TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº AP42-R-2006-001377
JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El 30 de junio de 2006, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 06/698, de fecha 22 de junio de 2006, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los abogados Alfredo Ascanio Pereira y Ana Isabel Moreno García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 68.286 y 31.116, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ANTONIO JOSÉ ZULETA GARCÍA, titular de la cédula de identidad Número 5.886.950, contra el MINISTERIO PÚBLICO (FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA).
Tal remisión se efectuó en virtud del auto del 22 de junio de 2006 dictado por el referido juez por medio del cual oyó en ambos efectos, la apelación interpuesta en fecha 3 de mayo de 2006, por la abogada Miriam Omaira Pineda de Fariñas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 13.962, actuando con el carácter de apoderada judicial del Órgano recurrido, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 18 de abril de 2006, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 19 de julio de 2006, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez. Asimismo, de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación interpuesta.
En fecha 20 de noviembre de 2006, se recibió de la abogada Eira Torres Castro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 39.288, actuando con el carácter de apoderada judicial del Ministerio Público, escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 7 de diciembre de 2006, se recibió del abogado Alfredo Ascanio Pereira, apoderado judicial del ciudadano Antonio José Zulueta, diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento y continuación de la presente causa.
En fecha 16 de enero de 2007, se recibió de la abogada Miriam Pineda de Fariñas, anteriormente identificada, diligencia mediante la cual ratificó los alegatos expuestos en el escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 24 de enero de 2007, esta Corte dejó constancia que en fecha 6 de noviembre de 2006 fue reconstituida, quedando conformada por los ciudadanos: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; y Alejandro Soto Villasmil, Juez. En ese mismo acto, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y, ordenó notificar mediante oficio a los ciudadanos Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, en el entendido de que una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, se iniciará el lapso de ocho (8) días hábiles a que se refiere el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, vencidos los cuales comenzarían a transcurrir los diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 ejusdem, a cuyo vencimiento quedaría reanudada la causa. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.
En esa misma fecha, se libraron los oficios de notificación Nro. CSCA-2007-0411 y CSCA-2007-0412, dirigidos a los ciudadanos Procuradora General de la República y Fiscal General de la República, respectivamente.
En fecha 28 de febrero de 2007, compareció ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el ciudadano Ramón José Burgos, en su carácter de Alguacil de la misma, y consignó copia del oficio de notificación, dirigido ciudadano Fiscal General de la República el cual fue recibido por la ciudadana Carmen Mercado el día 22 de ese mismo mes y año.
En fecha 23 de abril de 2007, compareció ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el ciudadano José Rafael Escalona Hernández, en su carácter de Alguacil de la misma, y consignó recibo de notificación firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República por delegación de la ciudadana Procuradora General de la República, el día 13 de ese mismo mes y año.
En fecha 14 de junio de 2007, el abogado Alfredo Ascanio Pereira, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito mediante el cual solicitó “se declare el desistimiento tácito de la apelación, y, en consecuencia de ello, la confirmación de la sentencia apelada”.
En fecha 11 de julio de 2007, la abogada Miriam Pineda de Fariñas, apoderada judicial del Ministerio Público, presentó escrito mediante el cual solicitó se “desestime la solicitud realizada por el querellante de fecha 14 de junio de 2007”.
En fecha 30 de julio de 2007, una vez vencido el lapso previsto en el auto dictado por esta Instancia Jurisdiccional en fecha 24 de enero de ese mismo año, se fijó el Acto de Informes para el día veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007) de conformidad con lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 13 de noviembre de 2007, se recibió de la abogada Miriam Pineda de Fariñas, apoderada judicial del Ministerio Público, diligencia mediante la cual solicitó “se proceda a corregir en el Sistema Computarizado de Registro de Expedientes llevado por esta Corte, el órgano querellado en el expediente Nº AP42-R-2006-001377, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por el ciudadano ANTONIO JOSÉ ZULETA GARCÍA, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, ya que de las revisiones efectuadas en dicha causa, se ha podido verificar que en dicho expediente está registrado, como parte demandada, el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES” (Destacados y mayúsculas del original).
En fecha 22 de noviembre de 2007, siendo la oportunidad fijada para la celebración del acto de informes orales se dejó constancia de la comparecencia del abogado Alfredo Ascanio Pereira, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente. Asimismo, se dejó constancia de la falta de comparecencia de la representación judicial de la Fiscalía General de la República, Órgano recurrido en la presente causa.
En fecha 26 de noviembre de 2007, esta Corte dijo “Vistos”.
En fecha 26 de noviembre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión N° 2008-01559 de fecha 12 de agosto de 2008, esta Corte solicitó al Ministerio Público (Fiscalía General de la República) la remisión del Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Asignación de Cargos o cualquier otro documento que demostrara fehacientemente las funciones correspondientes al cargo de Especialista Jefe adscrito a la Dirección de Tecnología, para lo cual ordenó notificar al referido Ministerio a los fines que dentro del lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de la fecha en que constara en el expediente el recibo de la notificación, diera cumplimiento a lo ordenado en dicho auto.
En fecha 16 de septiembre de 2008, se ordenó notificar a las partes, así como a la ciudadana Procuradora General de la República.
En esa misma fecha, se libraron los oficios Nos. CSCA-2008-10204 y CSCA-2008-10205, dirigidos a los ciudadanos Procuradora General de la República y Fiscal General de la República, asimismo se libró la boleta de notificación correspondiente.
En fecha 17 de febrero de 2009, compareció ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el ciudadano Ramón José Burgos, en su carácter de Alguacil de la misma, y consignó copia de la boleta de notificación, dirigida al ciudadano Antonio José Zulueta García la cual fue recibida por el ciudadano Alfredo Ascanio Pereira, actuando con el carácter de apoderado judicial del referido ciudadano, el día 11 de ese mismo mes y año.
En fecha 19 de febrero de 2009, compareció ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el ciudadano Misael Lugo, en su carácter de Alguacil de la misma, y consignó copia del oficio de notificación, dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República el cual fue recibido por la ciudadana Carmen Mercado el día 18 de ese mismo mes y año.
En fecha 9 de marzo de 2009, se recibió de la abogada Miriam Pineda de Fariña, antes identificada, diligencia mediante la cual consignó comunicación N° DRH-DRLSP-118 de fecha 4 de marzo de 2009, suscrita por la Directora de Recursos Humanos del Despacho de la Fiscal General de la República, en respuesta al requerimiento efectuado por esta Corte mediante decisión N° 2008-01559 de fecha 12 de agosto de 2008, relacionada con el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 12 de marzo de 2009, compareció ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el ciudadano Ramón José Burgos, en su carácter de Alguacil de la misma, y consignó recibo de notificación firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República por delegación de la ciudadana Procuradora General de la República, el día 10 de ese mismo mes y año.
En fecha 25 de noviembre de 2009, este Órgano Jurisdiccional ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 27 de noviembre de 2009, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 30 de septiembre de 2005, los apoderados judiciales del recurrente, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio Público (Fiscalía General de la República), con fundamento en los siguientes razonamientos de hecho y de derecho:
Relataron que “(…) 01 de julio de 2005, oportunidad en la cual [su] representado desempeñaba el cargo de Especialista Jefe adscrito a la Dirección de Tecnología, cargo que [sostuvieron] es de carrera administrativa, le fue notificado mediante comunicación No. DGA/DRH/DRLSP-156-2005, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la mencionada Institución, que el Fiscal General de la República, conforme a lo establecido en el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, había resuelto removerlo del cargo de Especialista Jefe, adscrito a la Dirección General de Tecnología de [esa] Fiscalía; ello en Resolución No. 468 de fecha 29 de junio de 2005 (…)” (Corchetes de esta Corte).
Que “(…) le fue notificado que, de conformidad a lo previsto en el artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, se le otorgaba un mes de disponibilidad, durante el cual se realizarían las gestiones reubicatorias y percibiría el sueldo y emolumentos que le correspondían (…)”.
Arguyeron que “(…) [d]espués de transcurrido más de un (1) mes sin tener noticias sobre su condición, como empleado público al servicio del Ministerio Público, en fecha 10 de agosto de 2005, [su] representado se dirigió por escrito a la Dirección de Recursos Humanos de la referida Institución con el fin de que se le aclarara cual era su real situación, por lo que, en comunicación DRH -DRLSP-445-2005, emanada de la Directora de Recursos Humanos, con la fecha del mismo día se le notificó que el Fiscal General de la República mediante Resolución No. 628 de fecha 09 de agosto del 2005 había resuelto retirarlo del Ministerio Público (…)” (Corchetes de esta Corte).
Manifestaron que “(…) [en] fecha 11 de agosto de 2005, a [su] mandante, le fue notificado, mediante comunicación No. DGA/DRH/DRLSP-446-2005, de fecha 10 de agosto de 2005, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la mencionada Institución, que el Fiscal General de la República, por haber resultado infructuosas las correspondientes gestiones reubicatorias conforme a lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, y vencido el mes de disponibilidad establecido en el artículo 43 ejusdem, había resuelto retirarlo del Ministerio Público en Resolución No. 628 de fecha 09 de agosto de 2005 (…)”(Corchetes de esta Corte).
Sostuvieron que “(…) [su] representado es empleado de carrera, condición no desconocida para las autoridades administrativas del Ministerio Público (…) y ello es de tenerse en cuenta, que en el acto administrativo de remoción (…) la Administración, de manera expresa reconoce la existencia de antecedentes de carrera administrativa, y acotó, que según ello era por lo que se procedía a colocarlo en disponibilidad por el período de un (1) mes (…)” (Corchetes de esta Corte).
Reiteraron que “(…) jamás en el mencionado Ministerio [su] poderdante ha sido empleado de libre nombramiento y remoción por lo que, se ha debido respetar su condición de empleado de carrera (…)” (Corchetes de esta Corte).
Que “(…) el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, contiene una enumeración de cuales (sic) son los cargos considerados de libre nombramiento y remoción, al efecto señala que son los que se han determinado en el nombramiento del funcionario o empleado, los que así sean considerados por Resolución que al efecto dicte el Fiscal General de la República o que ejerza un cargo de los enumerados en el referido artículo (…)”.
Manifestaron que “(…) en su designación no se le estableció que su cargo era de libre nombramiento y remoción tampoco su cargo ha sido determinado como tal por resolución al efecto dictada por el Fiscal General de la República, menos aún esta (sic) incluido en las denominaciones de cargos de libre nombramiento y remoción, excluidos de la aplicación del régimen de carrera, enumerados en el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público (…)”.
Sostuvieron que el acto administrativo mediante el cual el organismo recurrido acordó la remoción de su representado, se basó en que el cargo de Especialista Jefe ejercido por el recurrente era de libre nombramiento y remoción, sin señalar en el mismo las funciones que hacían que dicho cargo estuviera considerado de esa manera, ni señaló la Resolución a través de la cual se le asignó tal calificación al referido cargo.
En ese sentido, denunciaron que “(…) el acto administrativo in comento (sic) esta (sic) viciado en su motivación, en razón de lo cual, el siguiente acto administrativo, el que establece el retiro, siendo accesorio a la remoción corre la misma suerte del principal y mucho más cuando es el que pone fin a la relación funcionarial (…)”.
Señalaron que “(…) aún en el supuesto negado de que [su] representado hubiese detentado la condición de empleado de libre nombramiento y remoción, y ésta hubiese sido la causa del acto administrativo que dispusiera la remoción, éste también debería haber estado motivado. La ausencia de motivación de cualquier acto administrativo, repugna a la conciencia jurídica en un estado definido como ‘de derecho y de justicia’, como se define en la propia Constitución, porque el administrado al no tener la posición real, clara y precisa de la motivación, se le obliga a defenderse sin saber los motivos que llevaron a la administración (sic) a tomar la decisión establecida en su acto administrativo; lo que, constituye una conculcación efectiva y flagrante del derecho a la defensa establecido en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)” (Corchetes de esta Corte).
Adujeron que “(…) por constituir el anterior un vicio que afecta el fondo mismo del acto y lo vicia de nulidad absoluta; no [pueden] pasar por alto otra omisión, esto es, de ‘...las razones que hubieren sido alegadas’ (hechos y razones entrelazados por una relación de causalidad), ya que la inexistencia de expresión alguna sobre los hechos, difícilmente permite razonarlos o glosar alguna idea sobre alegaciones ausentes, se reitera la conculcación al derecho a la defensa y al debido proceso (…)”(Corchetes de esta Corte).
Expresaron que el recurrente “(…) obviamente, ostentaba la condición de empleado público de carrera. Prueba de ello es la propia confesión del Ministerio Público por intermedio del Fiscal General de la República, quien lo reconoce así en su acto de remoción. Y esa misma condición la ostentaba al momento mismo, cuando fue notificado de su remoción y la continuo ostentando hasta cuando se le notifico (sic) el acto administrativo de retiro; de tal manera, solo podía haber sido retirado del servicio activo en virtud de procedimiento legalmente establecido (…)”.
Fundamentaron su pretensión de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 8, 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Finalmente, solicitaron sea declarado con lugar el presente recurso y, en consecuencia sea declarada la nulidad de los actos administrativos de Remoción y Retiro contenidos en las Resoluciones Nos. 468 y 628 de fechas 29 de junio y 09 de agosto de 2005, respectivamente, ambos suscritos por el Fiscal General de la República. Del mismo modo, solicitaron sea ordenada la reincorporación del recurrente al cargo que ejercía dentro del Ministerio Público o a otro de igual o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, pagados de manera integral, con las variaciones experimentadas por el sueldo asignado al cargo que desempeñaba, sumado al el pago de todos los beneficios socio económicos que le correspondieren.
II
DEL FALLO APELADO

En fecha 18 de abril de 2006, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“El acto administrativo mediante el cual se acordó la remoción del querellante se fundamentó en lo dispuesto en el artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, el cual establece varios supuestos para considerar que un cargo es de libre nombramiento y remoción. Así, señala el artículo, que se consideran cargos de libre nombramiento y remoción aquellos que sean determinados como tales en el nombramiento del funcionario, o los que sean considerados por resolución que al efecto dicte el Fiscal General de la República, y los que se encuentran en la lista allí señalada.
En tal sentido, corre inserto al folio 11 de la segunda pieza del expediente administrativo, Resolución Nº 257, de fecha 28 de abril de 2000, mediante la cual se llevó a cabo el nombramiento del ciudadano Antonio Zuleta García en el cargo de Especialista Jefe en Desarrollo y Sistemas, cargo que fue considerado en dicho acto como de libre nombramiento y remoción, por lo tanto tal y como lo señala la apoderada judicial del ente querellado, efectivamente el querellante se encuentra dentro de los supuestos establecidos en la norma en comento.
Ahora bien, en este estado [precisó] [ese] Juzgado, que si bien es cierto que tal y como lo señala el artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, el Fiscal General puede en el acto de nombramiento determinar si el cargo es de libre nombramiento, tal y como lo hizo en el acto de nombramiento del querellante, también es cierto que de acuerdo al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) y de acuerdo con lo establecido en la Exposición de Motivos de la Constitución, se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, sólo excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa.
Este principio justifica su existencia en la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos en miras de obtener tales fines no deben ser relajados a su voluntad.
Así la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente (art. 93 CRBV), sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, y por tanto en las posibilidades de aumentar los grados de gobernabilidad del Estado; y por el otro, para lograr la imparcialidad política, la cual se vería afectara si quedara en manos y a potestad de la máxima autoridad de cualquier organismo público la facultad discrecional de decidir y catalogar el cargo que bien le parezca como de libre nombramiento y remoción en la oportunidad de designar a un funcionario para desempeñar un cargo, ya que bastaría con que hubiese un cambio de autoridades directivas en determinado órgano, para que de manera unilateral y sin ningún tipo de fundamentación jurídica se decidiera ingresar a personal con el carácter de funcionarios de libre nombramiento y remoción, e igualmente poder prescindir de sus servicios.
Así, el derecho a la estabilidad que tiene todos los funcionarios públicos implica que éste no debe quedar bajo la discrecionalidad del jerarca, y menos aún en el acto de nombramiento del funcionario, lo cual además de infringir toda la normativa de carácter funcionarial, viola la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; razón por la que [ese] Juzgado [inaplicó] en el presente caso, lo establecido en el primer supuesto contenido en el primer aparte del artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público que establece que ‘Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción aquellos que sean determinados como tales en el nombramiento del funcionario o empleado’. Así se [decidió].
Por otra parte, es preciso aclarar que los cargos de libre nombramiento, son de alto nivel o de confianza, y visto que en el acto no se estableció que clase de cargo desempeñaba el querellante, ni se señalaron las funciones ejercidas por él para calificarlo como funcionario de confianza, y siendo que es reiterada la jurisprudencia que establece que las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse en principio y de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir que el cargo es de libre nombramiento y remoción.
Es por lo que la Administración al denominar a ciertos empleados o cargos como de libre nombramiento y remoción, por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, debe interpretar y aplicar las normas con carácter restrictivo, ello es, la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción debe estar determinada por las funciones de quien detente dicho cargo o el nivel jerárquico ocupado dentro de la estructura organizativa del ente, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario son de confianza, o que el cargo es de alto nivel.
Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada o presentar el organigrama de la institución a los fines de demostrar el nivel del cargo dentro de la estructura organizativa del ente. No basta con que el acto administrativo de remoción señale que el cargo ejercido por el funcionario es cargo de libre nombramiento y remoción, catalogado así en el nombramiento del funcionario, la Administración debió, aparte de encuadrar con exactitud el cargo ejercido por el funcionario en la norma en referencia, indicarle en el mismo acto las funciones que cumplía, o el nivel jerárquico que ostentaba su cargo, para así evitar lesionar su derecho a la defensa.
De forma tal al haber sido catalogado el cargo del querellante como de libre nombramiento y remoción sin que existiese un fundamento fáctico para ello, sin que hubiese sido dictada una resolución que así lo dispusiera, y al no encontrarse el cargo de Especialista Jefe dentro de los considerados como de libre nombramiento y remoción en el listado del artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, el acto administrativo de remoción impugnado resulta nulo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que conlleva inexorablemente a la declaratoria de nulidad del acto de retiro, por cuanto, si bien constituyen actos de naturaleza distinta, resultaría totalmente contradictorio declarar la ilegalidad del primero y reconocer una supuesta ‘validez’ del retiro. Así se [decidió].” (Destacados del fallo) (Corchetes de esta Corte).

III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 20 de noviembre de 2006, la abogada Eira Torres Castro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.288, actuando en su carácter Fiscal Primero del Ministerio Público, presentó escrito mediante el cual consignó la fundamentación de la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Expuso que “(…) La sentencia recurrida se encuentra fundamentada en la errónea interpretación del contenido y alcance tanto del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como del artículo 3 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, ya que el A-quo efectuó una inexacta apreciación de la norma constitucional, lo que originó la inaplicación en el presente caso de lo establecido en el primer aparte del artículo 3 del Estatuto antes mencionado (…)”.
Afirmó que efectivamente el a quo “(…) apreció en forma incorrecta la condición del querellante, toda vez que, (…) el cargo que ocupaba el recurrente, no sólo es calificado como de libre nombramiento y remoción por el Fiscal General de la República en su acto de designación y dentro del Listado de Cargos-Grados y Sueldos Básicos del Ministerio Público, sino que además, posee dicha naturaleza por disposición del propio Estatuto, que califica expresamente, como de libre nombramiento y remoción los cargos de ‘Técnicos de Telecomunicaciones’, situación que es indudable en el caso del querellante, tal como se desprende de la documentación inserta en su respectivo expediente administrativo (…)” (Destacados del original).
Respecto a la interpretación hecha por el a quo del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, destacó que “(…) ciertamente dicha norma –en concordancia con la Exposición de motivos del Texto Fundamental-, establece como principio de los cargos de la Administración son de carrera, lo cual persigue la protección del derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos (…)”.
Sin embargo, aclaró que “(…) la referida norma constitucional de igual forma establece como excepción la posibilidad de crear cargos de libre nombramiento y remoción dentro de la Administración Pública. Aunado a ello, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone en el segundo aparte del artículo 19, como principio general aplicable a los funcionarios del Ministerio Público, que: ‘Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley’ (…)” (Destacados del original).
Señaló que “(…) los cargos de libre nombramiento y remoción, son además denominados de alto nivel o confianza, por lo que en el acto debe establecerse la clase de cargo que desempeña el funcionario en cuestión, siendo reiterada la jurisprudencia que establece que las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción obedece a la calificación hecha por parte de la Administración, de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse en principio y de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario –en este caso, de la Administración-, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción (…)”.
Sostuvo que “(…) en el presente caso, el Ministerio Público demostró en el escrito de contestación de la querella incoada, la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del querellado, no sólo porque así lo señala la Resolución que contiene su nombramiento, sino porque el cargo que ocupaba -Especialista Jefe en Desarrollo y Sistemas de la Dirección de Tecnología- corresponde a un cargo Grado 99NC, dentro del listado de cargos del Ministerio Público, tal como se evidencia del Movimiento de Personal contenido en el Oficio N° DRH-DTD-CR-418-2005, suscrito por la Directora de Recursos Humanos, cursante al folio doce (12) del respectivo expediente administrativo (…)”.
Acotó en que “(…) el referido cargo se encontraba establecido como de libre nombramiento y remoción, excluido de la aplicación del régimen de la carrera, en virtud de encontrarse señalado expresamente entre los cargos que enumera el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público (…)”.
Agregó que “(…) en defensa de los intereses de la Institución que [representa], aleg[ó] que aún cuando el A quo hubiese inaplicado en el presente caso, lo establecido en el primer supuesto contenido en el primer aparte del referido artículo, existen otros elementos aportados por el Ministerio Público que demostraron que el cargo que ocupaba el querellado es de libre nombramiento y remoción (…)” (Corchetes de esta Corte).
Precisó que “(…) al no existir constancia en autos de que el querellado había sido calificado como funcionario de carrera, mal pudo el sentenciador haber declarado ‘... la nulidad de los actos de remoción y retiro del querellante y se ordena su reincorporación al cargo de Especialista Jefe, adscrito a la Dirección de Tecnología del Ministerio Público o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción hasta la efectiva reincorporación, con los aumentos a que hubo lugar además de los beneficios socio-económicos que no exijan la prestación efectiva del servicio...’, incurriendo así el Juzgador en la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, pues violentó el principio de la legalidad al desconocer la normativa aplicable a los funcionarios del Ministerio Público, lo que implica una infracción de fondo, conforme a lo previsto en el artículo 313, ordinal 2°, eiusdem (…)”.
En virtud de las consideraciones antes expuestas, solicitó sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y, en consecuencia sea declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte verificar su competencia para conocer el presente recurso, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”.
En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara.
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 3 de mayo de 2006, por la abogada Miriam Omaira Pineda Fariñas, actuando con el carácter de apoderada judicial del Ministerio Público (Fiscalía General de la República), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 18 de abril de 2006, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, a tal efecto, observa:
El propósito del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano Antonio José Zuleta García, es la pretendida nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro dictados por el Fiscal General de la República, contra el mencionado ciudadano, por los cuales lo removió y posteriormente retiró del cargo de Especialista Jefe en Desarrollo y Sistemas de la Dirección de Tecnología, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del Estatuto de Personal Judicial de la Fiscalía General de la República, calificado incorrectamente, a decir del recurrente, como de libre nombramiento y remoción.
Por su parte, la decisión objeto del presente recurso de apelación declaró con lugar el recurso funcionarial por cuanto consideró que “al haber sido catalogado el cargo del querellante como de libre nombramiento y remoción sin que existiese un fundamento fáctico para ello, sin que hubiese sido dictada una resolución que así lo dispusiera, y al no encontrarse el cargo de Especialista Jefe dentro de los considerados como de libre nombramiento y remoción en el listado del artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, el acto administrativo de remoción impugnado resulta nulo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que conlleva inexorablemente a la declaratoria de nulidad del acto de retiro, por cuanto, si bien constituyen actos de naturaleza distinta, resultaría totalmente contradictorio declarar la ilegalidad del primero y reconocer una supuesta ‘validez’ del retiro”.
Ante tal circunstancia, la representante de la Fiscalía General de la República circunscribió la apelación en que el a quo al dictar la sentencia que aquí se recurre se fundamentó “(…) en la errónea interpretación del contenido y alcance tanto del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como del artículo 3 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, ya que el A-quo efectuó una inexacta apreciación de la norma constitucional, lo que originó la inaplicación en el presente caso de lo establecido en el primer aparte del artículo 3 del Estatuto antes mencionado (…)”.
Asimismo, señaló que efectivamente el a quo “(…) apreció en forma incorrecta la condición del querellante, toda vez que, (…) el cargo que ocupaba el recurrente, no sólo es calificado como de libre nombramiento y remoción por el Fiscal General de la República en su acto de designación y dentro del Listado de Cargos-Grados y Sueldos Básicos del Ministerio Público, sino que además, posee dicha naturaleza por disposición del propio Estatuto, que califica expresamente, como de libre nombramiento y remoción los cargos de ‘Técnicos de Telecomunicaciones’, situación que es indudable en el caso del querellante, tal como se desprende de la documentación inserta en su respectivo expediente administrativo (…)” (Destacados del original).
Agregó que “(…) en el presente caso, el Ministerio Público demostró en el escrito de contestación de la querella incoada, la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del querellado, no sólo porque así lo señala la Resolución que contiene su nombramiento, sino porque el cargo que ocupaba -Especialista Jefe en Desarrollo y Sistemas de la Dirección de Tecnología- corresponde a un cargo Grado 99NC, dentro del listado de cargos del Ministerio Público, tal como se evidencia del Movimiento de Personal contenido en el Oficio N° DRH-DTD-CR-418-2005, suscrito por la Directora de Recursos Humanos, cursante al folio doce (12) del respectivo expediente administrativo (…)”.
Acotó en que “(…) el referido cargo se encontraba establecido como de libre nombramiento y remoción, excluido de la aplicación del régimen de la carrera, en virtud de encontrarse señalado expresamente entre los cargos que enumera el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público (…)”.
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional observa que la denuncia planteada por la representación judicial del Ministerio Público se ciñe a la errónea interpretación por parte del Juzgado a quo, de la normativa contenida en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 3 del Estatuto de Personal de la Fiscalía General de la República, contenido en la Resolución N° 60 del 4 de marzo de 1999, publicado en la Gaceta Oficial N° 36.654 de fecha 4 de marzo de 1999, motivado por la equívoca calificación de la condición del cargo que ocupaba el recurrente, a su decir, de libre nombramiento y remoción.
Así las cosas, advierte este Órgano Jurisdiccional que referente del vicio de error de interpretación se ha pronunciado esta Corte, en sentencia número 2009-968, del 03 de junio de 2009 (caso: Jakson Romell García Bolívar), estableciendo lo siguiente:
“En este sentido, esta Corte observa que el aludido vicio de falso supuesto legal o errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, verificable según pacífico y reiterado criterio jurisprudencial, cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. (Vid. Sentencia N° 1884 de fecha 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: CABELTEL, SERVICIOS, CONSTRUCCIÓN Y TELECOMUNICACIONES, C.A VS. FISCO NACIONAL).
Asimismo, si la norma está constituida por el supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, es fácil entender que el error de interpretación en cuanto al contenido de la norma puede referirse tanto al supuesto como a su consecuencia. El error de interpretación, en cuanto al alcance de la norma, se comete al determinar los casos abstractos que puede abarcar su supuesto y, por tanto, es el error que se comete al entender el supuesto de hecho de la norma y no su conclusión (Vid. ABREU BURELLI, Alirio, y MEJÍA ARNAL, Luis Aquiles, “La Casación Civil”, Ediciones Homero, 2ª Edición, Pág. 436).
En refuerzo de lo anterior, advierte esta Corte que la interpretación errónea de la norma jurídica ocurre cuando se desnaturaliza su sentido y se desconoce su significado, en cuyo supuesto, el juzgador, aún reconociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso, yerra en su alcance general y abstracto, haciéndose derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido (Vid. Sentencia dictada por esta Corte en fecha 14 de mayo de 2008, recaída en el caso: ‘Lucrecia Castrellón Solano vs. Instituto Nacional de Deportes’).”

De la sentencia ut supra transcrita se observa que el error de interpretación ocurre cuando, a pesar de estarse aplicando las normas correctas al caso sub iudice, la incorrecta interpretación de la misma trae como resultado que se deriven de ella consecuencias jurídicas que no concuerdan con su contenido.
Ahora bien, a los fines de dilucidar la procedencia de la denuncia realizada por la representación judicial de la República, resulta importante para esta Corte determinar la situación o condición del cargo que ejercía el recurrente en la Fiscalía General de la República, puesto que es precisamente éste punto el que señala fue apreciado erróneamente por el iudex a quo, y en ese sentido se observa:
A tal respecto observa esta Alzada que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya infracción ha sido denunciada por la parte apelante, establece lo siguiente:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Negrillas de esta Corte).

De la norma parcialmente transcrita up supra se desprende de manera clara que los cargos dentro de la Administración Pública Nacional son de “Carrera”; no obstante ello, el constituyente exceptuó de esa categoría a aquellos cuyo nombramiento deviene de elecciones populares, aquellos calificados como de libre nombramiento y remoción, los que realizan sus labores en razón de un contrato, y aquellos que presten sus servicios en calidad de obreros.
En consecuencia, de la lectura del mencionado artículo, puede concluirse que nuestro país, dentro de la Administración Pública, si bien los cargos son de carrera, existen otras categorías de funcionarios que en virtud de la forma en la cual ingresaron a la Administración, o de las funciones que ejercen dentro de la misma, se encuentran excluidos de la carrera administrativa.
Dentro de los señalados cargos, excluidos de la carrera administrativa, nos encontramos aquellos calificados como de libre nombramiento y remoción; en este sentido, el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que “Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…)”.
De lo cual, se observa que la Ley establece dos (2) categorías de funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro la estructura organizativa de los entes públicos del Estado, en primer lugar, encontramos a los funcionarios ocupan cargos de alto nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa del órgano administrativo, gozan de un elevado grado compromiso y responsabilidad; y en segundo lugar, los funcionarios que son considerados de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan.
La similitud entre los cargos señalados es que en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción, por lo que no gozan de estabilidad en el cargo, pudiendo ser removido en cualquier momento, sin que mediase falta alguna y sin procedimiento administrativo previo, caso contrario a lo que ocurre con los cargos de carrera.
En este sentido, se ha pronunciado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de justicia estableciendo, en sentencia número 2825, de fecha 27 de noviembre de 2001, (caso Charles Fegali Gebrael), lo siguiente:
“(…) es necesario aclarar que el carácter de funcionario público que ostente una persona, no implica per se un derecho a la estabilidad, pues como es bien sabido, se establecen dos modalidades en ese sentido, configuradas por los funcionarios de carrera, y los de libre nombramiento y remoción. Cabe así señalar que los primeros, dado su desempeño con carácter permanente, encuentran un alto grado de estabilidad, sin que ello implique necesariamente una condición irrestricta dentro del Poder Judicial, pues así lo ha advertido el artículo 2 de la Ley de Carrera Judicial, en lo relativo a los jueces y también el Estatuto del Personal Judicial, como instrumento normativo que rige al personal que labora dentro del Poder Judicial, cuando afirman que la estabilidad nunca podrá privar sobre el interés general en la recta administración de justicia.
En el segundo caso, esto es, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, resulta clara su condición dentro de la función pública al variar su situación respecto de los funcionarios de carrera, por estar aquellos desprovistos de la garantía de la estabilidad.”(Negrillas de esta Corte).

Del fallo parcialmente transcrito se desprende, que dentro de la Administración Pública existen dos categorías de funcionarios, por una parte, están los funcionarios de carrera, quienes cuentan con un alto grado de estabilidad en el ejercicio de sus funciones; y por el otro tenemos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, los cuales se encuentran desprovistos de la garantía de la estabilidad.
En este orden de ideas, observa esta Corte que en el caso de marras, la Administración procedió a la remoción y posterior retiro del recurrente sobre la base de que el cargo ejercido por el mismo era de libre nombramiento y remoción, toda vez que así fue determinado por el Fiscal General de la República en el acto de nombramiento contenido en la Resolución Nº 257 de fecha 28 de abril de 2000, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del Estatuto del Personal de la Fiscalía General de la República, por lo cual esta Alzada considera necesario determinar si efectivamente el Fiscal General de la República se encontraba facultado para realizar tal designación.
Ello así, debe señalar esta Corte que la derogada Constitución de la República de Venezuela de 1961, establecía en su artículo 218 que “El Ministerio Público velará por la exacta observancia de la Constitución y de las leyes, y estará a cargo y bajo la dirección y responsabilidad del Fiscal General de la República, con el auxilio de los funcionarios que determine la ley orgánica”. En ese sentido, fue dictada la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262, Extraordinario, del 11 de septiembre de 1998, la cual en su artículo 21 prevé lo siguiente:
“Artículo 21. Son deberes y atribuciones del Fiscal General de la República:
8. Dictar el reglamento interno del Ministerio Público;

Asimismo, el artículo 13 ejusdem establece:

“Artículo 13. El Ministerio Público estará integrado por el Fiscal General de la República, los fiscales del Ministerio Público y los demás que señale la Ley.
Los fiscales, conforme lo señalare el Fiscal General de la República, podrán ejercer las funciones de fiscales de proceso, de ejecución de la sentencia, de los derechos y garantías constitucionales, de procuradores de menores, de familia, de las jurisdicciones especiales y de auxiliares.
El Fiscal General de la República determinará en el Estatuto de Personal del Ministerio Público los cargos cuyos titulares serán de libre nombramiento y remoción, en atención al nivel o naturaleza de sus funciones” (Negrillas de esta Corte).

Del análisis conjunto de las normas ut supra trascritas, se puede apreciar la facultad atribuida al Fiscal General de la República para dictar, en uso de sus potestades, el régimen especial que tutela al personal del Ministerio Público, el cual se rige por el Estatuto del Personal del Ministerio Público, poseyendo por lo demás la facultad de determinar dentro del mismo los cargos cuyos titulares serán de libre nombramiento y remoción, ello en cautela al nivel o naturaleza de las funciones inherentes a dichos cargos.
En ese hilo de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado respecto a las potestades organizativas del Fiscal General de la República, mediante Sentencia Nº 161 de fecha 2 de marzo de 2004, caso: Eliécer Salas Olmos contra el Fiscal General del Ministerio de la República, precisado lo siguiente:
“En el presente caso, el alegato de incompetencia planteado se fundamenta en el hecho de que el Fiscal General de la República, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente para el momento en que se dictó la Resolución Nº 092 impugnada, no tenía atribuida la facultad de calificar los cargos administrativos adscritos al Ministerio Público, configurándose entonces el primero de los supuestos de incompetencia arriba señalados; lo cual pasa a analizar esta Sala en los siguientes términos:
En primer lugar, tenemos que la Ley Orgánica del Ministerio Público del 16 de septiembre de 1970 (vigente para el momento en que se dictó la Resolución impugnada), señalaba en sus artículos 8 y 39, ordinal 7º lo siguiente:
‘Artículo 8.- El Despacho del Fiscal General de la República tendrá las Direcciones, y el Personal necesario para el cumplimiento de sus funciones. El Reglamento de la Ley señalará las distintas Direcciones y sus respectivas competencias.’
‘Artículo 39.- Son atribuciones del Fiscal General de la República:
7º.- Dictar el Reglamento Interno de su Despacho y el de las oficinas de los Fiscales del Ministerio Público de la jurisdicción ordinaria;’
Las normas arriba transcritas atribuyen al Fiscal General de la República la competencia expresa para ejercer la potestad organizativa interna del órgano a su cargo, a través de actos de efectos generales denominados Reglamentos.
Ahora bien, esta competencia para dictar Reglamentos Internos, tiene como finalidad desarrollar normas legales, quedando en consecuencia, sujeta al espíritu, propósito y razón de la Ley, por lo que, debe entenderse entonces, que el ámbito de aplicación de las leyes determinará el de los reglamentos que la desarrollan.
En este orden de ideas, se observa que el acto impugnado fue dictado en ejercicio de las atribuciones legales arriba transcritas, por lo que constituye una expresión de la potestad reglamentaria y organizativa otorgada al Fiscal General de República como máxima autoridad de uno de los denominados órganos con autonomía funcional (carácter éste otorgado al Ministerio Público por la Constitución de 1961), potestad que tiene como único límite, lo establecido en la Ley llamada a ser reglamentada (en este caso la Ley del Ministerio Público derogada); en virtud de ello, considera esta Sala que la potestad atribuida por la Ley en estudio comprende no sólo la creación de aquellos cargos que considere necesarios para el correcto y cabal desempeño de las funciones encomendadas a dicho órgano, sino también, lógicamente, la facultad para calificar los mismos, de acuerdo a su nivel e importancia dentro de la estructura organizativa. Así se declara” (Destacados de esta Corte).

Así pues, de acuerdo a las consideraciones precedentemente expuestas, se aprecia que el Fiscal General de la República haciendo uso de su potestad organizativa, se encontraba plenamente facultado para prescribir las normas necesarias que regulen la organización del personal que labora en el Ministerio Público, así como el régimen funcionarial especial que rige al mismo, ostentando además la facultad de crear, dentro de la referida Administración, los cargos necesarios a su consideración para el educado y cabal desempeño de las funciones delegadas a dicho órgano, así como para calificar dichos cargos gracias a su nivel de relevancia dentro de la Institución.
En ese sentido, el Estatuto del Personal de la Fiscalía General de la República, dictado por el Fiscal General de la República mediante Resolución N° 60 del 4 de marzo de 1999, publicado en la Gaceta Oficial N° 36.654 de fecha 4 de marzo de 1999, prevé en su artículo 3 lo siguiente:
“Son funcionarios o empleados de carrera, quienes ingresen al servicio del Ministerio Público mediante nombramiento, superen satisfactoriamente el período de prueba establecido en el artículo 8° y desempeñen funciones de carácter permanente.
Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción aquellos que sean determinados como tales en el nombramiento del funcionario o empleado, o los que así sean considerados por resolución que al efecto dicte el Fiscal General de la República. Entre otros, se consideran cargos de libre nombramiento y remoción por parte del Fiscal General de la República, excluidos del régimen de aplicación del régimen de carrera, los siguientes: los Directores del Despacho del Fiscal General de la República, Sub-Directores, Coordinadores, Jefes de División, Jefes de Departamento, Jefes de Unidad, Auditores, Registradores de Bienes y Materias, Almacenistas, Supervisores de Servicios Generales, Supervisores de Servicios Internos, Supervisores de Edificios, Técnicos de Telecomunicaciones, Supervisores de Reproducción, Operadores de Maquinas de Reproducción, Comunicadores Sociales, funcionarios y empleados que presten servicio en la Coordinación y en la Secretaría del despacho del Fiscal General de la República, Asistentes y Adjuntos a los Directores del Despacho, así como los funcionarios y empleados que presten servicios relacionados con la seguridad del Fiscal General de la República y de las dependencias del Ministerio Público”. (Negritas de esta Corte)

Del precepto transcrito, se aprecia que el Estatuto que consagra el régimen funcionarial especial de los empleados al servicio de la Fiscalía General de la República establece, que podrán ser considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos en cuyo nombramiento sus cargos hayan sido determinados como tales, por tanto establecidos de tal manera por el Ministerio Público a través del Fiscal General de la República en empleo de las facultades conferidas por Ley a tal fin.
Así, de acuerdo a la citada normativa, verifica esta Corte que ciertamente el Fiscal General de la República se encuentra facultado legislativamente para calificar dentro del acto de nombramiento de los empleados del Ministerio Público la condición de sus cargos.
En virtud de lo expuesto, estima esta Instancia Jurisdiccional que, a los fines de evaluar la denuncia formulada por la parte recurrida, es menester atender a los distintos medios de prueba que se encuentran evacuados en el caso de autos, con el propósito de establecer los hechos que se desprenden de ellos.
Así las cosas, debe considerarse que, a diferencia de las fuentes de prueba, las fuentes de presunciones o indicios no se prestan a análisis ni a clasificaciones. No se trata aquí de hechos representativos, en los que, por su propia naturaleza, la función probatoria es esencial, sino de hechos autónomos, cuya función probatoria es meramente accidental y surge por la eventualidad de una relación suya, indefinible a priori, con el hecho a probar. Por consiguiente, no cabe más que destacar el carácter esencialmente relativo de los indicios: un hecho no es indicio en sí, sino que se convierte en tal cuando una regla de experiencia lo pone con el hecho a probar en una relación lógica, que permita deducir la existencia o no del mismo, documento e indicio son, pues, hechos de los cuales el Juez deduce, mediante la regla de experiencia, el hecho a probar (CARNELUTTI, Francesco. “La prueba civil”. Traducido al castellano por Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires: Ediciones Arayú, 1955, p. 191 y sig.) (Negrillas de esta Corte).
Asimismo, debe entenderse por indicio “un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél se obtiene, en virtud de una operación lógico-crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos (…)” (DEVIS ECHANDIA, Hernando. “Teoría General de la Prueba Judicial”. Buenos Aires: Edit. Zabalía, Tomo II, Quinta Edición, 1981, p. 601).
De manera que, la prueba de indicio es aquella que, desde un hecho indicador o hecho indiciario, conocido y probado que se convierte en indicio, se llega a un hecho desconocido; a través de la presunción judicial, mediante un raciocinio lógico (razonamiento lógico) inductivo-deductivo y científico, de manera que al hecho desconocido o investigado se llega indirectamente. Con la prueba indirecta o indiciaria se prueba un determinado hecho, no en forma inmediata y próxima, sino en forma mediata (Vid. SALCEDO CÁRDENAS, Juvenal. “Los Indicios son Pruebas”. Caracas: Departamento de Publicaciones de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, Serie de Trabajo de Ascensos N° 1, 2004. p. 26).
De hecho, advierte esta Corte que aunque la regulación de los indicios, contenida en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, aparece contenida en el Capítulo X, Título II Libro Segundo de dicho Código, bajo la denominación “De la Carga y la Apreciación de la Prueba”, los mismos no constituyen un verdadero medio probatorio, de carácter autónomo, pues, en atención a lo establecido en el artículo 510 eiusdem, “(…) Los jueces apreciarán los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas de autos (…)”; de lo que resulta que dicho artículo, más que formular una regla de valoración, contiene una facultad que se confiere a los jueces para utilizar los indicios para fundar sus decisiones.
Ahora bien, en cuanto a la convergencia y la concurrencia de los indicios, debe apreciarse que los mismos constituyen requisitos diferentes, pues, mientras la convergencia se refiere a los hechos indicadores y significa que deben concordar entre sí, que no se excluyan sino ensamblen armoniosamente, de modo que produzcan un conjunto coherente; la concurrencia alude a las inferencias que de esos hechos se alcanzan con ayuda de la lógica, de los principios de causalidad y la analogía y de las reglas de la experiencia, y significa que todas deben conducir a la misma conclusión. Es decir, no basta con que los varios indicios concurran a formar un todo armónico, sino que es indispensable que de cada uno de ellos pueda obtenerse la misma inferencia sobre el hecho que se investigue “(DEVIS ECHANDIA, Hernando. “Teoría General de la Prueba Judicial”. Buenos Aires: Edit. Zabalía, Tomo II, Quinta Edición, 1981, p. 656 y sig).
De manera que, “los indicios son un cúmulo de hechos que están probados en el proceso, con diferentes pruebas, que por su comprobación, coincidencia y pertinencia con el objeto del litigio, permiten llegar a los jueces, por vía de deducción, a un convencimiento con respecto a las afirmaciones o alegatos de las partes (…)”. Por lo que, de lo antes dicho puede establecerse que “el requisito de su procedencia estriba en la comprobación de los hechos que sirven de indicios, así como en su apreciación en conjunto y no aisladamente, de tal manera que si uno o algunos de esos hechos divergen o contradicen los otros, el Juez no podrá basarse en ellos (…)”. De forma que, en observancia a tales precisiones y con especial atención a lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, puede concluirse que “los jueces venezolanos están autorizados para que, en base a los indicios que se desprendan de los diferentes medios de prueba, puedan extraer deducciones que les sirvan de fundamento a sus decisiones” (DUQUE CORREDOR, Román. “Apuntaciones sobre el procedimiento civil ordinario”. Caracas, Ediciones Fundación Projusticia, Colección Manuales de Derecho, 2000, pp. 295 y 296).
Ahora bien, precisado el marco jurídico así como su alcance, este Órgano Jurisdiccional encuentra que la apreciación integral de las distintas fuentes de indicios cursantes a los autos apuntan hacia la consideración del cargo de Especialista Jefe en Desarrollo y Sistemas, adscrito a la Dirección de Tecnología (que ostentaba el recurrente), como un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En efecto, observa esta Corte que el ciudadano Antonio José Zuleta García entró al ejercicio de la función Pública a partir del día 1º de mayo de 2000, según se desprende de la Resolución Nº 257 de fecha 28 de abril de 2000, la cual corre inserta al folio 11 de la segunda pieza del presente expediente, y es del tenor siguiente:

“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
MINISTERIO PÚBLICO
Despacho del Fiscal General de la República
Caracas, 28 de abril de 2000
RESOLUCION
N° 257

JAVIER ELECHIGUERRA NARANJO, Fiscal General de la República, en uso de las atribuciones que me confiereji los artículos 1° y 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 37 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, dictado mediante Resolución N° 60 del 04 de marzo de 1999, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nó 36.654 de la misma fecha, designo al ciudadano ANTONIO ZULETA GARCIA, titular de la cédula de identidad N° 5.886.950, ESPECIALISTA JEFE EN DESARROLLO Y SISTEMAS de la Dirección de Tecnología, adscrita a la Dirección General Administrativa de este Despacho, cargo creado de acuerdo con el Plan de Reorganización Transitorio del Ministerio Público, previsto en la Resolución N° 42 de fecha 08 de febrero del año en curso y, de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el único aparte del artículo 3° del mencionado Estatuto.
El presente nombramiento tendrá efectos administrativos a partir del 01 de mayo de 2000.
Comuníquese y publíquese.

FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA”.
(Mayúsculas y resaltado del original) (Subrayado de esta Corte).
Como puede observarse, a través de la ut supra citada Resolución el Ministerio Público otorgó nombramiento al ciudadano Antonio José Zuleta García por el cargo de Especialista Jefe en Desarrollo y Sistemas de la Dirección de Tecnología, con efectos a partir del 1º de mayo de 2000, evidenciándose que en la misma el Fiscal General en uso de sus atribuciones, en el mismo acto de designación expresamente determinó que el referido cargo era de libre nombramiento y remoción, ello de conformidad con lo dispuesto en el aparte único del artículo 3 del Estatuto del Personal del Ministerio Público.
De igual manera, al folio 163 del expediente consta Oficio Nº DRH-DRLSP-118 de fecha 4 de marzo de 2009, emanado de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público, en el cual se aprecia que el cargo de Especialista Jefe, es un cargo no calificado creado en el año 2000, por el Fiscal General de la República para cubrir funciones específicas de la Dirección de Tecnología requeridas en los servicios que allí se prestan en el área de informática, en consecuencia, “este cargo dada las naturalezas de las tareas que ejecuta en la Dirección de Tecnología, está calificado grado 99, y por ende de libre nombramiento y remoción de la máxima autoridad del organismo”.
A este tenor, corre inserto al folio 8 del presente expediente “Listado de Cargos-Grados y Sueldos Básicos del personal no calificado (escala del año 2005 incremento del 10%)” aprobado a partir del 1º de enero de 2005, donde se califica al cargo de Especialista Jefe como un cargo grado 99NC, devengando un sueldo mensual de dos millones ciento catorce mil ciento doce bolívares (Bs. 2.114.112) hoy dos mil ciento catorce bolívares con once céntimos (Bs.2.114, 11).
Asimismo, reconoce el querellante que ingresó al Ministerio Público el 1º de mayo de 2000, fecha en que comenzó a ejercer el cargo de Jefe Especialista tal como consta en el escrito recursivo. Aunado a ello, y para mayor abundamiento verifica esta Corte que corre inserta al los folios 95 al 97 del expediente administrativo, misiva de fecha 13 de mayo de 2005, suscrita por el propio querellante y dirigida a la Dirección de Tecnología, en la cual se expuso textualmente lo siguiente:
“INFORME
De: Antonio José Zuleta G.
Especialista Jefe
Para: Dirección de Tecnología
Asunto: Informe referente a la pérdida de información del servidor Delta ocurrida el día jueves 28-4-2005
Fecha: 13/05/2005
Me dirijo a usted respetuosamente en la oportunidad de hacer de su conocimiento lo siguiente:

ANTECEDENTES
El ‘Servidor Delta’ es un PC Acer con capacidad de 60GB en disco para almacenar información de trabajo de las tres (3) diferentes Áreas Dirección de Tecnología, a saber: Área de Soporte Técnico, el Área de Redes de Telemática y Web y el Área de desarrollo de Sistemas. A este servidor todo el personal tiene acceso: sin restricciones, así como a todas acciones ejecutables: lectura, escritura y borrado, haciendo posible que esto le reste su condición de confidencial, mas (sic) bien se puede considerar un sitio de almacenamiento temporal.
LOS HECHOS
El jueves 28 de Abril aproximadamente a las 10:00 de la mañana mientras trabajaba con la revisión de un procedimiento y chequeando algunos documentos ubicados en el servidor Delta, con información relacionada a las actividades que estaba realizando, el funcionario Leonardo Gómez [le] solicitó le facilitara [su] Memory Driver personal para realizar trabajos en una Fiscalía; por lo cual [comenzó] a revisar su contenido para determinar el espacio disponible y al verificar que no disponía de suficiente espacio dentro del mismo, [procedió] a iniciar la liberación de espacio haciendo eliminaciones sucesivas de algunas carpetas. Al tener actividades varias ventanas, simultáneamente, [ingresó] por equivocación en el explorador donde estaba trabajando sobre los contenidos del servidor Delta y, [eliminó] 3 carpetas las cuales no tenían atributos especiales relevantes que señalaran algún alerta (indicativos de no borrar, urgente. Respaldo, Sólo. Lectura, etc); considerando, que aún estaba trabajando sobre el Memory Driver. Posteriormente [entregó] el dispositivo al funcionario que [se] lo solicitó continuando con [sus] labores habituales.
(…Omissis…)
Por lo antes señalado, [quiso] dejar sentado que la información se ha recuperado en un setenta por ciento (74%) (sic),y que la parte restante esta (sic) en proceso de recuperación, por lo que no se causo daño irreparable por el incidente involuntario.
Asimismo, cabe señalar que se deben aplicar los procedimientos alternativos de respaldo de información, los cuales son responsabilidad del Área de Redes Telemáticas y Web.
Con el presente informe cumplo con hacer de su conocimiento lo sucedido, agradeciendo de antemano su consideración y presentado [sus] excusas por el error involuntario.

Atentamente

T.S.U. Antonio J. Zuleta
C.I.5.886.950
Especialista Jefe”
(Corchetes y destacados de esta Corte).
En tal sentido, se observa de la misiva antes transcrita que el cargo de Especialista Jefe en Desarrollo y Sistemas, adscrito a la Dirección de Tecnología, ostentado por el recurrente era un cargo de gran responsabilidad; en razón del alto grado de cuidado, confidencialidad y responsabilidad que involucra el acceso a por lo menos a uno de los servidores del Ministerio Público creado a los fines de almacenar información, lo cual supone el manejo de información muy sensible y de suma importancia para el funcionamiento y desarrollo óptimo de las actividades del Ministerio Público.
Ello así, de la apreciación global e integral de los instrumentos y demás fuentes de indicios contenidas en el expediente, y por cuanto ninguno de los instrumentos analizados fueron desvirtuados en su contenido por la representación judicial del recurrente, concluye esta Corte que la Resolución mediante la cual se le otorgó el nombramiento al ciudadano Antonio José Zulueta García por el cargo de Especialista Jefe en Desarrollo y Sistemas de la Dirección de Tecnología, en la que se califica dicho cargo como de libre nombramiento y remoción, está ajustada a derecho toda vez que el referido ciudadano ciertamente ejercía un cargo de los descritos en la norma contenida en el artículo 3 del Estatuto del Personal de la Fiscalía General de la República, esto es, de libre nombramiento y remoción, por lo que se considera que el máximo jerarca del organismo querellado, en este caso, el Fiscal General de la República, tenía la potestad de prescindir de los servicios del reclamante en cualquier momento.
Con base en las consideraciones expuestas precedentemente, esta Alzada considera que el Juzgador de instancia incurrió en una equívoca interpretación de los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 3 del Estatuto del Personal de la Fiscalía General de la República tal como alegó la parte apelante, puesto que el artículo 3 de referido Estatuto en nada colida con el precepto Constitucional.
Precisado lo anterior, observa esta Corte que siendo que el ciudadano Antonio José Zuleta García ingresó a la Administración Pública el 1º de enero de 1997, en el cargo de Jefe de Informática II, cargo de carrera según el documento denominado “Antecedentes de Servicio” que riela al folio 3 del expediente administrativo, documento que emanó de la Dirección General Sectorial de Recursos Humanos de la Procuraduría General de la República, organismo donde prestó servicio, corresponde verificar si para el procedimiento de retiro del funcionario, se cumplieron los extremos previstos en el artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público y 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así tenemos que mediante acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 468 de fecha 29 de junio de 2005, el Ministerio Público resolvió remover al ciudadano Antonio José Zuleta del cargo de Especialista Jefe adscrito a la Dirección de Tecnología, reconociendo que el referido ciudadano presentaba antecedentes de carrera, razón por la cual de conformidad con lo previsto en el artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público le otorgó el correspondiente mes de disponibilidad para la realización de las gestiones reubicatorias.
Asimismo, aprecia esta Corte que consta a los folios 9 al 11 del expediente administrativo Oficios Nos. 000870 de fecha 22 de julio de 2005, emanado de la Procuraduría General de la República; 01-04-01-00309 de fecha 25 de julio de 2005, procedente de la Contraloría General de la República y, DGA/DRH/Nº 0199-05 de fecha 20 de julio de 2005, emanado de la Defensoría del Pueblo, de los cuales se observa que el Ministerio Público efectivamente realizó las gestiones correspondientes a los fines de cumplir con los trámites conducentes para la reubicación del ciudadano Antonio José Zuleta García, las cuales resultaron infructuosas; razón por la cual el Fiscal General de la República procedió a retirar de su cargo al referido ciudadano mediante Resolución Nº 628 de fecha 9 de agosto de 2005, acto plenamente válido. Así se declara.
Como corolario de todos los anteriores argumentos de hecho y de derecho, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Ministerio Público y, en consecuencia, REVOCA la sentencia apelada, y conociendo del asunto declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

V
DECISIÓN
Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso apelación ejercido por la abogada Miriam Omaira Pineda de Fariñas, en su carácter de apoderada judicial del MINISTERIO PÚBLICO (FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA), contra el fallo dictado el 18 de abril de 2006 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto los abogados Alfredo Ascanio Pereira y Ana Isabel Moreno García, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ANTONIO JOSÉ ZULETA GARCÍA, contra el referido Ministerio.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA la decisión apelada.
4.- Declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los __________ ( ) días del mes de _________ del dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. N° AP42-R-2006-001377
ERG/31

En fecha _______________ ( ) de _________________de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria,