TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 7

Caracas, 19 de febrero de 2010
199º y 150º

CAUSA Nº 3571-10
JUEZ PONENTE: Dra. RITA HERNANDEZ TINEO

Corresponde a esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir la recusación planteada por el ciudadano SERGY MARTINEZ MORALES, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 8446, en su condición de Apoderado Judicial de la víctima, Asociación Usuarios de Telcel (Asutel), en la causa originaria signada bajo el Nº 14821-09, nomenclatura del Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, seguida al ciudadano OSWALDO CISNERO FAJARDO, contra la ciudadana Juez MARIA MARISOL FIGUEIRA, con fundamento en el artículo 86 numerales 7 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las presentes actuaciones subieron a consideración de esta Sala, en virtud de la distribución efectuada por la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Juez Dra. RITA HERNANDEZ TINEO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Con el objeto de resolver la presente incidencia esta Sala observa:

PRIMERO
El ciudadano SERGY MARTINEZ MORALES, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 8446, en su condición de Apoderado Judicial de la víctima, Asociación Usuarios de Telcel (Asutel), presento recusación contra la ciudadana MARIA MARISOL FIGUEIRA, Juez del Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en el artículo 86 numerales 7 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando para lograr la exclusión de la capacidad subjetiva de la juez lo siguiente:

“...PUNTOS PREVIOS 1) La limitación a “dos recusaciones en una misma instancia”, contenida en el artículo 91 del COPP, debe entenderse referida a que sea el mismo funcionario aquel contra quien vaya dirigida una tercera recusación. Es decir, si varios jueces conocen de una causa en una misma instancia, cada uno de ellos podrá ser recusado hasta en dos oportunidades. Con ello quiero señalar que esta es la primera recusación que Asutel interpone contra la nombrada abogada María Figueira…2)Es desolador advertir que existen venezolanos a los que no les importa que el país pierda U. S. $ 107 millones (Bs. 5.387.768.900,07), que es lo que debió recibir de Telcel en 1991, -y que todavía hoy, 18 años después, no ha cobrado- por la concesión de la mitad de la banda de 800 megahertz. Más triste es que sean funcionarios públicos (jueces y fiscales del Ministerio Público) esos venezolanos que, teniendo las atribuciones constitucionales y legales para impedir ese fraude perpetrado contra la República, obedeciendo intereses mezquinos y subalternos, antepongan sus beneficios personales a los de la nación, permitiendo la consumación irreversible de ese enorme despojo. Al parecer, no bastó que un ex presidente de la República (el ciudadano Carlos Andrés Pérez) haya puesto en grave riesgo la soberanía nacional al despojar a las Fuerzas Armadas Nacionales de la frecuencia en la que operaba el Sistema de Comunicaciones de la Defensa Nacional, dejándolo prácticamente inservible, por el solo hecho de complacer un capricho de su amigo OSWALDO CISNEROS FAJARDO, a quien, de esa manera, permitió obtener pingues ganancias con el negocio de la telefonía móvil celular. Tampoco fue suficiente que hubiese sido falsificada la contabilidad del Banco Central de Venezuela (BCV), presidido para el momento por el fallecido Pedro Tinoco, para aparentar que el pago lo hubo. Decimos que, al parecer, no colmaron esos hechos las desmedidas apetencias económicas de los funcionarios públicos y los particulares involucrados en el contrato de concesión celebrado el 31-5-1991 entre la República y Telcel, porque da la impresión de que en el caso de ese contrato se le quiere dar la estocada final al país al no permitirle que, al menos y consumado como fue el mencionado despojo de la señalada frecuencia, pueda ella cobrar lo que en justicia se le debe, tal como fue pactado en dicho contrato, vale decir, el cobro de la antes mencionada cantidad de dinero. Doctora Figueira, he expresado las anteriores consideraciones para señalarle que las numerosas recusaciones interpuestas en esta causa por mi representada no han tenido como propósito obstaculizar la administración de justicia, impidiendo la realización de la audiencia oral (LA AUDIENCIA ORAL) en la que se debatirá sobre los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento (LA SOLICITUD) presentada por la Fiscalía Quinta del ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena (LA FISCALÍA). Ninguna de las actuaciones que hemos hecho quienes somos apoderados judiciales de Asutel han estado inspiradas por la mala fe, no pueden ser calificadas como temerarias, ni tampoco han constituido planteamientos dilatorios…sesgada actuación de AINAGAS en beneficio de CISNEROS FAJARDO, Asutel presentó una querella en contra de aquél por la presunta comisión de los delitos de abuso de poder, incumplimiento doloso de funciones, falsificación de documento público y violación de secreto funcional. De esa querella conoce el Juzgado 4º de Control de este circuito judicial penal…Como es evidente que en la presente investigación no existe ni imputado ni investigado, no puede pensarse que existan dilaciones indebidas…LOS FUNDAMENTOS DE LA RECUSACION…EMISIÓN DE OPINIÓN Como usted sabe, Dra. Figueira, en numerosos escritos, Asutel pidió en este expediente sea declarada absolutamente nula LA SOLICITUD, con base en que no existe imputado, Usted sabe que esa petición de nulidad está basada en que CISNEROS FAJARDO no es ni investigado ni imputado en esa causa y que la Fiscalía Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional…inventó (falsificó ideológicamente) que CISNEROS FAJARDO tiene la cualidad de investigado…Ahora bien, usted ordenó convocar a CISNEROS FAJARDO mediante auto dictado el 11-1-2010…en el que fijó para las 11 de la mañana del venidero día 27 de enero la celebración de LA AUDIENCIA ORAL. El mismo día, usted libró boletas de notificación, convocando a CISNEROS FAJARDO para que comparezca a dicha audiencia, así como también a los apoderados de éste y al apoderado de Telcel…Siendo así, resulta evidente que al convocarlo para LA AUDIENCIA ORAL, usted está, aun cuando tácitamente, expresando su opinión en el sentido de que no le asiste la razón a Asutel en su mencionado pedimento de nulidad absoluta, en lo que respecta a la condición de investigado o de imputado de las cuales carece CISNEROS FAJARDO…constituyendo la falta de imputación un caso de nulidad absoluta del acto conclusivo que ponga fin a la etapa preparatoria del proceso, tal nulidad es declarable de oficio por el juez en cualquier estado y grado del proceso y de la investigación…Doctora Figueira: o CISNEROS FAJARDO es investigado, o CISNEROS FAJARDO no es investigado. Si lo es, usted estaría obligada a convocarlo como investigado. Si no lo es, usted estaría obligada a no convocarlo. Esas son las únicas dos opciones. Cualquier otro camino sería inconstitucional e ilegal. Por ello, cuanto usted invcentó (sic) la tercera opción, es decir, convocar a CISNEROS FAJARDO sin que sepa su cualidad (si es o no parte), usted no sólo pone en evidencia una arbitraria maniobra, fuera de los límites de sus potestades (abuso de funciones), sino que adelanta su opinión en cuanto a que CISNEROS FAJARDO es investigado y que, como tal, tiene la cualidad de imputado; y así usted emitió opinión en el sentido de que declararía sin lugar nuestro pedimento de nulidad absoluta de LA SOLICITUD por no existir imputado…usted, doctora Figueira, emitió opinión porque: siendo que para la audiencia oral que prevé el artículo 323 del COPP, el juez “convocará a las partes y a la víctima” las únicas personas cuya presencia exige dicha norma son las partes (es decir, el imputado y el Ministerio Público) y la víctima. Esto significa que al convocar usted a CISNEROS FAJARDO para esa audiencia, jurídicamente lo está considerando como imputado, dado que, en caso contrario, no hubiese ordenado usted esa convocatoria. Según lo expuesto, por ende, usted emitió opinión en relación con nuestro alegato que sustenta nuestro pedimento de nulidad de LA SOLICITUD, de que CISNEROS FAJARDO no es un investigado ni imputado. CAUSA GRAVE QUE AFECTA SU IMPARCIALIDAD PRIMERA CAUSA GRAVE Cuando usted, Dra. Figueira, se avoco al conocimiento de la causa, dijo que lo hacía por considerarlo “imperativo e impostergable, por su naturaleza”. Para avocarse, previamente examinó las actas procesales, por lo que cual usted está en conocimiento de que Asutel pidió la nulidad de LA SOLICITUD porque, entre otras razones, en esta investigación no existe imputado ni existe investigado…no quiso decidir previamente nuestro pedimento de nulidad absoluta, sino que piensa hacerlo (evidentemente) en la oportunidad de la audiencia oral. Tal criterio suyo viola la Constitución de la República…pues está obligada a decidir previa y separadamente esa nulidad, en primer lugar, porque su actuación es de oficio por el orden público en juego; en segundo lugar, porque si usted no lo hace de inmediato y previamente y por decisión aparte (como usted no quiso hacerlo), de la decisión que dicte en la AUDIENCIA ORAL, entonces usted, mezclando las decisiones, nos dificultaría o impediría el recurso de apelación contra la negativa de nulidad absoluta, sobre todo si usted, al rechazar el sobreseimiento envía el expediente a la Fiscalía Superior. Cuando el legislador, en el antes transcrito artículo 195…ordena que ante un acto vicio (sic) de nulidad absoluta…está ordenando igualmente que el juez lo haga de inmediato, que proceda sin más dilación, una vez esté en conocimiento de tal vicio…usted, Dra. Figueira, intencionalmente se hizo la desentendida acerca del vicio de nulidad absoluta denunciado reiterativamente por Asutel y, con el propósito de favorecer a CISNEROS FAJARDO, se limitó a fijar la oportunidad para celebrar la audiencia oral a que alude el artículo 323…oportunidad en la cual usted rechazará la solicitud de sobreseimiento, para enviar el expediente a la fiscalía superior, impidiendo que Asutel pueda ocurrir (sic) a la corte de apelaciones y al TSJ, en defensa de sus derechos y de los de la República. Al no decidir usted el pedimento de nulidad en cuestión, no da camino al recurso de apelación, lo cual vulnera de manera flagrante los derechos de la defensa, contradicción y doble instancia, porque voluntaria y negativamente pretermite (sic) que el funcionario de mayor categoría controle la legalidad de la decisión, quedando los derechos al vaivén suyo…No lo hará antes de esa audiencia ni durante ella para cercenarle a mi representada el derecho a ejercer los recursos de apelación y de casación. En la audiencia, rechazará esa solicitud de sobreseimiento, de manera de enviar las actuaciones a la Fiscalía Superior…Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 304 y 323…el juez está obligado no sólo a convocar a LA AUDIENCIA ORAL sólo al imputado, al Ministerio Público y a la víctima, sino que también está obligado a impedir que cualquier tercero (como lo son Telcel y sus apoderados y CISNEROS FAJARDO y sus apoderados en este proceso) presencie lo que en esa audiencia oral acontezca. Cuando usted equipara a CISNEROS FAJARDO a un imputado, le está otorgando un privilegio no previsto en la ley. Según las actas procesales, no existe una sola razón para convocar a CISNEROS FAJARDO para LA AUDIENCIA ORAL. Tan marcada es su parcialidad hacia CISNEROS FAJARDO, que llegó al extremo de convocar a sus apoderados judiciales, con lo cual le confirió un privilegio que la ley no prevé ni para el imputado, pues éste sólo puede estar representado en juicio por su defensor. Tal circunstancia, aparte de patentizar un abuso de funciones por parte de la recusada, constituye a ésta en auxiliar de los presuntos hechos punibles perpetrados por AINAGAS…está creando un desorden procesal…porque, con tal exabrupto está propiciando que se hagan parte en este juicio personas que tampoco han sido imputadas, tales como los ciudadanos Carlos Andrés Pérez (quien, como presidente de la República, ordenó, por parte de ésta, la celebración del fraudulento contrato de concesión; Roberto Smith Perera (en su condición de ministro de Transporte y Comunicaciones ejecutó la orden presidencial); Juan Santaella (quien, como presidente de Bancor, ordenó –o permitió- la falsificación de la contabilidad de éste; del Chase Manhattan Bank, como cómplice necesario en la falsa colocación de papeles comerciales por parte de Telcel; o de Corpbanca, C.A., de cuya sucursal en la ciudad de Nueva York fue enviada la también falta transferencia del dinero supuestamente obtenido por Telcel por la venta de esos papeles comerciales, la incorporación como parte, en fin, de quien ordenó o toleró la falsificación de la contabilidad del BCV. Esa consideración suya de CISNEROS FAJARDO como imputado revela que usted se abstuvo de calificarlo como investigado no por estar sinceramente convencida de que CISNEROS FAJARDO no puede ser considerado como tal investigado, sino para evitar incurrir en una causal de recusación –como lo hicieron todos los jueces de control que, estando en conocimiento de la causa, fueron recusados por mi representada por esa razón- y poder, así, continuar conociendo de la causa para favorecer los intereses de CISNEROS FAJARDO. SEGUNDA CAUSA GRAVE Violación de la cosa juzgada formal. Desacato a la Corte de Apelaciones Contra el primero de esos jueces de control que conoció de esta causa después de presentada LA SOLICITUD (el 35º, el Dr. Edgar Aliza Macia), Asutel interpuso una recusación –declarada con lugar por la Sala Dos de la corte de apelaciones de este circuito judicial penal- porque, después de haber admitido la ilegal condición de investigado de CISNEROS FAJARDO, afirmó que ser investigado equivale a ser imputado, por lo cual lo convocó para estar presente en la audiencia oral a que se contrae el artículo 323…Ahora bien, el hecho de que usted no haya respetado esa decisión de la Corte de Apelaciones indica que su imparcialidad quedó afectada, por lo siguiente: 1) Por algún motivo, por alguna causa, usted intencionalmente omitió el carácter o cualidad con el que decidió convocar a CISNEROS FAJARDO para la audiencia oral. 2) Tan intencionalmente hizo eso que, para disimular (pues no cabe otra explicación), optó por omitir también el carácter con el que convocó a Asutel (víctima junto con la nación) y a Telcel (que no tiene cualidad alguna, no es parte, y ninguno de sus presidentes ha sido imputado). 3) Usted maquilló o puso camuflaje a la convocatoria de CISNEROS FAJARDO, porque usted está parcializada, pues sin decirlo le atribuyó a él la condición de investigado, igual que, sin decirlo, le atribuyó a Asutel la condición de víctima, y a Telcel la de parte (sin serlo). Por lo tanto, usted, estableció para CISNEROS FAJARDO una cualidad en autos que jamás tuvo. El actuar de esa forma es prueba de que su imparcialidad está afectada, por lo cual es obvió que existe un motivo que la conminó a ello, así como a avocarse en forma rápida “por considerarlo “imperativo e impostergable, por su naturaleza”, sin esperar la decisión de la Corte de Apelaciones en torno a la reacusación contra la jueza 1ª de control. TERCERA CAUSA GRAVE En el auto dictado el 11-1-2010…usted fijó el 27 de enero para celebrar la audiencia oral, y el mismo día libró las boletas de notificación, convocando a CISNEROS FAJARDO, a los apoderados de él y al apoderado de Telcel…Si bien es cierto que usted…se abstuvo de calificar a CISNEROS FAJARDO como investigado o como imputado, también lo que es que, al convocarlo para LA AUDIENCIA ORAL, usted, jurídicamente, le está atribuyendo una condición (la de imputado) que CISNEROS FAJARDO no tiene. Usted lo notificó omitiendo absolutamente el carácter o cualidad que ostenta CISNEROS FAJARDO en la causa, de forma que justifique la convocatoria. Evidentemente, usted, consciente de que la recusación contra el juez 35 de control fue declarada con lugar por haber emitido opinión al notificar a Cisneros como “investigado”, intencionalmente usted incurrió en la omisión para evitar que Asutel la recusara por emitir opinión en torno a un punto esencial debatido en esta investigación, como lo es nuestro pedimento de nulidad absoluta de LA SOLICITUD por no existir imputado y por ser falso (producto de una falsificación perpetrada por AINAGAS) que CISNEROS FAJARDO sea investigado. CUARTA CAUSA GRAVE Con esas notificaciones a CISNEROS FAJARDO y a sus apoderados, para que comparezcan a LA AUDIENCIA ORAL, la recusada no sólo se adhiere y pliega a la solicitud fraudulenta de sobreseimiento, no sólo está complaciendo a AINAGAS, no sólo está complaciendo al mismo CISNEROS FAJARDO, sino que también está complaciendo a MoviStar, es decir, a quien le debe a la República Bolivariana de Venezuela los US$ 107.000.000,00 del precio de la concesión (hecho cardinal del contradictorio con el fiscal, a ciegas (sic), porque nunca estableció los hechos a través de la imputación, violando el debido proceso). Complaciendo a MoviStar porque la recusada, violando el COPP, la acepta (al notificarla) como parte, no obstante que no lo es. La juez recusada sabe que MoviStar nunca ha explicado el origen de los fondos, es decir, sabe que no lo explica, sabe que no lo ha explicado, porque jamás existió el dinero para pagar el precio y, en consecuencia, sabe que fue falsificada la contabilidad del Banco Central de Venezuela para simular el ingreso del dinero. Además, se convierte en una funcionaria empeñada a ultranza en desconocer el derecho de la República, al saber y ser consciente que es plena prueba de que a ella no le pagaron el precio de la concesión…”.

SEGUNDO
La ciudadana MARIA MARISOL FIGUEIRA DE ABREU, en su condición de Juez del Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad a que se contrae el artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, consignó Informe en los términos siguientes:

“…En fecha 16 de diciembre de 2009, ingresaron las presentes actuaciones a este Juzgado, quedando registrada en el Libro de Entrada y Salida de Causa, con el Nº 14821-10; que a partir del 18 de diciembre de 2009 asumí el cargo como Juez temporal en virtud de la convocatoria efectuada por la Presidencia…En fecha 11 de enero se dictó auto mediante el cual me avoqué al conocimiento de las presentes actuaciones. Y en esa misma fecha se dictó auto en el cual se dejó constancia que en virtud de la recusación interpuesta contra el juez que presidía el Juzgado Primero…y vista la causa y solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Público, se acordó conforme al artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, fijar audiencia para el día 27 de enero de 2010, a las once (11:00) horas de la mañana, notificándose lo pertinente. Con ello se procedió a dar continuidad al trámite iniciado por el Juzgado Primero en Funciones de Control…En fecha 12 de enero de 2010, el ciudadano Sergi Martínez Morales, interpuso escrito, en el cual solicitó copias certificadas de actuaciones contentivas en la presente causa, librándose auto en esa misma fecha acordando dicha solicitud, y en fecha 13 de enero de 2010, es decir, el día siguiente se levantó acta, dejando constancia que el solicitante recibió conforme lo acordado en esa misma fecha. Aunado que solicitó otras copias por escrito separado y se dejó constancia mediante acta que recibió conforme en esa misma fecha lo solicitado. En ese sentido es importante destacar, que las actuaciones emitidas por este Tribunal a mi cargo se constata que, SON ACTOS DE MERO TRÁMITE, pues el auto es la clase especial de resoluciones judiciales intermedias entre la providencia y la sentencia, la providencia como en el caso en concreto alerta cuestiones de mero trámite, y no resuelve cuestiones de fondo. Efectivamente revisadas las actuaciones del presente expediente procedí a los fines de no vulnerar el derecho a petición de las partes, previo auto de avocamiento, a fijar el auto de la audiencia oral…librando formalmente las notificaciones a los sujetos intervinientes. Con relación al carácter que le fue dado a cada una de las partes internivientes en la presente causa, es necesario advertir que los Fiscales del Ministerio Público actuantes, a quién (sic) le correspondió dirigir la investigación, y presentar el acto conclusivo que estimaron pertinente como lo fue solicitud de sobreseimiento de la causa, resulta un falso supuesto de hecho del recusante en atribuirme a mi, el carácter que tienen dichas partes interesadas, pues el Ministerio Público como titular de la acción penal estableció dicho carácter. En lo referente a lo aludido por el recusante, señalando en la “PRIMER CAUSA GRAVE”…es importante destacar que el recusante, interpuso dicho escrito en fecha 9/12/2008, ante el Juzgado Primero…y que hasta la presente fecha no ha sido resuelta dicha solicitud ni por ante el Juzgado primero…ni por quien aquí suscribe, debido a que el recurrente (sic) en su escrito, “solicitó que la misma fuera resuelta en la audiencia oral”, y es de hacer notar que dicha solicitud no fue ratificada ante este Juzgado, a fin que fuera resuelta previamente, evidenciándose nuevamente el falso supuesto de hecho en que incurre el recusante. Con relación a la SEGUNDA CAUSA GRAVE; alegada por el recusante, con respecto a la omisión del carácter o cualidad con el que decidió convocar a CISNEROS FAJARDO, para la audiencia oral, que intencionalmente disimulé, que yo maquillé o puse un camuflaje, con respecto a este punto ya lo mencioné anteriormente que quién le dio el carácter de investigado, de victima y de apoderados judiciales de ambas partes; fue el Ministerio Público, en su escrito de solicitud de sobreseimiento de la causa, ciñéndose el Tribunal a cumplir las formalidades previas a la fijación de la audiencia oral, y notificando a las partes intervinientes. En este punto en referencia, se evidencia en actas que el prenombrado apoderado judicial, intentó dos recusaciones en contra de la ciudadana Juez adscrita al Juzgado Primero en Funciones de Control, DRA. IVELISE ACOSTA, por la misma circunstancia, alegando el recusante que la ciudadana Juez emitió opinión de fondo por atribuirle la condición de investigado al ciudadano OSWALDO CISNEROS, siendo declaradas sin lugar por inadmisibles en su oportunidad. Posteriormente intentó nueva recusación en contra de la Juez Suplente del mencionado Juzgado DRA. JEANNA CAROLINA MEDINA VERA, por la misma circunstancia es decir, que emitió opinión de fondo en la presente causa, por haberse señalado el carácter de investigado al ciudadano OSWALDO CISNEROS FAJARDO, la cual fue declarada SIN LUGAR, por la Sala 6 de la Corte…Con relación a la TERCERA CAUSA GRAVE (sic)…De lo explanado se observa que redunda el recusante, en el mismo alegato, reiterándole quien suscribe que quien le dio el carácter a cada una de las partes intervinientes es el Ministerio Público y las califica en su escrito de solicitud de sobreseimiento de la causa. Con relación a la CUARTA CAUSA GRAVE…El recusante hace una serie de precisiones en referencia a los hechos investigados en la audiencia oral no en esta recusación planteada, pues como puede constatar la honorable Corte…no he emitido opiniones que vayan al fondo de la controversia...No existe ninguna de las causas establecidas en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que las actuaciones contenida en la presente causa han sido conforme a las norma adjetiva penal, basándose el recusante en planteamientos inexistentes, INCURRIENDO EL MISMO EN FALSOS SUPUESTOS DE HECHO, pues en el presente caso no se evidencia que mi actuación hasta la presente fecha únicamente de trámite haya algún acto que permita presumir fundadamente ese interés, y se puede evidenciar de las actuaciones, restando preguntarse ¿Por qué no ejerció este mecanismo de recusación cuando se dio por notificado del acto de la audiencia oral y compareciendo al tribunal previamente a solicitar copias tal y como consta en el Libro de préstamos de expedientes…Si, en tal caso me recusa un día antes de efectuarse la audiencia, valiéndose de este mecanismo procesal a los fines que no se efectuara la audiencia fijada previamente, lo que se contrapone a lo establecido en el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la buena fe con que las partes deben litigar. Finalmente, considero necesario destacar y reiterar que ante la ausencia de elementos probatorios que pudieran servir de apoyo para sustentar las causales de recusación invocadas en mi contra de manera tendenciosa, resultan por ello ABSOLUTAMENTE INCIERTAS Y TEMERARIAS, resultando imprudente proponer una recusación con falsos supuestos de hecho, y que se traduce en un planteamiento abusivo de las facultades establecidas en la Constitución…y el Código…lo cual genera una innecesaria litigiosidad opuestas a los fines del proceso establecido en el artículo 13 ejusdem, y al deber de litigar de buena fe que impone el artículo 102 ibidem…”

TERCERO
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Afirma el recusante en su escrito la afectación de la capacidad subjetiva de la ciudadana MARIA MARISOL FIGUEIRA, por estimar que emitió opinión cuando ordenó la notificación del ciudadano OSWALDO CISNEROS FAJARDO, para la celebración de la audiencia oral, prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual en forma tácita está negando el pedimento de nulidad del escrito de sobreseimiento presentado por el Ministerio Público que efectuara con anterioridad, dado que el identificado no es investigado ni imputado, ya que la falta de imputación es declarable de oficio; que al convocar al ciudadano mencionado y a sus apoderados judiciales, no indica si es investigado o como acusado, con lo cual crea una tercera opción, incurriendo así en una arbitraria maniobra, fuera de los limites de sus potestades (abuso de funciones), por lo cual entiende el recusante la juez emitió opinión en el sentido de declarar sin lugar el pedimento de nulidad absoluta, que la juez no decidió la solicitud y que obviamente lo hará en la audiencia, con lo cual viola la Constitución, ya que debe decidir antes y si lo efectúa en la audiencia, al rechazar el sobreseimiento, enviar el expediente al Fiscal Superior, con el propósito de favorecer al ciudadano OSWALDO CISNEROS FAJARDO, para impedirle al recusante interponer recurso de apelación, ni de casación, lo cual vulnera el derecho a la defensa y la doble instancia. Que no existe una sola razón para convocar a OSWALDO CISNEROS FAJARDO, dado que no es investigado ni imputado, si la Juez lo convocó a él y sus apoderados le está creando un privilegio que la ley no prevé, dado que debe estar asistido por su defensor, ello constituye a la Juez en auxiliar de los presuntos hechos punibles perpetrados por el Fiscal del Ministerio Público que presentó el escrito de sobreseimiento, creando un desorden procesal. Que incurre la Juez en violación de la cosa juzgada formal, dada la emisión con lugar de la recusación contra el Juez Edgar Aliza, quien afirmó que OSWALDO CISNEROS FAJARDO es investigado e imputado, por lo que al no indicar la condición en que convocó al mencionado ciudadano desacató la decisión de la Corte de Apelaciones, con lo que maquilló la convocatoria, por ello está parcializada. Que la juez al omitir el carácter con el cual convocaba a OSWALDO CISNEROS FAJARDO, lo hizo para evitar ser recusada, dada la decisión de la Corte de Apelaciones, con lo cual se pliega a la solicitud fraudulenta del Ministerio Público, porque nunca estableció los hechos a través de la imputación, violando el debido proceso.

Por su parte, la juez recusada afirma que no ha emitido opinión, sino ha emitido actos de mero trámite y no ha resuelto el fondo del asunto, que libró las notificaciones correspondientes, que la cualidad de investigado la otorgó el Ministerio Público y no ella, que la solicitud de nulidad efectuada por el recusante indicó que la misma fuera resuelta en la audiencia oral y no existe pedimento que fuera resuelta previo a la audiencia prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, que sólo se ciño a cumplir las formalidades de ley frente a la solicitud de sobreseimiento consignada por el Ministerio Público, que el recusante se basa en planteamientos inexistentes, incurriendo en falsos supuestos.

Planteada así la incidencia, esta Alzada tiene la obligación de indicar con el objeto de resolver lo siguiente:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé:

“Artículo 2 Venezuela se constituye en un Estado democrático u social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”. (Negrita de esta Sala)

“Artículo 26 Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”. (Negrita de esta Sala)

“Artículo 257 El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalismos no esenciales”. (Negrita de esta Sala)

La unión de las anteriores normas, nos lleva a afirmar que la persona que ocupa el cargo de juez -designado por el Estado bajo el cumplimiento de determinados requisitos (asegurando su idoneidad)- está obligado so pena de incurrir en responsabilidad disciplinaria, administrativa, civil y penal, a dar respuesta oportuna a las partes y a la víctima se haya querellado o no, en los plazos establecidos.

Que el principio de la tutela judicial efectiva, conlleva no sólo al derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales, sino también al derecho que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos jurisdiccionales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, obtenga respuesta oportuna sobre el fondo del asunto.

Que la actuación del juez, a quien sólo debe interesar administrar justicia con prontitud, debe sujetar su actuación dentro del proceso y frente a las partes con absolutamente ponderación, con el debido respeto a todos los intervinientes en el proceso penal, con lo cual dignifica su ministerio. Pero, las partes y la víctima quienes plantean sus pretensiones frente al Juez, deben acatar la solución que el proceso amerite, en cuyo caso de no compartirla ejercer los recursos que le otorga la ley para que se ponga en funcionamiento el Principio de la Doble Instancia, con la utilización de argumentos jurídicos.

En consideración a lo cual, el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“… Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial…”

La idea de la imparcialidad del Juzgador esta determinada por el hecho que no exista en su conducta situaciones que comprometan o puedan comprometer la probidad y justicia de sus decisiones. En la ciencia penal, se determina la imparcialidad del Juzgador mediante las causales de inhibición, recusación o excusas que no son otra cosa que un conjunto de situaciones hipotéticas de parcialidad en las cuales se supone que no deben estar incursas el Juzgador o cualquier otro funcionario actuante con trascendencia en el proceso para no ser considerado imparcial.

Siendo el proceso un conjunto de actos que se desarrollan mediante el cumplimiento de actos consecutivos, en forma ordenada, que las partes efectúan sus peticiones y es obligación exclusiva del Juez dar respuesta oportuna y expedita, por cuanto una actuación contraria a lo indicado, denotaría negligencia por parte del órgano jurisdiccional e irrespeto de los lapsos consagrados en el texto adjetivo penal, además de estar inmerso en denegación de justicia, entendida ésta, como retardo en la decisión.

En efecto, cuando el Legislador insertó en los procesos, la institución de la capacidad subjetiva, su objeto es mantener inalterable el principio del juez natural e imparcial, puesto que cualquier resquicio que haga factible la falta de imparcialidad afecta la pureza del proceso, en cualquier sede que se desarrolle éste, por lo cual, el juez, las partes y la víctima, unas obligatoriamente debe inhibirse y las otras, ejercer la recusación contra el funcionario, en uno y otro caso, debe estar debidamente acreditada la causal invocada.

Pues bien, la recusación que es un mecanismo de defensa en manos de las partes y la víctima, tiene sus lineamientos, con el objeto de evitar actuaciones inspiradas en la mala fe, que desembocan en retardos innecesarios e inútiles en el proceso originario.

La situación planteada en una recusación debe tener pruebas, no bastan simples afirmaciones o elucubraciones, debe ser hechos concretos, verificables, que conlleve al Superior a determinar que efectivamente la denuncia es fundada.

En este orden, arguye el recusante que solicitó la nulidad del escrito de sobreseimiento, por cuanto el ciudadano OSWALDO CISNEROS FAJARDO no es investigado ni imputado, pero la juez de instancia, no resolvió la solicitud sino convocó a la audiencia que se contrae el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que con ello emitió opinión y declarará sin lugar su solicitud, dado que enviará las actuaciones al Fiscal Superior y con ello cercenará el derecho de recurrir de la decisión incluso el ejercicio del recurso extraordinario de casación.

Ahora bien, con vista de lo anterior, resulta de importancia destacar que cuando el Ministerio Público presenta un escrito de solicitud de sobreseimiento, conforme a los artículos 318 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control del Circuito correspondiente, previa insaculación para su asignación por la Unidad de Registro, deberá convocar a una audiencia a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición. Allí, en presencia de las partes resolverá su procedencia o no, en el primer supuesto decretará el sobreseimiento de la causa. En el segundo supuesto, que no acuerde la solicitud, deberá remitirla al Fiscal Superior correspondiente, para que ratifique o rectifique la petición. En cuyo caso, de ser ratificada la solicitud el juez puede dejar a salvo su opinión en contrario. Y en caso, que el Fiscal Superior no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará que otro Fiscal continúe la investigación o dictar algún acto conclusivo, así lo establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal.

Conforme al anterior procedimiento, no entiende esta Alzada la afirmación del recusante sobre que la juez enviará las actuaciones al Fiscal Superior, cuando no se ha verificado la audiencia oral, por lo que ha de concluirse es una aseveración sin sustento jurídico, que no acreditó, toda vez que la solicitud de nulidad efectuada por el hoy recusante puede el juez resolverla antes o en la audiencia oral y ello no implica, vulneración de garantías.

Además, la convocatoria del ciudadano OSWALDO CISNEROS FAJARDO efectuada por la Instancia, obedece a la información suministrada en dicho escrito por el Ministerio Público, quien lo señala como “investigado”, y solicita el sobreseimiento con fundamento en el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, por considerar que los hechos imputados no se realizaron.

Pero esa simple convocatoria, no puede traducirse en una emisión de pronunciamiento, dado que se trata de la tramitación a que se contrae el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, y es en la audiencia oral, donde con el pronunciamiento respectivo, se habrá producido la emisión de opinión por parte del órgano jurisdiccional, no antes.

En este orden, insiste esta Alzada la recusación es un recurso de defensa otorgado por el Legislador a las partes y a la víctima, pero no puede ser utilizado como un mecanismo perturbador del proceso originario, pues ello denotaría mala fe en su ejercicio.

Este Tribunal Colegiado observa como el recusante efectúa afirmaciones graves contra la juez de instancia, cuando indica que “…con el propósito de favorecer a CISNEROS FAJARDO…constituye a ésta en auxiliar de los presuntos hechos punibles perpetrados por AINAGAS, está creando un desorden procesal…porque con tal exabrupto está propiciando que se hagan parte en este juicio personas que tampoco han sido imputadas…usted se abstuvo de calificarlo como investigado…para evitar incurrir en una causal de recusación…así continuar conociendo de la causa para favorecer los intereses de CISNEROS FAJARDO…”.

Tales aseveraciones no se encuentran acreditadas en autos, además de ser desproporcionadas y no consonas con el ejercicio del derecho, donde se han de utilizar argumentos jurídicos, de considerar que el Ministerio Público incurrió en un hecho punible, debe proceder de inmediato a efectuar la correspondiente denuncia, para que se determine lo aseverado y no en forma ligera, irrespetando al Poder Judicial, señalar que la juez es auxiliar del funcionario del Ministerio Publico en la comisión de hechos punibles, es inaceptable.

El quid del presente asunto es, que frente a la solicitud de sobreseimiento interpuesta por el Ministerio Público, los jueces procedieron a convocar al ciudadano OSWALDO CISNEROS FAJARDO y el hoy recusante, en su condición de apoderado judicial de la Asociación de Usuarios de Telcel (Asutel), presentó solicitud de nulidad dado que el identificado ciudadano no es investigado ni ha sido imputado, por lo cual no puede estar en la audiencia oral a que se contrae el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual ha generado por parte del hoy recusante el ejercicio en seis (6) oportunidades de recusaciones contra los jueces que les ha sido asignada la causa por la Unidad de Registro antes mencionada, tal como consta al folio 191 del presente cuaderno de incidencias.

Pues bien, el recusante debe dejar que se cumpla el proceso, que el juez emita la resolución a que hubiere lugar en audiencia oral, que dado el señalamiento del Ministerio Público en el escrito de solicitud de sobreseimiento, debe convocar al ciudadano OSWALDO CISNEROS FAJARDO, en condición de investigado, quien conforma a las garantías constitucionales, tiene derecho a estar asistido por un defensor, pues en todos los Juzgados de Control que sea asignada la causa, procederán a convocarlo conforme al señalamiento efectuado por el Ministerio Público y luego, de entenderse esto, la convocatoria para asistir a la audiencia, como emisión de pronunciamiento, que no lo es, nunca obtendrá respuesta ni sobre la solicitud de nulidad ni sobre el pedimento efectuado por el Ministerio Público, dado el ejercicio de la recusación contra todo juez que convoque al identificado a la audiencia.

En atención a todo lo anterior, no encuentra esta Sala que la ciudadana MARIA MARISOL FIGUEIRA, Juez del Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, este incursa en las causales invocadas por el recusante, además de no haber acreditado lo argüido, lo procedente y ajustado a derecho es, DECLARAR SIN LUGAR la recusación planteada. Y ASI SE DECIDE.

CUARTO
DECISION
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR la recusación planteada por el ciudadano SERGY MARTINEZ MORALES, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 8446, en su condición de Apoderado Judicial de la víctima, Asociación Usuarios de Telcel (Asutel), en la causa originaria signada bajo el Nº 14821-09, nomenclatura del Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, seguida al ciudadano OSWALDO CISNERO FAJARDO, contra la ciudadana Juez MARIA MARISOL FIGUEIRA, con fundamento en el artículo 86 numerales 7 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, publíquese y remítase el presente cuaderno de incidencias al Tribunal de origen en su debida oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de febrero de dos mil diez (2010). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

RITA HERNÁNDEZ TINEO

LOS JUECES INTEGRANTES

RUBÉN DARÍO GARCILAZO C. VENECI BLANCO GARCÍA

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

RHT/RDGC/VBG/AAC
Expediente N° 3571-10