LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL Exp. 006367 En fecha 11 de Junio de 2009, la ciudadana TAMARA JOSEFINA PRIETO USTARIZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.906.561, asistida por el abogado OSWALDO GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° 10.519.951 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 68.027, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la decisión del ciudadano Alcalde del Municipio Libertador contenida en la Resolución S/N° y sin fecha, mediante la cual se procedió a su retiro del cargo que desempeñaba en la Sindicatura del Municipio Libertador. ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE Que ingresó a la Alcaldía del Municipio Libertador en fecha 02 de julio de 2002, según se desprende de Comunicación N° SG/4052-2002 de igual fecha, en la que se evidencia que fue aprobado su ingreso al cargo de Asistente Ejecutivo, Código 02, en la Sindicatura Municipal. Que en fecha 27 de abril de 2009, fue llamada a la Dirección y Comunidad y Derechos Humanos de la Sindicatura del Municipio Bolivariano Libertador y se le informó que debía renunciar al cargo por ser el mismo de libre nombramiento y remoción y estaba calificado con grado 99 y por lo tanto ajustado a lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, negándose a tal requerimiento por considerar que el cargo ejercido era de carrera y que el acto presenta el vicio de inmotivación, por cuanto en el mismo no se especifican las funciones desarrolladas que permitan calificarlo como un cargo de confianza. Que ante la negativa de firmar la notificación, se levantó un acta en la cual el organismo informó que quedaba notificada de la remoción y retiro a partir del 27 de abril de 2009. Que hasta la fecha no se le ha notificado formalmente el acto, pero que en vista que desde el mes de abril de 2009 no se le ha depositado salario, da por entendido la materialización de la vía de hecho o actuación material por parte de la autoridad municipal, y que tal actuación es ilegal por cuanto dicho cargo no está comprendido como cargo de confianza en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que las funciones ejecutadas no se corresponden con el supuesto de la norma, lo que constituye el vicio de falso supuesto de derecho. Finalmente, solicitó la nulidad del acto impugnado y se le reincorpore al cargo ejercido, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir y cualquier otro beneficio socioeconómico que se le cancele a los funcionarios activos durante la tramitación del proceso judicial y hasta su efectiva reincorporación. ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA En fecha 13 de octubre de 2009, día fijado para el acto de contestación de la querella interpuesta, la abogada ZHONSIREE DEL CARMEN VAZQUEZ NIEVES, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 118.349, actuando en su condición de apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador, consignó escrito en el que expone sus alegatos en los siguientes términos: Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto el derecho como lo hechos expuestos por la querellante en su escrito libelar. Que la Administración Municipal notificó el acto de remoción y retiro en fecha 27 de abril de 2009, en la Dirección de Comunidad y Derechos Humanos adscrita a la Sindicatura Municipal, y en vista de que la querellante se negó a recibir la notificación, se levantó un Acta, la cual riela al expediente administrativo. Que el acto administrativo estipula que el cargo de Asistente Ejecutivo, Grado 99, es considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y de seguida enlistó las funciones correspondientes a dicho cargo y, finalmente, solicitó se declare sin lugar la querella interpuesta. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Con fundamento en los alegatos de las partes y en las pruebas contenidas en el expediente, este Juzgado, previa las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos: Se contrae la presente querella a solicitar la nulidad de la decisión contenida en la Resolución S/N y sin fecha, contentiva de la notificación de la remoción y retiro de la ciudadana Tamara Josefina Prieto Uztáriz del cargo de Asistente Ejecutivo, Grado 99, en la Sindicatura Municipal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador. Alega la parte querellante que el acto administrativo antes señalado se encuentra viciado por falso supuesto e inmotivación, derivados de la interpretación realizada por la Administración Municipal de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por calificar el cargo que ejercía como de confianza, sin establecer las funciones del cargo; ya que en el mismo no se indican las funciones reales que desempeñaba. Al respecto se señala: A los fines de emitir un pronunciamiento, considera pertinente este Juzgado analizar la naturaleza del cargo ejercido por la querellante. En este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece y define las categorías de los cargos de libre nombramiento y remoción, separándolos en cargos de alto nivel y cargos de confianza, el primero por la denominación del cargo, y el segundo por las funciones ejercidas, las cuales deben demostrarse que corresponden al cargo y que efectivamente son ejercidas por el funcionario cuyo cargo es calificado como de libre nombramiento y remoción y además, debe recalcarse que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que lo ejerce. Por tanto, no basta que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que efectivamente sea de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración. Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a está se relaciona a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción En consecuencia, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se versa sobre cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar que efectivamente esas funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad. En el presente caso, observa este Juzgado que la representación judicial del Municipio, expuso en su escrito consignado en el acto de audiencia preliminar, que entre las funciones ejecutadas por la parte querellante, se encuentran: - Supervisión de Personal - Control y Transcripción de documentos públicos y confidenciales - Control de Agenda de conformidad con las instrucciones del Síndico Procurador Municipal o Director de Adscripción - Coordina y supervisa el trabajo de las Unidades Funcionales - Rinde cuenta al Síndico Procurador Municipal sobre los trabajos e inspecciones que le sean encomendados al personal a su cargo. - Coordina las solicitudes de audiencia del Síndico Procurador Municipal o Director de Adscripción - Realizar la suplencia del Síndico Procurador Municipal en actos o reuniones, previa autorización del Síndico Procurador Municipal. - Elaboración del Informe de Gestión Anual de la Sindicatura Municipal - Actuar como operador político ante las iniciativas de Ordenanza en el Concejo Municipal - Control y seguimiento de gestión - Asignar tareas a las distintas Direcciones o Unidades. Vistas las funciones que alega el organismo municipal ejerció la parte querellante, estima este Juzgado que dicho señalamiento es insuficiente para apreciar las funciones de la querellante, toda vez que corresponde a la Administración definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, mediante el Registro de Información del Cargo (R.I.C), el cual ha sido reconocido por la jurisprudencia como el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia. Conforme a lo anterior, debe tenerse presente que las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, quedando en consecuencia, en manos de la Administración la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos ya que de la lectura efectuada al acto administrativo objeto de impugnación no se evidencia que la Administración haya señalado las funciones que ejercía la querellante, y aún cuando en los alegatos realizados por la representación judicial del Municipio se señalaron algunas de las funciones que presuntamente ejerció la querellante, en el presente caso los alegatos de la parte recurrida no pueden ser suficientemente válidos para aceptar cual fue la motivación del acto, es decir, que al no demostrarse en sede administrativa a través del acto administrativo que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dió tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere. Por esta razón, de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de retiro, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Asistente Ejecutivo sea de confianza, y haber sido retirada la recurrente de su cargo con base en tal hecho, cuando como quedó expresado, ello no se puede considerar cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, conllevando en consecuencia tal declaratoria de nulidad, a la cancelación de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro, hasta la efectiva reincorporación al cargo. Así se decide. DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana TAMARA JOSEFINA PRIETO USTARIZ, titular de la cédula de identidad N° 6.906.561, asistida por el abogado OSWALDO GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° 10.519.951 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 68.027, contra la decisión del ciudadano Alcalde del Municipio Libertador contenida en la Resolución S/N° y sin fecha, mediante la cual se procedió a su retiro del cargo que desempeñaba en la Sindicatura del Municipio Libertador. En consecuencia: PRIMERO: Se declara NULO el acto administrativo contenido en la Resolución S/N° y sin fecha, dictada por la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. SEGUNDO: Se ordena al Municipio Bolivariana Libertador del Distrito Capital proceda a reincorporar a la ciudadana TAMARA JOSEFINA PRIETO USTARIZ al cargo de Asistente Ejecutivo, Código 02, en la Sindicatura Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos. TERCERO: se ordena el pago de los salarios dejados de percibir de manera integral; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, para cuya determinación se ordena la realización de Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será practicada por un (1) solo experto contable, designado por este Juzgado al tercer (3er) día de despacho siguiente a aquél en el cual el presente fallo quede definitivamente firme. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.- EL JUEZ PROVISORIO, LA SECRETARIA, FERNANDO MARÍN MOSQUERA ALCIRA GELVEZ SANDOVAL En esta misma fecha, siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia. LA SECRETARIA, ALCIRA GELVEZ SANDOVAL Exp. 006496 FMM/drp.