría reanudada la causa en el estado de fijar la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral.
El 23 de enero de 2008, el apoderado judicial de la parte actora se dio por notificado del auto proferido el 15 de enero de 2007.
El 26 de marzo de 2008, se fijó oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el cual se llevó a cabo el 17 de septiembre de 2008 y se dejó constancia de la comparecencia del apoderado judicial de la parte actora, así como de la inasistencia de la parte querellada.
El 18 de septiembre de 2008, se dijo “Vistos”.
El 19 de septiembre de 2008, se pasó el presente expediente al Juez ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado el 12 de abril de 2005, la ciudadana Yolanda Guerrero Villarroel, asistida por el abogado Oscar Specht Sánchez, ambos identificados ut supra, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló que fue notificada del beneficio de jubilación por tiempo de servicio el 27 de octubre de 2004, “Mediante oficio No. 20028 […] emanado del Coordinador Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Cnminalísticas (CICPC), […] a partir del 01/11/2004 con una asignación mensual vitalicia de Bs. 1.568.000,00”.
Que el 22 de noviembre de 2004, dirigió solicitud de revisión de la pensión asignada al Licenciado Marcos Chávez, en su carácter de Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), “toda vez que al determinar el último salario devengado se omitió la prima mensual por cargo de Bs. 450.000,00 lo que ubica la asignación mensual en la cantidad de Bs. 2.018.000,00”.
Que de la anterior solicitud, obtuvo respuesta por parte del ciudadano Napoleón Bastardo, en su carácter de Coordinador Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), mediante oficio de fecha 30 de diciembre de 2004 recibido el 14 de enero de 2005, en los siguientes términos: “que la prima mensual por cargo no forma parte de los derechos adquiridos del funcionario, por cuanto no son inherentes a la relación laboral, sino que son con ocasión al cargo que desempeña mientras dure la encargaduría, por tal razón, para que la prima pueda considerarse como parte integrante del salario del trabajador se requiere que se trate de un concepto de carácter permanente”.
Agregó que el 10 de junio de 2002 mediante memorándum No. 06801, emanado de la División Nacional de Personal, se le notificó que ha sido designada como Jefe de la División de Bienestar y Seguridad Social adscrita a la División Nacional de Personal con el carácter de titular y en esa misma fecha y mediante memorándum No. 06802, se le asignó “la cantidad de Bs. 100.000,00 mensuales por concepto de PRIMA POR CARGO mientras dure su designación como JEFE DE LA DIVISION DE BIENESTAR Y SEGURIDAD SOCIAL”.
Que desde “el 16 de junio de 2002, venía percibiendo la remuneración mensual de manera permanente, la cual estaba compuesta por la cantidad de Bs. 1.400.000,00 por concepto de sueldo base; la cantidad de Bs. 168.000,00 por concepto de prima profesional, y la cantidad de Bs 450 000,00 por concepto de prima de cargo, todo lo cual suma la cantidad de Bs 2 018 000,00”.
Que el 31 de agosto de 2004, fue notificada por el Coordinador Nacional de Recursos Humanos del contenido del memorandum Nº 16.504, donde se le indicó que “a partir de la presente fecha h[a] sido ubicada administrativamente en la Division de Prevencion de Drogas por estrictas necesidades de servicio, donde continuará prestando sus labores”. [Negrillas y destacado del escrito libelar].
Arguyó que “las primas las recibia de manera permanente desde el 16 de junio de 2002 y el cargo ocupado lo hacía con el caracter de titular y no de encargada, por lo que para el cálculo de [su] jubilación debi[ó] tomarse en cuenta la remuneración percibida de manera permanente”.
Denunció que el acto impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, al señalar, que “para que la prima pueda considerarse como parte integrante del salario del trabajador, se requiere que se trate de un concepto de carácter permanente y en la conceptualización el cargo debe ser permanente para generar una prima permanente y en su caso específico el cargo que ocupó fue de manera temporal o accidental, cuestión ratificada nominalmente por cuanto fue transferida a la División de Prevención de Drogas”. Que con ello se dio como cierto un hecho que no ocurrió, ya que a su decir “Nunca fu[e] removida de [su] cargo, simplemente fu[e] reubicada administrativamente ejerciendo [sus] labores inherentes al cargo que desempeñaba”.
Del mismo modo, manifestó que el acto impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de derecho “al indicar que la norma no señala ningún tipo de cargos permanentes, cuando la misma norma establece la percepción de la prima en ejercicio de la titularidad del cargo. Tal titularidad da permanencia, regularidad y continuidad en el cargo, por lo que el beneficio de la prima por cargo forma parte del salario por aplicación analógica del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo”.
En ese sentido expresó que la norma que se ha debido aplicar era la contenida en el artículo 5 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela de fecha 01 de febrero de 1989, la cual establece que “El cálculo para el pago de las jubilaciones o pensiones se hará aplicando los porcentajes establecidos en este Reglamento a la resultante de sumar el sueldo básico mensual y las compensaciones y demás remuneraciones fijas devengadas por el funcionario en el último cargo desempeñado”.
Asimismo, solicitó el pago correspondiente a sus prestaciones sociales, toda vez que su relación laboral “con el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) concluyó en fecha 31 de octubre de 2004, al conceder[le] el beneficio de jubilación a partir del 01 de noviembre de 2004, por lo que a partir de esa fecha se debió cancelar el monto de [sus] prestaciones sociales, las cuales son exigibles de manera inmediata tal como lo dispone el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Que “mediante una experticia complementaria del fallo, se determine el monto de las prestaciones sociales que [le] corresponden más los intereses de mora y la indexación por ser las prestaciones sociales un crédito exigible de manera inmediata”.
Recalcó, que “para el momento en que se [le] concede el beneficio de jubilación, ocupaba el cargo de Jefe titular de la División de Bienestar y Seguridad Social adscrita a la Coordinación Nacional de Recursos Humanos. [...] Que percibía una prima por cargo de Bs. 450.000,00 que debió ser incluida para el cálculo de la pensión de jubilación. [...] Que el Acto Administrativo está viciado de nulidad por incurrir en falso supuesto de hecho y de derecho. [...] Que se [le] adeudan las prestaciones sociales al término de la relación de empleo público”.
Así pues, en cuanto a la solicitud de reajuste de la pensión de jubilación precisó que se tome en cuenta para el cálculo, el 100% de la remuneración mensual percibida a la fecha de la jubilación de Bs. 2.018.000,00; que se le page de manera retroactiva el monto correspondiente a tal diferencia dejada de percíbir, así como también “los intereses y la indexación de los montos dejados de percibir por el reajuste de la pensión de jubilación, desde el 01-11-2004 hasta la fecha del cumplimiento de la sentencia, cuya cantidad debe ser determinada mediante una experticia complementaria del fallo”.
Adicionalmente, insistió en que se ordene el pago “de las prestaciones sociales que se [le] adeuden más los intereses de mora y la indexación, cuyos montos deberán ser determinados mediante la experticia complementaria del fallo que se ordene en el dispositivo de la sentencia”.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

El 24 de noviembre de 2005, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en los siguientes argumentos:

“[…] que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de reajuste de pensión de jubilación al 100% de la remuneración mensual percibida para la fecha de su jubilación, la cual debe comprender la inclusión de la prima por cargo correspondiente a cuatrocientos cincuenta mil bolívares (Bs. 450.000,00).
[Esa] sentenciadora antes de entrar a conocer sobre el fondo de la controversia planteada, como punto previo pasa a examinar la caducidad de la acción denunciada por la Sustituta de la Procuradora General de la República, requisito éste de orden público el cual puede ser declarado en cualquier estado y grado de la causa.
Se anota que es un requisito fundamental para que opere la caducidad de una acción la efectiva notificación al particular del acto administrativo, con la indicación expresa del lapso para ejercer los recursos correspondientes y los órganos ante los cuales debe interponer la acción, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativós. Revisado el acto impugnado, se desprende del contenido del mismo, que riela al folio 04 del expediente que no hace las menciones requeridas por la Ley para producir los efectos respectivos. En razón de ello debe aplicarse los efectos del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no transcurre el lapso de caducidad opuesto por la parte querellada debido a la omisión que incurrió la Administración al notificar el acto, por lo que se desestima el punto previo referido a la caducidad de la acción esgrimido por el querellado. Así se decide.
Conforme al fondo del asunto debatido, [esa] Juzgadora se limitará a las normas contenidas en el ordenamiento jurídico que lo rige, observando los medios probatorios que cursan a los autos, para así valorar la existencia de hecho real y concreto, en virtud de que en base a ello se podrá lograr una conclusión que armonice con los intereses económicos del Estado y los principios de Justicia y Seguridad Social, que encuadren dentro del concepto de jubilación.
Conforme al fondo de la controversia planteada, se observa al folio 04 del expediente principal, notificación de jubilación por tiempo de servicio de fecha 27 de octubre de 2004 de conformidad con los artículos 1, 10 y 11 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, con una asignación mensual de (Bs. 1.568.000,00) conforme a lo pautado en los artículos 5 y 12 Ejusdem, a partir del 01-11-2004. Al folio 14 cursa Momorándum [sic] N° 16504 de fecha 31 de agosto de 2004 dirigido a la [ciudadana] Guerrero Yolanda (querellante), asunto: notificación de ubicación administrativa, en parte señala: ‘... a partir de LA PRESENTE FECHA, ha sido UBICADO (A) ADMINISTRATIVAMENTE en LA DIVISIÓN PREVENCIÓN DE DROGAS; por estrictas necesidades de servicio...’. Al folio 51 cursa Comprobante de pago a nombre de Guerrero Yolanda de fecha 30-07-2004 cargo: ‘Esperto’ [sic] Prof. Especialista II con las siguientes asignaciones: sueldo, aporte de CACTPJ, prima profesional, beca secundaria. Al folio 52 riela comprobante de pago de la prima por cargo (julio) de fecha 30-07-2004 a nombre de la querellante. Al folio 53 cursa Comprobante de pago a nombre de Guerrero Yolanda, cargo: ‘Esperto’ Prof. Especialista II de fecha 30-08-2004 con las siguientes asignaciones: sueldo, aporte de CACTPJ, prima profesional. Al folio 54 riela comprobante de pago de la prima por cargo (agosto) de fecha 30-08-2004 a nombre de la querellante. Al folio 55 cursa Antecedentes de servicios de la accionante, especifica que egres[ó] como jubilada el 01-11-2004 del cargo de Experto Profesional Especialista II con una remuneración mensual de (Bs. 1.400.000,00). Al folio 59 Memorándum de fecha 31 de agosto de 2004, mediante el cual el Coordinador Nacional le informa a la querellante que ha sido designada JEFE DE LA DIVISIÓN DE BIENESTAR Y SEGURIDAD SOCIAL. Cursa Al folio 60 […] Comprobantes de pago a nombre de Guerrero Yolanda, cargo: ‘Esperto’ [sic] Prof. Especialista II de fecha 15-09-2004 y 30-09-2004 con las siguientes asignaciones: sueldo, aporte de CACTPJ, prima profesional. A los folios 71 al 72 riela relación de cargos de la querellante hasta la fecha de su jubilación, y especifica que el 01- 07-2004 fue asignada la prima por cargo y posteriormente el 30-08-2004 fue excluida, siendo jubilada del cargo de Experto Profesional Especialista II, con una asignación mensual de (Bs. 1.400.000,00) y prima profesional por (Bs. 168.000,00).
Asimismo, cursa al folio 629 de la pieza por separado signada con el N° 03/03 Movimiento de Personal N° 00931 fecha de vigencia 01-11-2004; tipo de movimiento: jubilación; sueldo base: (Bs. 1.568.000,00).
De los medios probatorios antes mencionados se desprende que la querellante fue jubilada del C.I.C.P.C del cargo de Experto Profesional Especialista II a partir del 01 de noviembre de 2004, para esa fecha aparte del sueldo asignado tenía prima profesional. Logró evidenciar [esa] Juzgadora que la parte actora sólo disfrutó de la prima por cargo mientras duró en ejercicio del cargo de ‘Jefe de la División de Bienestar y Seguridad Social’, esto fue desde el 01-07-2004 al 30-08-2004.
Igualmente se evidencia que fue incluido en el cálculo de la pensión de jubilación la prima de profesionalización, alcanzando este beneficio a (Bs. 1.568.000,00) lo que incluyó sueldo más la prima de profesionalización.
Para la decisión de la presente causa, se hace imperioso a [ese] Juzgado remitirse a las normas contenidas en el Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, al respecto el artículo 15 expone textualmente que:
‘La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos.
Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente’. […]
Asimismo el artículo 7 de la Ley Ejusdem, señala que.
‘A los efectos de la presente Ley se entiende por sueldo mensual del funcionario o empleado el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente...’ […]
De las normas antes transcritas se colige que sólo integrará a los fines del cálculo de la pensión de jubilación 1º el sueldo básico; 2° compensación o prima por antigüedad y, 3° compensación o prima por servicio eficiente de trabajo, quedando completamente excluido de dicho cálculo cualquier otra remuneración aunque tenga el carácter de permanente.
Con respecto a que se le incluya la prima por cargo por un monto de (Bs. 450.000,00) a los fines del cálculo de la pensión de jubilación, este Juzgado desestima tal alegato, en virtud de que no está previsto como integrante para la base de dicho cálculo, ya que en el monto que le correspondió por concepto de jubilación fue incluido el sueldo más la prima de profesionalización, siendo éstos los conceptos, que se deben incluir legalmente, se acota que a que a la fecha de su efectivo egreso como jubilada no la tenía asignada la prima por cargo, prima ésta que no corresponde a los concepto[s] integrantes para el cálculo de la pensión de jubilación, razón por la cual se concluye que la Administración actuó ajustada a derecho al realizar el mencionado cálculo. Así se decide.
De igual forma la hoy querellante solicita el pago de las prestaciones sociales, a tal respecto, se acota que a los folios 73 al 94 documentos concernientes al pago de sus prestaciones sociales, siendo éstas debidamente canceladas el 10-08-05 mediante cheque del Banco Central de Venezuela de fecha 26 de julio de [sic] como así se observa al folio 73, razón por la cual es improcedente tal solicitud. Así se decide.
En virtud de los argumentos expuestos se declara sin lugar la querella interpuesta, y visto que la parte accionante en su petitorio solicita […] el pago de los intereses y se aplique la indexación de los montos dejados de percibir por el reajuste de la pensión de jubilación; con respecto a los intereses [esa] Juzgadora consider[ó] inoficioso conocer sobre tal pretensión ya que dicho concepto derivan de una declaratoria con lugar. Conforme a la solicitud de indexación, se acota que la misma es improcedente por cuanto no existe ninguna deuda de valor que pagarle a la accionante”. [Negrillas, mayúsculas y destacados del fallo impugnado, corchetes de esta Corte].

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

El 29 de junio de 2006, el abogado Oscar Specht Sánchez actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Yolanda Guerrero Villarroel -parte querellante- presentó escrito contentivo de la fundamentación a la apelación con base en los siguientes argumentos:
Recalcó los alegatos esgrimidos por su mandante en el escrito libelar, y en cuanto a la decisión impugnada, manifestó que “El Juez de la recurrida, desaplicó la normativa especial que regula la materia para las pensiones y jubilaciones de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) contenidas en el Estatuto Especial del Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.293 de fecha 23 de abril de 2004 y en el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, cuyo Decreto No. 2.734 de fecha 31-01-1989 fue publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela en fecha 01-02-1989, en su lugar aplicó erróneamente el Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios. De haber aplicado la normativa correcta, hubiera declarado CON LUGAR la querella y ordenado el reajuste de la pensión en los términos solicitados”.
Finalmente, solicitó que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar y en consecuencia se revoque la sentencia recurrida y se declare con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

IV
DE LA CONTESTACIÓN DE LA
FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

El 13 de julio de 2006, la abogada Marianella Velásquez Marcano actuando con el carácter de sustituta de la Procuradura General de la República consignó escrito de contestación a la fundamentación, en los siguientes términos:
Solicitó se declare desistido el recurso de apelación, con fundamento en la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 5 de mayo de 2006, (caso: Adela Sulbarán contra el Ministerio de Infraestructura), ya que -a su decir- “la parte apelante se limitó a reproducir brevemente los argumentos expuestos en el recurso contencioso administrativo funcionarial, es decir, no expresó las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la apelación interpuesta, aunado al hecho de que no alegó ningún vicio que supuestamente haya incurrido la sentencia del aquo”.
Que “el escrito de formalización debe estar dirigido a evidenciar los vicios en que incurrió el sentenciador al momento de emitir su fallo; en consecuencia, no puede considerarse sustentada o fundamentada una apelación cuando la formalización se limita a transcribir argumentos de primera instancia, como en el caso de marras; incurriéndose en la inobservancia de la previsión contenida en el artículo 19, Párrafo Décimo Octavo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”.
Señaló “que la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Adminisirativo de la Región Capital, aplicó la normativa especial que regula la materia para las pensiones y jubilaciones de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (C.I.C.P.C), en virtud de que el Juez a quo, efectúo un minucioso examen de las actas procesales, para dictar una sentencia de acuerdo con lo alegado y probado por las partes, cumpliendo con el principio de exhaustividad, relativo a la solicitud de reajuste de pensión de jubilación al 100% de la remuneración mensual percibida para la fecha de su jubilacion, y la posible inclusión de la prima por cargo (Jefe de la Division de Bienestar y Seguridad), equivalente a (Bs.450.000,00)”.
De igual modo, arguyó “que la decisión dictada por el Juez a quo, cumple con el principio de exhaustividad, principio éste, que va orientado a la actividad del Juez, a efectuar un minucioso examen de las actas procesales, para dictar una sentencia de acuerdo con lo alegado y probado por las partes, y el deber de analizar la procedencia de inclusión de la prima por cargo como ‘Jefe de División de Bienestar y Seguridad Social’, para el cálculo del beneficio de jubilación, cargo ocupado desde el 1º de julio de 2004 al 30 de agosto de 2004, concluyendo que para la fecha del egreso como jubilada no tenía asignada dicha prima, aunado a que la misma no le es imputable para dicho cálculo”.
Por todo lo antes descrito, solicitó se “declare desistida la apelación. En caso de desestimar lo expuesto, pid[ió] que se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta por el apoderado judicial del ciudadana YOLANDA GURRERO, ratificando en todas y cada una de sus partes el fallo apelado”.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE PARA CONOCER DE LA APELACIÓN INTERPUESTA:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer del presente asunto, para lo cual observa que conforme al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vista la sentencia Nº 2.271 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES´CARD, C.A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 17 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.

Determinada la competencia, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, resolver el recurso de apelación interpuesto el 30 de noviembre de 2005, por la abogada Mireya Galvis actuando en su condición de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 24 de noviembre de 2005, mediante la cual declaró sin lugar el recurso incoado, y a tal efecto observa:
De la solicitud de declaratoria del desistimiento de la apelación

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, así como los argumentos expuestos por la parte querellante en el escrito de fundamentación a la apelación, así como los expresados por la parte querellada en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, este Órgano Jurisdiccional observa que esta última solicitó fuese declarado desistido el recurso de apelación, conforme a la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 5 de mayo de 2006, (caso: Adela Sulbarán contra el Ministerio de Infraestructura), ya que -a su decir- “la parte apelante se limitó a reproducir brevemente los argumentos expuestos en el recurso contencioso administrativo funcionarial, es decir, no expresó las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la apelación interpuesta, aunado al hecho de que no alegó ningún vicio que supuestamente haya incurrido la sentencia del aquo”. Siendo, que “el escrito de formalización debe estar dirigido a evidenciar los vicios en que incurrió el sentenciador al momento de emitir su fallo; en consecuencia, no puede considerarse sustentada o fundamentada una apelación cuando la formalización se limita a transcribir argumentos de primera instancia, como en el caso de marras; incurriéndose en la inobservancia de la previsión contenida en el artículo 19, Párrafo Décimo Octavo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”.

Al respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.

Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, más no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.

Así pues, dadas las consideraciones expuestas con antelación esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en aplicación del criterio jurisprudencial establecido por este Órgano Jurisdiccional considera improcedente la solicitud de declaratoria de desistimiento del recurso de apelación esgrimida por la parte querellada en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en consecuencia se estima que la fundamentación presentada por la parte querellante sí cumple con los extremos exigidos, en el sentido de que expresó su disconformidad con la sentencia proferida por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

En tal sentido, primeramente alegó la representación judicial de la recurrente que la sentencia emanada del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital erró al haber aplicado la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y no el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial.

Al respecto en relación al falso supuesto de derecho, puede afirmarse que el mismo ocurre cuando:

“(…) los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto” (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Número 1117, de fecha 19 de septiembre de 2002, caso: Francisco Antonio Gil Martínez; ratificado en decisión de la misma Sala de fecha 11 de noviembre de 2009, sentencia Número 01606, caso: Conductores y Alumino C.A.).

Así, siendo que la representación judicial de la querellante circunscribió su denuncia al supuesto de aplicación de una norma, válida y vigente, pero no aplicable al supuesto o hecho, dado que existe un norma especial para tal hecho típico, debe concluir esta Instancia que el supuesto específico denunciado por la querellante es el de falso supuesto de derecho por errónea aplicación de una norma vigente. Así se declara.

En tal sentido, se observa que la sentencia recurrida aplicó al caso de marras el Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (Vid. Folio 99 y 100 del expediente judicial). Ahora bien, la Ley in commento en su artículo 2 señala que:
“Artículo 2.- Quedan sometidos a la presente Ley los siguientes órganos y entes:
1. Los ministerios y demás organismos de la Administración Central de la República.
2. La Procuraduría General de la República.
3. El Consejo Nacional Electoral.
4. La Defensoría del Pueblo.
5. Los estados y sus organismos descentralizados.
6. Los municipios y sus organismos descentralizados.
7. Los institutos autónomos y las empresas en las cuales alguno de los organismos del sector público tenga por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de su capital.
8. Las fundaciones del Estado.
9. Las personas jurídicas de derecho público con forma de sociedades anónimas.
10. Los demás entes descentralizados de la Administración Pública Nacional y de los estados y los municipios”
De una simple lectura, de la ut supra transcrita se evidencia que no se encuentra contenido dentro del ámbito de aplicación de dicha norma el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual se encuentra regido por la Ley homónima, publicada en Gaceta Oficia Número 5.551 Extraordinario de fecha 09 de noviembre de 2001, según la cual dicho Cuerpo, aun cuando es un órgano de investigación, auxiliar de la Administración de justicia, que se encuentra adscrito administrativamente al Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia, según el artículo 31 de la Ley ejusdem, no deja de contar con autonomía funcionarial pues dicha Ley igualmente ordena en su artículo 40 a que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cuente con su propio estatuto funcionarial. Por su parte, dichos artículos son del siguiente tenor:
“Artículo 31. El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, es un órgano de seguridad ciudadana, integrado al Ministerio del Interior y Justicia, del cual depende administrativamente. Está dirigido por la Dirección General Nacional y conformado por ésta y las demás dependencias que determinen el Reglamento del presente Decreto Ley y los reglamentos internos del Cuerpo”.
(…)
Articulo 40. Los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas están excluidos de la aplicación de la ley que rige la función pública. Los aspectos relativos a su régimen de ascenso, nombramiento y remoción estarán regulados en el Estatuto Especial que al efecto dicte el Ministerio del Interior y Justicia” (Negrillas de esta Corte).

Por otro lado, se debe mencionar el Estatuto al cual hace mención el artículo ut supra transcrito, que debe regir al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, fue publicado en la Gaceta Oficial Número 37.923, es decir, es una norma jurídica y temporalmente aplicable al caso de marras, por lo tanto, siendo un hecho no controvertido que la ciudadana Yolanda Guerrero Villarroel era funcionaria del Cuerpo Técnico de Instigación, debía el iudex a quo aplicar dicho Estatuto al caso de marras. Así se declara.

En consecuencia, es claro el vicio de falso supuesto de derecho, por errónea aplicación de una norma, en el caso bajo estudio, toda vez que el Juez a quo aplicó el Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, sin justificación alguna del por qué no aplicó la norma correspondiente, a saber, el Estatuto Especial de Personal del Cuerpo Técnico de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo tanto el fallo apelado incurrió en el vicio descrito en el numeral 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, y por tal circunstancia esta Corte revoca el fallo emanado del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, igualmente, en aras de lograr una justicia expedita y sin dilaciones indebidas, esta Instancia pasa a conocer del fondo de la presente causa. Así se declara.

Punto Previo

Señaló la representación judicial del Organismo querellado que el presente recurso, debe ser declarado inadmisible, toda vez que habían trascurrido más de los tres (3) meses para el ejercicio de cualquier recurso funcionarial, contemplados en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tal sentido, no puede ignorar esta Instancia que el hecho generador del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, es el acto contenido en la “respuesta” emanada de la Consultoría Jurídica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Vid. Folios 3 al 9 del expediente judicial). Así, de una lectura de dicho acto, se observa que el mismo no hace señalamiento alguno con respecto a la fase recursiva contra dicho pronunciamiento. En tal sentido, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece una serie de de requisitos en cuanto a la notificación, a objeto de tutelar el derecho a la defensa del o los particulares interesados.

De esta forma, se considera que todo acto administrativo comienza a surtir plenos efectos sobre la situación jurídica a la cual está referido, desde el momento en que la Administración Pública ha cumplido con su obligación de darle la debida publicidad, haciéndoles saber de su existencia a las personas que puedan estar afectadas por dicho acto o a quienes va dirigido, y no desde el momento en que el acto ha sido dictado.

Por su parte, establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que la publicidad de los actos administrativos de carácter particular (artículo 73), se verifica, como regla general, con la notificación del mismo por un medio idóneo, esto es, a través de telegrama, memorando u oficio dirigido a las personas que resulten afectadas en sus derechos subjetivos, o en su interés legítimo, personal y directo.

De esta forma, como garantía del derecho a la defensa de los administrados, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece las reglas generales aplicables a la publicación de los actos administrativos de efectos particulares en sus artículos 73 al 77. En el primero de ellos, además de consagrarse el principio general de que todo acto administrativo de carácter particular debe ser notificado al interesado, se establece cual debe ser el contenido mínimo de la notificación; ese contenido mínimo está compuesto, en primer lugar, por la información relativa a la recurribilidad del acto: los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

Ello así, observa esta Corte que con fundamento en las indicadas normas se cumple con la doble función atribuida a la notificación de los actos administrativos de efectos particular, esto es, que el administrado conozca de la existencia del acto que pueda afectar sus derechos e intereses y, por otro lado, que la misma se constituye en presupuesto para que transcurran los plazos de impugnación (Vid. Sentencia de esta Corte, Número 2009-868 de fecha 20 de mayo de 2009, caso: Joel José Carrasco Martínez Vs. Municipio Torres del Estado Lara) .

Así las cosas, la notificación se transforma en el elemento esencial que permite determinar con certeza el momento a partir del cual se inician los lapsos establecidos para ejercer válidamente la impugnación de un acto administrativo de efectos particulares, lo que permite asegurar aún más el derecho del administrado de acceder a los órganos jurisdiccionales -concretamente a la jurisdicción contencioso administrativa- en la búsqueda de protección y reparación frente a la posible ilegalidad en la actuación de la Administración Pública (Vid. Grau, María Amparo. Comentarios: Eficacia de los Actos administrativos: Obligación de la Administración de Comunicarlos. Publicación y Notificación. En “III Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo”. Funeda. 2da Edición. Caracas. 2005. p. 100).

De esta forma, atendiendo al especial carácter concedido a la notificación del acto administrativo, con la cual -como se dijo- se pretende garantizar el derecho a la defensa del administrado, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos regula de manera precisa el contenido que debe poseer dicha notificación, de manera que se constituya en base de información completa para el administrado sobre i) la literalidad del acto administrativo en cuestión, ii) los medios de impugnación que -en caso de ser procedentes- puede intentar contra el mismo, iii) el término dentro del cual debe ejercerlos y iv) los órganos o tribunales ante los cuales debe interponerlos, todo ello en aplicación del artículo 73 del mencionado cuerpo normativo.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 eiusdem, las notificaciones que no llenen todas las menciones anteriormente enumeradas, se consideran defectuosas y no producirán ningún efecto.

Frente a la norma señalada, encuentra esta Corte que al producir la notificación dos grandes efectos fundamentales, como lo son, dar a conocer al administrado la existencia del acto administrativo dictado, por un lado, así como erigirse como el punto preciso a partir del cual debe comenzar a computarse el lapso de caducidad previsto legalmente para su impugnación, por el otro; debe entenderse que al no cumplirse con los requisitos concurrentes señalados en la aludida norma, la misma no produce ningún efecto, entendiéndose con ello que los lapsos legales establecidos para impugnar los efectos jurídicos de un acto administrativo, no puede comenzar a computarse en detrimento de los derechos del administrado, pues, la falta de indicación de toda la información exigida por el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, afecta o debilita su posibilidad de impugnar oportunamente la legalidad de la actuación de la Administración.

En consecuencia, al carecer dicho acto de los mecanismos recursos que contra éste pudieran ejercerse, encuentra esta Corte, que el mismo no puede generar el inicio del lapso de caducidad establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto se desecha la pretensión esgrimida por la representación judicial de la República. Así se declara.

PRIMERO: Denunció la querellante que el acto recurrido se encuentra viciado por haber incurrido en un falso supuesto de hecho, dado que nunca fue removida del cargo que ejercía dentro del Instituto recurrido sino reubicada, en consecuencia, la Administración debió tomar en consideración, para calcular su pensión jubilatoria, la prima que por responsabilidad en el cargo recibía dentro del Ente querellando; al respecto, indicó que “(…) el memorándum No. 16504 de fecha 31-08-2004 (sic), no señala en ninguna parte que [fue] separada del cargo que venía desempeñando desde el 10 de junio de 2002 como Jefe titular de la División de Bienestar y Seguridad Social adscrita a la División Nacional de Personal, por el contrario, señala que ha sido UBICADA ADMINISTRATIVAMENTE EN LA DIVISIÓN DE PREVENCIÓN DE DROGAS POR ESTRICTAS RAZONES DE NECESIDAD DE SERVICIO DONDE CONTINUARÁ PRESTANDO SUS LABORES”, por lo que, a su decir, nunca fue removida de su cargo, sino reubicada administrativamente.

Previo a cualquier análisis, debe interpretar esta Corte lo señalado por la querellante en su sucinto escrito libelar, en tal sentido señaló la ciudadana Yolanda Guerrero Villarroel que la Administración debió tomar en cuenta para la elaboración o cálculo de su pensión jubilatoria, la prima por la responsabilidad generada por su ejercido como “Jefa de División en la División de Bienestar y Seguridad Social” de la División Nacional de Personal del Instituto querellado, dado que a su decir, nunca dejó de ocupar dicho cargo.
Al respecto, debe indicar esta Instancia que no existe prueba alguna que indique que la querellante ocupara el cargo de “Jefe de División”, para el momento en que fue jubilada; por el contrario, se observa del folio ocho (8) del expediente judicial, que la querellante fue ubicada administrativamente en la “División prevención de Drogas”.

Por otro lado, riela al folio cincuenta y nueve (59) de expediente principal, que el cargo ocupado por la querellante, a saber, “Jefe de la División de Bienestar y Seguridad Social”, le fue otorgado al ciudadano Romero De R. Claritza en fecha 31 de agosto de 2004, misma fecha en la cual la querellante fue reubicada en la División de Prevención de Drogas del Organismo querellado, es decir, la ciudadana Yolanda Guerrero Villarroel para el momento de su jubilación no se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, sino el cargo de “Experto Profesional Especialista II”.
En tal sentido, mal podría esta Corte pasar a pronunciarse sobre la naturaleza de la reubicación administrativa de la cual fue objeto la querellante, toda vez que ésta no es objeto del presente recurso; en todo caso, la querellante tenía la carga de aportar al presente proceso jurisdiccional, documento o prueba alguna que permitiera corroborar que para el momento de su jubilación aún ostentaba la condición de Jefe de División.

En este orden de ideas, la querellante alegó el vicio de falso supuesto de hecho por parte de la Administración, toda vez que ésta no consideró, para el cálculo de su pensión jubilatoria, la prima por responsabilidad en el ejercicio del cargo. Sobre el vicio de falso supuesto de hecho, ha indicado esta Corte que el mismo se verifica cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, a lo anterior se puede agregar que este vicio se hace presente cuando la decisión se funda sobre suposición de un hecho cuya verdad está incontrastablemente excluida o cuando supone la inexistencia de un hecho cuya verdad está positivamente constatada; y en ambos casos, siempre y cuando el hecho aludido no sea un punto controvertido sobre el que haya fallado la decisión (Vid. Sentencia de esta Corte Número 2009-2182 de fecha 14 de diciembre de 2009. Caso Ferretería EPA C.A. Vs. INDECU.)

En consecuencia, al adoptar el criterio ut supra expuesto esta Instancia no encuentra que el Ente querellado haya apreciado o valorado erróneamente los hechos bajo estudio, toda vez que la ciudadana Yolanda Guerrero Villarroel no se encontraba ejerciendo el cargo de Jefa de División en la División de Bienestar y Seguridad Social de la División Nacional de Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, siendo realmente el cargo ejercido para el momento de su jubilación el de “Experto Profesional II”, ergo, mal podía la Administración reconocer en la pensión jubilatoria de la querellante, la prima por el ejercicio de un cargo que no se encontraba ocupando. Por lo tanto, no se configura el vicio de falso supuesto de hecho alegado. Así se declara.

SEGUNDO: denunció la querellante que el cálculo de su pensión jubilatoria se encuentra viciado de falso supuesto de derecho, dado que para su cómputo se apreció erróneamente el contenido del artículo 84 del Estatuto Especial del Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Al respecto indicó que “(…) al indicar que la norma no señala ningún tipo de cargos permanentes, cuando la misma norma establece la percepción de la prima en ejercicio de la titularidad del cargo. Tal titularidad da permanencia, regularidad y continuidad en el cargo, por lo que el beneficio de la prima por cargo forma parte del salario por aplicación analógica del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo”. A lo anterior, agregó que la norma a ser aplicada debió ser la contenida en el artículo 5º del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial.

El vicio de falso supuesto de derecho ya fue explicado en el primera parte de la presente motivación, por lo que basta con indicar que en el punto específico está referido a la errónea apreciación de una norma vigente y a la falta de aplicación de una norma jurídica vigente.
En tal sentido, la norma contenida en el artículo 84 del Estatuto Especial del Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas señala que:
“Artículo 84.- Con el objeto de reconocer, motivar y estimular la superación de los funcionarios y sus responsabilidades en el desempeño del cargo, la Coordinación Nacional de Recursos Humanos diseñará un programa de primas de acuerdo con los siguientes criterios:
1. Estudios Universitarios.
2. Tiempo de Servicio o antigüedad.
3. Responsabilidad con ocasión del cargo.
Con relación a la asignación de primas descrita en el numeral 3, los funcionarios percibirán la respectiva asignación en ejercicio de la titularidad del cargo; de igual manera se tendrá derecho a la diferencia de la prima en caso de encargaduría, mientras dure se designación como encargado” (Negrillas de esta Corte).

La norma in commento, a decir de la querellante, debía aplicarse a su persona toda vez que la norma hace referencia a la titularidad del cargo, en consecuencia le era aplicable a su persona. Al respecto debe señalar esta Corte que la norma contenida en el Numeral 3 del Reglamento ut supra transcrito hace referencia al ejercicio de un cargo cuya responsabilidad necesariamente debe exceder del límite común o implícito al ejercicio de la función pública, los que se encuentra tipificados en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como aquellos de confianza o alto nivel, los cuales a su vez son de libre nombramiento y remoción. Así se declara.

En refuerzo de lo anterior se debe agregar que se observa del folio once (11) del expediente judicial que a la querellante le fue notificado el 10 de junio de 2002 (momento en el cual fue designada Jefe de División) que “(…) le ha sido asignada la cantidad de Bs. 100.000,00 mensuales por concepto de PRIMA POR CARGO; mientras dure su designación como JEFE DE LA DIVISIÓN DE BIENESTAR Y SEGURIDAD SOCIAL”. Es decir, no hay controversia en cuanto que la prima por responsabilidad en el cargo, para el caso específico bajo estudio, se originaría por el ejercicio del cargo de “Jefe de División”, situación notificada y aceptada por la querellante.

Igualmente, se debe indicar que de los documentos y recibos de pago que rielan al expediente, se observa que efectivamente el pago de la prima a la querellante por responsabilidad en el cargo se efectuó hasta el día 31 de agosto de 2004 (Vid. Folio 53), y en el documento signado como “cálculo de intereses de las prestaciones sociales” que riela de los folios setenta y seis (76) al ochenta y siete (87), se observa que para los meses de septiembre y octubre (previos al otorgamiento del beneficio de jubilación), a la ciudadana Yolanda Guerrero Villarroel no le fue otorgada la prima de responsabilidad del cargo, documento éste que al no haber sido impugnado, goza de plena validez probatoria, a la par que la querellante no consignó contradocumento o medio probatorio alguno que permitiera establecer la falsedad de dicho documento administrativo.

Es decir, no resulta un hecho controvertido que el pago de la prima bajo estudio a la querellante correspondiera al ejercicio del cargo de Jefe de División dentro del Ente querellado, por lo tanto, al no estar ejerciendo ésta dicho cargo para el momento de su jubilación, mal podía la Administración incluir dentro de la pensión jubilatoria de la ciudadana Yolanda Guerrero Villarroel el pago de una prima que (i) ya no le correspondía por no estar ejerciendo un cargo que implique una especialísima responsabilidad; y, (ii) no le estaba siendo pagada en razón del cargo que Experto Profesional Especialista II que estaba ejerciendo para el momento en que le fue otorgado el beneficio de jubilación.

En este orden de ideas, señala el artículo 5º del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial que:
“Artículo 5º.- El cálculo para el pago de las Jubilaciones o Pensiones se hará aplicando los porcentajes establecidos en este Reglamento a la resultante de sumar el sueldo básico mensual y las compensaciones y demás remuneraciones fijas devengadas por el funcionario en el último cargo desempeñado” (Negrillas de esta Corte).

En tal sentido, tampoco resulta cierta la denuncia esgrimida por la querellante, relativa a la falta de aplicación del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, pues ésta fue jubilada con el cargo de “Experto Profesional Especialista II” (Vid. Folio 72), en cual fue el último cargo ejercido por la ciudadana Yolanda Guerrero Villarroel, dado que no existe prueba alguna relativa a que dicha ciudadana haya ejercido el cargo de “Jefe de División” para el momento de su jubilación.

Por su parte, se debe destacar que la remuneración correspondiente a un “Experto Profesional Especialista II” dentro del Instituto querellado, para el momento en que fue jubilada la querellante, era de Un Millón Cuatrocientos Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 1.400.000,00), equivalentes a Mil Cuatrocientos Bolívares Fuertes con Cero Céntimos (BsF. 1.400,00). Por otro lado, se evidencia que regularmente la querellante recibía una prima mensual de Ciento Sesenta y ocho Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 168.000,00), actuales Ciento Sesenta y Ocho Bolívares Fuertes con Cero Céntimos (BsF. 168,00). Es decir, de conformidad a la norma ut supra transcrita, concatenada con el artículo 84 del Estatuto Especial del Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ya comentado, las primas recibidas por el funcionario, tipificadas en dicho artículo, se consideran parte del sueldo, ergo, deben ser tomadas en consideración para el cálculo de la pensión jubilatoria.

En consecuencia, al haber sido acordada a la querellante como monto de la pensión jubilatoria la cantidad de Un Millón Quinientos Sesenta y ocho Mil Bolívares con cero Céntimos (Bs. 1.568.000,00), actuales Mil Quinientos Sesenta y Ocho Bolívares Fuertes con Cero Céntimos (BsF. 1.568,00), encuentra esta Corte que la misma se ajusta plenamente a la cantidad que le correspondía a la ciudadana Yolanda Guerrero Villarroel, al sumar su último sueldo devengado con la prima recibida. Por lo antes expuesto, esta Corte desecha la presente denuncia de falso supuesto de derecho esgrimida por la querellante pues no se observa divergencia entre la actuación de la Administración y el contenido de la norma. Así se declara.

TERCERO: Solicitó la querellante el pago de sus prestaciones sociales, más los intereses moratorios e indexación, generados hasta el pago de ésta.
Al respecto, riela al folio Setenta y Tres (73) del expediente judicial, copia de cheque emitido por el Ministerio de Finanzas, a favor de la ciudadana Yolanda Guerrero Villarroel, por la cantidad de Setenta y Seis Millones Veintiocho Mil Seiscientos Sesenta y Ocho Bolívares con Cincuenta y Dos Céntimos (Bs. 76.028.668,52), actuales Setenta y Seis Veintiocho Bolívares Fuertes con Sesenta y Siete Céntimos (BsF. 76.028,67), de fecha 26 de julio de 2005, el cual fue recibido por la querellante en fecha 10 de agosto de 2005, en razón del pago de prestaciones sociales.

Ahora bien, siendo que la fecha de jubilación de la querellante fue el 1º de noviembre de 2004, se evidencia un retraso de Nueve (9) meses y diez (10) días en el pago de las prestaciones sociales de la ciudadana Yolanda Guerrero Villarroel.

En tal sentido, señala el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que:
“Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal” (Negrillas de esta Corte).

En tal sentido, siendo el hecho generador del pago de las prestaciones sociales, para el caso de marras, el otorgamiento del beneficio de jubilación, cualquier retraso desde dicha fecha (1º de noviembre de 2004), hasta el pago efectivo de las correspondientes prestaciones sociales (10 de agosto de 2005) generaron intereses moratorios, tutelados con las mismas protecciones y prerrogativas que las prestaciones sociales. Es decir al ser las prestaciones sociales créditos laborales de exigibilidad inmediata, generan intereses ante cualquier mora en su pago; a su vez, con respecto a la tasa aplicable a los intereses moratorios que debe pagar la Administración por el retardo en el pago de la prestación de antigüedad a los funcionarios públicos, debe señalarse que es doctrina reiterada de esta Corte que, con fundamento en la remisión legal contenida en el artículo 28 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, dichos intereses deben ser calculados de conformidad con lo previsto en el artículo 108, literal “c”, de la Ley Orgánica del Trabajo (Vid. Sentencias de esta Corte Números 2009-223 y 2007-1272 de fecha 16 de julio de 2007 y 11 de febrero de 2009, respectivamente). Por su parte, para este cálculo se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a objeto de determinar la cantidad que por intereses moratorias le corresponden a la querellante desde el 1º de noviembre de 2004 (fecha de su jubilación) hasta el 10 de agosto de 2005 (momento en que efectivamente le fueron pagadas sus prestaciones sociales a la querellante), sobre la cantidad de Setenta y Seis Veintiocho Bolívares Fuertes con Sesenta y Siete Céntimos (BsF. 76.028,67). Así se ordena.

Por otro lado, esta Instancia desecha la solicitud de la parte querellante sobre la indexación de la cantidad que en definitiva se ordene pagar, toda vez que, tal como categóricamente se estableció en la sentencia de fecha 11 de octubre de 2001, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, (caso Iris Benedicta Montiel Vs. Gobernación del Distrito Federal), las deudas referidas a los funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas por cuanto los mismos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por la abogada Mireya Galvis Pérez contra la sentencia emanada Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionaria interpuesto por la ciudadana YOLANDA GUERRERO VILLARROEL, debidamente asistido por el abogado Oscar Spech Sánchez, contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS;

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto,

3.- REVOCA el fallo emanado del Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial,

4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Yolanda Guerrero Villarroel, asistida por el abogado Oscar Specht Sánchez, en consecuencia:

4.1.- SIN LUGAR la solicitud de ajuste de la pensión jubilatoria realizada por la querellante.

4.2.- CON LUGAR el pago de los intereses moratorios causados en razón del retraso en el pago de las prestaciones sociales de la querellante, dentro del período indicado en el presente fallo.

4.3.- SIN LUGAR la solicitud indexación efectuada por la querellante.

5.- SE ORDENA realizar una experticia complementaria del fallo a objeto de terminar el monto que por intereses moratorios le corresponden a la querellante.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Envíese copia certificada del fallo a la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________________ (_______) días del mes de ___________________ del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-R-2006-000677
ERG/h/14

En fecha _____________ ( ) de __________ de dos mil diez (2010), siendo la(s) ______________ minutos de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número ______________________.
La Secretaria,