TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2006-002396

El 14 de diciembre de 2006, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo; se recibió el Oficio Número 06/1274 de fecha 28 de noviembre de 2006, anexo al cual el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados José Jesús Rivero Burgos y Omaira Estrada, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 75.835 y 91.452, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana REINA OCHOA BISAEZ, titular de la cédula de identidad número 4.360.967, contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME).

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 28 de noviembre de 2006, emanado del referido Juzgado Superior, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso ordinario de apelación ejercido por la querellante debidamente asistida en esa oportunidad por la abogada Zulay J. Matos Betancourt, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 77.659, contra la decisión de fecha 8 de junio de 2006, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 15 de enero de 2007 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de esa misma fecha, se inició la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, concedidos a la parte apelante y se asignó la ponencia al Juez Emilio Ramos González.

En fecha 7 de febrero de 2007 se recibió escrito de fundamentación a la apelación por parte de la recurrente debidamente asistida por la abogada Zulay J. Matos Betancourt, antes identificada.

El 21 de febrero de 2007, comenzó el lapso para la promoción de pruebas, el cual venció el 28 de febrero de 2007.

Por auto de fecha 6 de marzo de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en virtud del vencimiento del lapso de promoción de pruebas, sin que ninguna de las partes haya hecho uso de tal derecho, se fijó el día 28 de marzo de 2007 para que tuviese lugar el acto de informes en forma oral.

En fecha 28 de marzo de 2007, siendo la oportunidad fijada para la celebración del acto de informes, esta Corte dejó constancia de la incomparecencia de las partes llamadas a intervenir, ni por sí mismas ni por medio de sus apoderados judiciales, en consecuencia, se declaró desierto el aludido acto.

El 29 de marzo de 2007, se dijo “Vistos”.

En fecha 30 de marzo de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.

Mediante auto dictado de fecha 4 de febrero de 2009, esta Corte solicitó al Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) la Gaceta Oficial contentiva de la Resolución Número 0176 de fecha 30 de abril de 2003, mediante la cual se realizó la Delegación de Atribuciones al ciudadano Jesús Álvarez en su condición de Presidente de la Junta Administradora del ente querellado; asimismo, le fue solicitado que remitiera a esta Instancia Jurisdiccional, el original del acto administrativo por el cual fue removida y retirada la ciudadana Reina Ochoa Bisaez de su cargo de Jefe en la División Odontológica, adscrita a la División Nacional de Odontología.

El 26 de marzo de 2009, la querellante debidamente asistida por la abogada Zulay matos, antes identificada, consignó escrito mediante el cual ratificó en todas y cada una de sus partes la apelación interpuesta por ella.

En fecha 26 de marzo de 2009, la ciudadana Reina Ochoa Bisaez debidamente asistida por abogado, consignó diligencia mediante la cual señaló domicilio procesal.

El 6 de abril de 2009, el apoderado judicial del Instituto querellado mediante diligencia consignó la información solicitada por esta Corte mediante auto de fecha 4 de febrero de 2009.

Mediante auto de fecha 18 de enero de 2010 se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente.

El 18 de enero de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado el 12 de julio de 2005, la representación judicial de la parte querellante ejerció el recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en los siguientes argumentos:

Que “(…) en fecha 12/12/2003 (sic) [su] patrocinada ingresó al IPASME con el cargo de Jefe de la División Nacional de Odontología, entres sus funciones encomendadas se encontraba el análisis de las órdenes de compras remitidas por la Dirección de Administración, donde [observó] el elevado precio en los artículos odontológicos con relación al precio del mercado (…)” [Corchetes de esta Corte].

Adujeron que después de apreciar la situación anterior, es decir, la desigualdad entre el precio en los artículos odontológicos con relación al precio del mercado, “(…) [informó] al Profesor Orlando Pérez a través de una comunicación (…), no obteniendo respuesta favorable, le [hizo] entrega de un estudio de mercado (…) donde se evidencia el otorgamiento de la buena pro a la casa dental que ofrece el precio más costoso (…)” [Corchetes de esta Corte].

Manifestaron que como consecuencia de lo antedicho, “(…) [su] jefe inmediato se [pronunció] alegando que no [es] administradora que no anule las órdenes de compra con sobre precios y otorgue el aval para que no se atrasen las compras de los productos y sean dotados los IPASME (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “[a] partir de ese momento es cuando [comenzó] el cercenamiento y el hostigamiento a [su] labor, a [su] trabajo, así mismo [informaron] que [su] cliente tiene bajo su supervisión un personal constituido por cuatro (4) Odontólogos, una (1) Asistente Administrativo y un (1) Transcriptor de Estadísticas, los cuales siguiendo instrucciones del jefe inmediato de [su] cliente se encargaron de sabotear su gestión” [Corchetes de esta Corte].

Alegaron que “[e]sa irregularidad la notificó (denunció) en la oficina del Prof. Orlando Pérez y no obtuvo ninguna respuesta (silencio total) y cuando realmente se pronuncian la realizan en forma pública [despidiéndola], publicando Cartel en un Diario de Circulación Nacional, estando [su] patrocinada antes, durante y después para esa fecha en ‘reposo médico’ (…)” [Corchetes de esta Corte].

Arguyeron que como consecuencia de lo anterior, se le produjo a su patrocinada “(…) una crisis hipertensiva severa, acudiendo el día 25/2/05 (sic) al Centro de Especialidades Julio de Armas, donde el médico Heriberto Hernández Cardiólogo [diagnosticó] Hipertensión Arterial indicando tratamiento y reposo por quince (15) días (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) [u]na vez culminado [ese] período [asistió] a la consulta con el Dr. Heriberto el día 11/3/05 (sic) para [su] evaluación, con sorpresa que la historia estaba extraviada y una vez que aparece y dentro de ella hay una nota que reza así: ‘Heriberto: Pendiente que esta paciente esta destituida con averiguación administrativa’, firmada por el director asistencial Dr. Efraín Ramos fechado 4/3/05 (sic), el Dr. Heriberto se [dirigió] a conversar con el director para una explicación y éste le [respondió] que recibió orden de la Od. Irene Prada y Dr. Carlos Ramírez de que no se le diera tanta atención ni reposo” [Corchetes de esta Corte].

Asimismo adujo que “(…) la persona que [destituyó] a [su] patrocinada no tiene facultad para destituir a ningún empleado de la Administración Pública y menos en el caso de [su] cliente ya que el funcionario que la destituye está inhabilitado por la Contraloría General de la República de Venezuela (sic), e incluso no puede ejercer ningún cargo del estado (sic) hasta tanto no se aclare su situación en la Administración Pública pero [ese] funcionario del IPASME que [dictó] el acto es el ciudadano JIMÉNEZ PALLEROL JOSÉ TEOLINDO (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Continuó alegando que “[n]o teniendo facultad para ello por encontrarse inhabilitado, NO LA PUEDE DESTITUIR y lo que agrava más la situación es que se encontraba de reposo, donde el mismo fue presentado en el Departamento de Recursos Humanos, como a [su] jefe inmediato” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “[e]s una DESTITUCIÓN que viola el derecho al trabajador, contraviniendo el derecho que tiene un funcionario público y el trabajador que se encuentra bajo reposo médico, violentándose derechos fundamentales del ser humano consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás Leyes” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Alegaron violación del derecho a la defensa de su representada, manifestando que “(…) no hubo nunca notificación, existiendo de [esa] manera que se le impidiera a los interesados su participación, el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias (presentar reposo) y más allá de [eso] no se le [notificó] de los actos que [la] afecten. Aún cuando la Junta ya estaba sustanciando un expediente a espalda de [su] defendida” [Corchetes de esta Corte].

Adujeron que el acto administrativo rechazado fue dictado por “(…) la Junta Administradora del IPASME y no Recursos Humanos de [ese] organismo, tipificado en el artículo 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” [Corchetes de esta Corte].

Alegaron que la Administración recurrida violó lo establecido en el literal F del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo y del artículo 104 eiusdem, asimismo, arguyeron que fue violado el ordinal 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

II
DEL FALLO APELADO

En sentencia de fecha 8 de junio de 2006, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las consideraciones siguientes:

Que “(…) el Secretario de la Junta de Administración del IPASME, fue suspendido del ejercicio de su cargo desde el 30 de abril de 2004 hasta el 30 de diciembre de 2004, y el acto administrativo impugnado fue dictado el 24 de febrero de 2005, fecha para la cual ya había cesado la suspensión del cargo del citado Secretario, en consecuencia, para [esa] fecha se encontraba en el pleno ejercicio de sus funciones dentro de la Junta Administradora del IPASME, y precisamente en ejercicio de sus funciones tiene la facultad de decidir junto con el Presidente y Vicepresidente de la Junta, por mayoría de votos, los nombramientos y remociones del Personal del Instituto, ello de conformidad con los artículos 11, 13 y 14 del Estatuto Orgánico del IPASME. Por tanto [desestimó] el alegato en referencia (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Argumentó en cuanto a la pretendida violación del derecho a la defensa argüido por la recurrente que “(…) del acto administrativo impugnado cursante al folio 5, se desprende que la actora fue removida del cargo de Jefe de la División de Odontología, por ser el mismo un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que tratándose de una remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción, la Administración no estaba obligada a sustanciar ningún expediente administrativo, pues la actora no fue objeto de una sanción, por lo que no le pudo haber sido violado el derecho a la defensa (…)”.

Que “[e] n cuanto a que quien dictó el acto administrativo fue la Junta Administradora del IPASME y no Recursos Humanos, a quien correspondía según el artículo 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se observa, que de conformidad con el citado dispositivo legal, la Oficina de Recursos Humanos tiene la atribución de instruir los expedientes en caso de hechos que pudieran dar lugar a la aplicación de sanciones, ahora bien, tal como quedó establecido anteriormente la actora no fue objeto de una sanción, razón por la cual no le fue aperturado (sic) ni sustanciado ningún procedimiento, y siendo que fue removida de un cargo de libre nombramiento y remoción, la facultad para dictar el acto administrativo de remoción la tiene la Junta Administradora del IPASME, de conformidad con el artículo 14 literal a) del Estatuto Orgánico del IPASME. Por tanto, [desechó] el alegato en referencia (…)” [Corchetes de esta Corte].

Con respecto al alegato de la parte recurrente de que para el momento en que fue dictado el acto se encontraba de reposo, concluyó el iudex a quo tras revisar las actas del proceso, que “(…) si bien el acto administrativo fue dictado el 24 de febrero de 2005, fecha en la cual inclusive la actora no estaba de reposo médico, no fue sino hasta el 22 de marzo de 2005 cuando el acto administrativo fue publicado en el Diario Últimas Noticias, por lo que de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe entenderse por notificado 15 días después de la publicación, esto es el día 14 de abril de 2005, fecha en la cual tal como se observó la actora se encontraba de reposo médico, por lo que el acto si bien es válido no surtió sus efectos sino hasta el 18 de junio de 2005, fecha en la cual concluyó el último reposo médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que resulta procedente el pago de los sueldos dejados de percibir desde el día 14 de abril de 2005 hasta el 18 de junio de 2005 (…)”.

Como consecuencia de las anteriores precisiones, el iudex a quo confirmó el acto administrativo impugnado y ordenó “(…) el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 14 de abril de 2005 hasta el 18 de junio de 2005, fecha en que concluyó el último reposo médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

El 7 de febrero de 2007, la ciudadana Reina Ochoa Bizaes, debidamente asistida en ese acto por la abogada Zulay J. Matos Betancourt, antes identificada, presentó escrito de fundamentación a la apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:

Que “(…) la Juez ‘A quo’ (sic) no tomó en consideración el texto del artículo 14 del Estatuto Orgánico del IPASME, por cuanto el mismo señala: ‘Son atribuciones y deberes de la Junta Administradora: a) Previa aprobación del Consejo Directivo, fijar la dotación de empleados que requiera el Instituto, los sueldos correspondientes y nombrar y remover el personal necesario (…)” (Negrillas del original).

Que “(…) la Resolución de la Junta Administradora del IPAS-ME Número 0573, de fecha 24 de febrero de 2005, se encontraba viciada de incompetencia, al prescindir de la aprobación previa del Consejo Directivo del IPAS-ME para [removerla] del cargo, sin tomar en consideración el hecho de ser el Estatuto Orgánico del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación un cuerpo normativo con rango de Ley, toda vez que la competencia es de materia de la reserva constitucional y legal, lo que obliga necesariamente a la Junta Administradora a tener la aprobación del Consejo Directivo para remover al personal. Por lo que [solicitó] que se declare la nulidad del acto administrativo dictado por la Junta Administradora, según Resolución Nº 0573 de fecha 24 de febrero de 2005, en el cual se remueve del cargo de Jefe de División de Odontología (…)” [Corchetes de esta Corte].

Asimismo adujo que con relación a lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “(…) la Administración no demostró el alto grado de confidencialidad, para que existiese una presunción de que [ese] cargo fuese de Confianza, y en consecuencia un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, lo que implica que el cargo de Jefe de División de Odontología queda comprendido en la presunción establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual los cargos de la Administración Pública son de carrera (…)” [Corchetes de esta Corte].

Solicitó que “(…) [s]e declare que la Junta Administrativa no tiene facultad para remover del cargo de Jefe de División de Odontología, en consecuencia, declare la nulidad de la resolución Administrativa Número 0573, de fecha 24 de febrero de 2005 dictada por la Junta Administradora del IPASME” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) [s]e declare que hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para [removerla] del cargo” [Corchetes de esta Corte].

Asimismo solicitó que “(…) como consecuencia de la Nulidad del Acto Administrativo y por ser el cargo de Jefe de División de Odontología un cargo de Carrera Administrativa se [le] reincorpore al mismo” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) [s]e le cancelen los salarios caídos desde la fecha en que [fue] removida del mismo hasta [su] reincorporación” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) [s]e le compute el tiempo transcurrido entre [su] remoción del cargo de Jefe de División de Odontología hasta [su] definitiva reincorporación, para los efectos del cálculo de [sus] prestaciones sociales” [Corchetes de esta Corte].

Asimismo solicitó que “(…) [s]e le paguen los sueldos dejados de percibir desde el día 24 de febrero de 2005 hasta [su] definitiva reincorporación al cargo” [Corchetes de esta Corte].

IV
COMPETENCIA

Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse recurso de apelación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva. Dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resulta competente para conocer el presente recurso de apelación, y así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte, corresponde de seguidas pronunciarse sobre la apelación interpuesta, para lo cual observa lo siguiente:

-Del alegado vicio de incompetencia del órgano que dictó el acto administrativo de remoción y retiro.

Ahora bien, repara esta Instancia Jurisdiccional que la ciudadana Reina Ochoa Bisaez -parte recurrente en el presente caso-, fundamentó su recurso de apelación manifestando que “(…) la Juez ‘A quo’ no tomó en consideración el texto del Artículo 14 del Estatuto Orgánico del IPASME, por cuanto el mismo señala: ‘Son atribuciones y deberes de la Junta Administradora: a) Previa aprobación del Consejo Directivo, fijar la dotación de empleados que requiera el Instituto, los sueldos correspondientes y nombrar y remover el personal necesario (…) la Resolución de la Junta Administradora del IPAS-ME Número 0573, de fecha 24 de febrero de 2005, se encontraba viciada de incompetencia, al prescindir de la aprobación previa del Consejo Directivo del IPAS-ME para [removerla] del cargo, sin tomar en consideración el hecho de ser el Estatuto Orgánico del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación un cuerpo normativo con rango de Ley, toda vez que la competencia es de materia de la reserva constitucional y legal, lo que obliga necesariamente a la Junta Administradora a tener la aprobación del Consejo Directivo para remover al personal. Por lo que [solicitó] que se declare la nulidad del acto administrativo dictado por la Junta Administradora, según Resolución Nº 0573 de fecha 24 de febrero de 2005, en el cual se remueve del cargo de Jefe de División de Odontología (…)”.

Así las cosas, estima pertinente este Órgano Jurisdiccional resaltar que el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo; en tal sentido, la incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En este mismo orden de ideas, es de advertir que el denominado vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. Ello por cuanto la competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes, según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra parte, que sólo la Ley define las atribuciones del Poder Público, y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 00594, 14 de mayo de 2008, caso: Natalio Domingo Valery Vásquez).

En este sentido, tal como fue precisado con anterioridad, en el caso de autos el acto administrativo por el cual la ciudadana Reina Ochoa Bisaez, fue removida, y consecuentemente retirada, del cargo de Jefe en la División Odontológica, Código de Contraloría Nro.5989, adscrita a la Dirección Nacional de Odontología, emanó de la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (I.P.A.S.M.E.).

Así las cosas, es menester indicar que el artículo 14 del Estatuto Orgánico del Instituto de Previsión y Asistencia Social Para el Personal del Ministerio de Educación preceptúa lo siguiente:
“(…) Artículo 14: Son atribuciones y deberes de la Junta Administradora:

a) Previa aprobación del Consejo Directivo, fijar la dotación de empleados que requiera el Instituto, los sueldos correspondientes, y nombrar y remover el personal necesario (…)” (Resaltado de esta Corte).

Ahora bien, debe subrayarse que –en atención a las disposiciones normativas antes referidas- el aludido Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (I.P.A.S.M.E.), dentro de su conformación como cuerpo colegiado, está integrado por el Consejo Directivo formado por un (1) representante del Ministerio de Educación, un (1) representante de los Profesores afiliados, propuesto al Ministro de Educación por el Colegio de Profesores de la República Bolivariana de Venezuela, por un (1) representante de los Maestros, propuesto al Ministro de Educación por la Federación Venezolana de Maestros, por un (1) representante de los Empleados administrativos de Ministerio de Educación, propuesto al Ministro de Educación por el personal administrativo de dicho Despacho y por el Presidente de la Junta Administradora del Instituto, dicha Junta Administradora estará integrada por un (1) Presidente, un (1) Vicepresidente y un (1) Secretario.

En concordancia con lo antes expuesto, repara esta Instancia Jurisdiccional al folio ciento sesenta y ocho (168) del expediente judicial copia certificada de la Gaceta Oficial Número 37.676 de fecha 24 de abril de 2003, en la cual aparece publicada la Resolución Número 43 de fecha 15 de abril de 2003, dictada por el Despacho del Ministro del Ministerio del Educación, Cultura y Deportes [hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación], mediante la cual se resolvió lo siguiente:

“Artículo 1. Se autoriza a la Junta Administradora fijar la dotación de empleados que requiere el Instituto, los sueldos correspondientes y nombrar y remover el personal necesario hasta tanto se constituya el Consejo Directivo conforme a las previsiones establecidas en el artículo 5 del Estatuto Orgánico del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación” (Negrillas de esta Corte).

Asimismo, advierte esta Corte que riela inserta al folio ciento sesenta y nueve (169) del expediente judicial copia certificada de la Resolución de Junta Administradora Número 05-0573 de fecha 24 de febrero de 2005 mediante la cual se resolvió remover y retirar a la ciudadana Reyna Ochoa de Gómez del cargo que ejercía como Jefe en la División Odontológica del Instituto querellado, de dicho acto se desprende que el mismo fue dictado en concordancia con la Resolución Ministerial arriba mencionada.

Como corolario de lo anterior, esta Instancia Jurisdiccional colige que en atención al contenido del artículo 1 de la Resolución Número 43 de fecha 15 de abril de 2003, ut supra aludida, la Junta Administradora del Instituto querellado se encontraba autorizada para remover el personal necesario, y como consecuencia de ello resulta, que el acto contenido en la Resolución Administrativa Número 0573 de fecha 24 de febrero de 2005, emanada de la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación (I.P.A.S.M.E.) fue adoptado por un órgano dotado de competencia para dictarlo, y en consecuencia se desecha el alegato sobre el pretendido vicio de incompetencia del autor del acto administrativo recurrido. Así se decide.

- De la pretendida prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido para la remoción del cargo.
Ahora bien, en su petitum la parte recurrente solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado argumentando que la Administración recurrida prescindió total y absolutamente del procedimiento establecido para removerla de su cargo como Jefe en la División Odontológica, adscrita a la Dirección Nacional de Odontología. Asimismo, alegó en su escrito de fundamentación a la apelación que “(…) la Administración no logró demostrar el alto grado de confidencialidad, para que [ese] cargo fuese de Confianza, y en consecuencia un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, lo que implica que el cargo de Jefe de División de Odontología queda comprendido en la presunción establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual los cargos de la Administración Pública son de carrera (…)”.

Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional a los fines de determinar si efectivamente la Administración recurrida incurrió en la prescindencia total y absoluta del procedimiento alegado por la querellante, considera pertinente determinar la índole del cargo que desempeñaba la ciudadana Reina Ochoa Bisaez como Jefe de la División Odontológica del ente querellado, y en consecuencia observa lo siguiente:

En este sentido, tenemos que la Ley del Estatuto de la Función Pública –legislación aplicable al caso de marras- establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Los primeros, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, y los segundos pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, determinándose su condición a través de un catálogo de cargos establecidos en atención a la jerarquía o a las funciones que pudiera desempeñar el funcionario.

En efecto el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley”.

Por su parte, los artículos 20 y 21 eiusdem prevén lo siguiente:
“Artículo 20 Los funcionarios o funcionarias públicas de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…)”.

“Artículo 21 Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

De la lectura de los artículos anteriores se desprende que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, se clasifican como alto nivel por la jerarquía del mismo en los cuadros organizativos de la Administración, y de confianza, siendo estos últimos, aquellos en que la naturaleza de sus funciones resultan determinantes para ameritar la confianza del superior del Órgano correspondiente.

Ahora bien, una vez precisado lo anterior, esta Corte entra a analizar si el cargo de “Jefe de División” encuadra dentro de los referidos artículos 20 y 21, de la aludida Ley.

En este sentido tenemos que el cargo de “Jefe de División” no se encuentra tipificado en ninguno de los numerados como de alto nivel de acuerdo al referido artículo 20. Asimismo, en cuanto a la calificación de cargos de confianza, en atención a las funciones desempeñadas por la recurrente, esta Corte observa que se desprende de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial y el expediente administrativo de la querellante que, la Administración no promovió ni evacuó prueba alguna que sustentara las funciones desempeñadas por la accionante.

No obstante lo anterior, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que el Artículo Único del Decreto Número 211 de fecha 2 de julio de 1974 establecía que los cargos de Jefe de División eran considerados de alto nivel, además de su jerarquía, en razón del alto grado de confidencialidad y responsabilidad en el desempeño de las labores que les eran inherentes.

Ahora bien, advierte esta Corte del contenido del acto administrativo impugnado (folio 5) que la Administración recurrida declaró: “[q]ue la ciudadana REYNA OCHOA DE GÓMEZ (…) ostenta el cargo de Jefe en la División Odontológica (…) cuyas funciones se encuentran enmarcadas dentro del ALTO grado de responsabilidad y confidencialidad tal como lo establece el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) Por cuanto el precitado ciudadano (sic) realiza funciones que tiene relevancia en la toma de decisiones administrativas. Inherentes al desarrollo de la actividad administrativa propia del Sector que dirige y que constituye la culminación a todas las demás actuaciones que ejecutan las dependencias o Unidades Administrativas que están adscritas, generándose de este concepto el elemento confidencial representativo de un grado máximo de confianza originado por la intermediación entre el que ejerce la Jefatura y el ‘Personal del Despacho’ (…)”.

Para mayor profundidad, se observa al folio setenta y cuatro (74) del expediente administrativo que la querellante percibía una compensación de responsabilidad por el cargo que desempeñaba, dicha remuneración, en criterio de esta Corte, constituye un rasgo característico de la responsabilidad que entrañaba las funciones que debía cumplir el recurrente en el ejercicio del cargo que ocupaba. Repara este Órgano Jurisdiccional que el instrumento antes referido no fue objetado por la parte recurrente, razón por la cual esta Corte les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil vigente.

Asimismo, al folio setenta y cuatro (74) del expediente judicial “se desprende que la ciudadana Reina Ochoa percibía un ajuste un “AJUS IPAS GRADO 99” Código de Nómina típico y característico de un funcionario de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, ha señalado esta Corte en casos como el de marras, lo siguiente:
“(…)Así las cosas, aún cuando la Ley del Estatuto de la Función Pública no preceptúe taxativamente que los Jefes de División deban ser considerados como funcionarios de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, el hecho que las funciones que desempeñaba la recurrente como Jefe de División de Asistencia Administrativa adscrita a la Gerencia Estadal Mérida conservan el mismo grado de confidencialidad y responsabilidad que las que tenían los funcionarios que eran considerados como de alto nivel por el referido Decreto Número 211, constituye un indicio para esta Corte, que el cargo de la ciudadana Iris Ramona Rendón Matheus deba ser estimado como de confianza por la índole de las funciones que desplegaba. Así se declara (…)” (Vid. Sentencia número 2008-1176 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Caso: Iris Ramona Rendón Matheus vs. Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) (Resaltado de esta Corte).

Por todo lo antedicho, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que la ciudadana Reina Ochoa Bisaez, parte querellante en el presente caso, ocupaba un cargo de los denominados de libre nombramiento y remoción, tal como fue alegado por la Administración recurrida, en virtud que la índole de las funciones desempeñadas por la misma entrañan un alto grado de confidencialidad y responsabilidad, rasgo propio de los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

En concordancia con lo antes expuesto, es menester indicar que la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión número 320 de fecha 13 de marzo de 2008 declaró que ante la calificación de un determinado cargo como de libre nombramiento y remoción, no se precisa incoar un procedimiento en contra del funcionario, por lo que en criterio de esta Corte, la Administración recurrida no debía iniciar un procedimiento en contra de la ciudadana Reina Ochoa Bisaez, y en consecuencia desecha el alegato de la recurrente en cuanto a la pretendida prescindencia total y absoluta del procedimiento que debió haberse instaurado en su contra. Asimismo, este Órgano Jurisdiccional después de verificar lo anterior y al no encontrar la existencia de vicio alguno que haga nulo el acto administrativo impugnado, desecha el resto de las peticiones realizadas por la parte actora. Así se decide.

En virtud de los precedentes razonamientos, conociendo del fondo del asunto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Reina Ochoa Bisaez, contra el Instituto de Previsión Social y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (I.P.A.S.M.E.) y confirma el fallo proferido por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central en fecha 8 de junio de 2006, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por la ciudadana Reina Ochoa Bisaez, debidamente asistida por la abogada Zulay Matos Betancourt, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central en fecha 8 de junio de 2006, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; por la ciudadana Reina Ochoa Bisaez, titular de la cédula de identidad número 4.360.967, contra el Instituto de Previsión Social y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (I.P.A.S.M.E.).

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto;

3.- CONFIRMA el fallo proferido por el iudex a quo;

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ( ) días del mes de del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-R-2006-002396
ERG/06.-

En fecha ( ) de de dos mil diez (2010), siendo la ( ) minutos de la _________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº

La Secretaria,