TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMNISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado por ante el Juzgado Superior Primero en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor), en fecha cinco (05) de octubre de dos mil nueve (2.009), por la ciudadana CELINA SOLEDAD VEGA MENDEZ, titular de la cédula de identidad N° 4.351.945, actuando en su condición de Concejala por lista del Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital, electa el 7 de agosto de 2005, según credencial de fecha 20 de agosto de 2005, y Presidenta del Consejo Municipal juramentada en Sesión Ordinaria de fecha 18 de agosto de 2009, asistida en este acto por la abogada ADRIANA FIGUERA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 77.389; interpuso recurso de nulidad conjuntamente con Medida de suspensión de efectos, contra el acto administrativo de efectos particulares de fecha 25 de agosto de 2009, dictado por el CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
En fecha 09 de octubre de 2009, se recibió del Juzgado Distribuidor el presente recurso.
Por auto de fecha 26 de noviembre de 2009, se le dio entrada al presente recurso y se solicitaron los antecedentes administrativos del caso.
En fecha 25 de enero de 2010, la ciudadana ROSAIDA HERNÁNDEZ HUGLER, titular de la cédula de identidad N° 6.941.029, actuando con el carácter de Concejala Presidenta del Municipio Bolivariano Libertador, debidamente asistida por la abogada LISSSET PUGA MADRID, consignó antecedentes administrativos relacionados con el caso.

ADMISION DEL RECURSO

Ahora bien, para pronunciarse acerca de la medida cautelar solicitada, este Tribunal previamente agrega los antecedente administrativos presentados en fecha 25 de enero de 2010 por la ciudadana ROSAIDA HERNANDEZ HUGLE, en su carácter de Conceja Presidenta del Municipio Bolivariano Libertador, que se relacionan con el presente caso, constante de dos carpetas la primera de 150 folios útiles y la segunda constante de 73 folios útiles; de seguidas pasa a pronunciarse sobre la admisión del recurso contencioso administrativo de anulación, y al respecto observa que el mismo no incurre en ninguna de las causales de inadmisibilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 ordinal 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual, vistas de las consideraciones efectuadas ut supra respecto a la competencia de este Órgano Jurisdiccional, se admite el presente recurso, y en consecuencia, se ordena la notificación, mediante oficio, los ciudadanos ALCALDE; SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL Y PRESIDENTE DEL CONCEJO MUNICIPAL TODOS DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, de conformidad con lo previsto en el artículo 21, ordinal 10° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para que una vez consten en autos las respectivas consignaciones de las notificaciones ordenadas, se ordene librar Cartel de Emplazamiento, a que alude el artículo 24, ordinal 11 eiusdem.

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

La parte actora, solicita en su escrito libelar se acuerde Medida Cautelar de suspensión de efectos a su favor, que se tome en consideración las graves y recurrentes violaciones de carácter legal denunciadas, contra el acto administrativo de fecha 25 de agosto de 2009, en la cual expresan una serie de violaciones en las que incurre que describe de la siguiente manera:

1. “(…) Se lleva a cabo una supuesta Sesión “Ordinaria”, sin embargo a la misma no se convocan a todos los Concejales, dejan fuera de la convocatoria a la Concejala Maribel Castillo, situación denunciada por la propia Concejala anteriormente mencionada en la Sesión Ordinaria del 27 de agosto de 2009 la cual anexa marcada con la letra “F”.
2. (…) La supuesta Sesión se lleva a cabo a las 4:50 p.m., es decir fuera de la hora reglamentaria, pero lo mas grave aún, la sesión culmina a las 4:56 p.m., es decir, en ¡solo seis (6) minutos! Se leyó una minuta de 108 páginas.
3. (…) se niega la aprobación de la minuta de la sesión del 18 de agosto de 2009, lo que no implica la negación de la Sesión como tal que se cumplió con todos los requisitos establecidos en el Reglamento de Interior y debates el cual se anexa a la presente marcado con la Letra “F”, para que se llevara a cabo.
4. la sesión fue presidida por el Concejal Fernando Garcia, en virtud de que ya el no era el Presidente del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, sino que era la Concejala Celina Vega debidamente nombrada y juramentada el 18 de agosto de 2009, razón por la cual se configura una Usurpación de Autoridad y los Actos emanados de ella son nulos así como sus efectos.
5. (…) El Concejal Fernando Garcia inicia la sesión y la preside sin tener competencia ni autoridad para ello, pero además solicita textualmente lo siguiente, en respuesta a la pregunta del secretario que dice “En consideración a la minuta leída, responde Fernando Garcia: “solicito que la aprobación de la misma sea negada a fin de instaurar la legalidad infringida ante este Concejo Municipal en las deliberaciones de la pasa sesión del 18 de agosto”. Ahora bien ciudadano Juez, el Concejal Fernando Garcia, en ningún momento explico cual fue la supuesta legalidad infringida el 18 de agosto, situación denunciada por mi en la sesión de fecha 22 de septiembre de 2009 (OD-2) ante la cual solo dijeron “Recibido y en Cuenta” sin responder la pregunta formulada, además lo que ocurrió fue todo lo contrario, el Concejal Fernando Garcia infringió la legalidad al prescindir (sin estar facultado para ello) una sesión de este Concejo”.

Lo que a su juicio constituye una flagrante y clara violación de lo establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 138, Ley del Poder Publico Municipal en su artículo 96 numeral 1° y en el Reglamento de Interior y Debates de este Cuerpo Edilicio.
Asimismo refiere que el “fumus bonis iuris” esta comprobado en el hecho de la existencia de normas constitucionales que prohíben expresamente la usurpación de funciones (art.138) en cuanto a su establecimiento y alcance, así como de aquellas que garantizan su efectiva aplicación frente a las cuales se da supuesto cierto a ser examinado por este Juzgado, de las existencia de normas legales y sub-legales que la transgreden, concretándose de este modo la presunción grave de violación de este principio constitucional que rige en el derecho publico, ameritando la restitución inmediata del orden legal, en tanto y cuanto, que todos los actos que dicte en lo adelante un Concejo Municipal serían nulos, provocándose un grave desequilibrio en perjuicio del Pueblo de Caracas, ya que cualquier acto de efectos generales sería nulo por incompetencia de quien lo dicta o suscribe (Presidente del Concejo Municipal) so pena de nulidad.
Igualmente alega la violación de normas legales y reglamentarias, demostrando con ello que la Sesión del 25 de agosto de 2009, fue presidida por una persona que no estaba investida de autoridad para tal fin, por no estar en el ejercicio de la Presidencia y con pleno conocimiento de manera intencional y arbitraria. Existiendo serios indicios de que el acto administrativo se encuentra infectado de nulidad absoluta, lo cual se agrava por estar constituida por una Junta Directiva de Cuerpo Edilicio de manera írrita, surgiendo la necesidad de que sea restituido el orden legal.
Con respecto al “periculum in mora”, se verifica por el hecho de la continua y reiterada vulneración de los preceptos legales, específicamente los contenidos en el artículo 96, numeral 1° de la Ley Orgánica del Poder Publica Municipal, lo cual constituye un atentado al Principio de no relajamiento en materia de ejercicio de competencia y en este caso en especifico a las competencias del Presidente del Concejo Municipal que han sido violentadas constantemente y ha alterado las normales relaciones institucionales de este Concejo Municipal; amen del conflicto que se producidos por la usurpación de funciones y lo que es peor aún, los efectos que siguen generando los actos emanados de este Cuerpo Colegiado.

DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Antes de pronunciarse este Sentenciador, acerca de la medida cautelar solicitada por la parte accionante, se considera necesario realizar un comentario acerca de la naturaleza de las medidas cautelares, entendiéndose para ello, que su característica esencial es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teológico; es decir, en el fin anticipación de los efectos de una providencia principal, al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido de que ellas no son nunca fines en si mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido o ayuda a la providencia principal. Estas en si, presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí, le es propia a una medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud de una disposición especial.
De igual forma, cabe destacar, que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las mismas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia de una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas, representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente de la justicia, la de celeridad y la de ponderación. Esta, se da, por el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado en la aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva.
Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo, y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente.
Ahora bien, está en la potestad del juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares, el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el Juez no puede invadir el fondo del asunto, el cual será conocido en el juicio principal.
De lo expuesto, puede observarse, que el fin perseguido por el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos e intereses. La tutela cautelar, se concederá entonces cuando se compruebe que puede haber un daño difícil de reparar en la definitiva, lo que presupone que el juez tendrá que hacer previamente una indagación sobre el derecho que se reclama.
Conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, son dos lo requisitos necesarios para que sea procedente la tutela cautelar, a saber, la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro de que el derecho del solicitante no sea satisfecho por el transcurso del tiempo (periculum in mora). Asimismo, y en relación a las cautelares innominadas, el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem exige además la existencia de un “fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.” Dichos requisitos deben existir conjuntamente para que este Juzgador pueda conceder la tutela cautelar solicitada por el accionante en la presente acción.
En relación a lo antes explanado y bajo estos parámetros, debe este Tribunal determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales y legales alegadas por el accionante. Así, es deber de este Juzgador verificar si existe en autos, en primer lugar, prueba del fumus boni iuris, ello con el objeto de establecer la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la circunstancias de hecho que hagan presumir que ante la inexistencia de la protección cautelar, podría generar un daño de tal entidad que sería de imposible o difícil reparación por la decisión definitiva.
Ahora bien, en el presente caso nos encontramos frente a una denuncia de parte de la recurrente por violación de normas legales y reglamentarias, de la que está envestido el acto administrativo dictado en Sesión de fecha 25 de agosto de 2009, que a su juicio fuera presidido por una persona que adolece de autoridad para llevar a cabo la referida sesión, por no estar en el ejercicio de la Presidencia y a su vez en pleno conocimiento de manera intencional y arbitraria. Encontrándose el acto administrativo infectado de nulidad absoluta, lo cual se agrava por estar constituida una Junta Directiva de Cuerpo Edilicio de manera írrita, surgiendo la necesidad de que sea restituido el orden legal de violación al Principio de Competencia, asimismo refiere que el acto objeto de impugnación vulnera preceptos legales, específicamente los contenidos en el artículo 96, numeral 1° de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, lo cual constituye un atentado al Principio de no relajamiento en materia de ejercicio de competencia. Que dada la existencia de normas legales y sub-legales que se transgreden, sobre todo la presunción grave de violación de este principio constitucional que rige en el derecho publico, amerita la restitución inmediata del orden legal, en tanto y cuanto, que todos los actos que se dicte en lo adelante, por el Concejo Municipal, que tiene autoridades usurpadas, sean declarados nulos.
En este sentido, es importante mencionar, que en el derecho patrio como en el derecho comparado español, la medida provisional no prejuzgará de modo alguno la decisión sobre el fondo, ya que ésta ha sido considerada como una característica más de las medidas cautelares y se justifica, según se ha dicho por tres razones: en primer lugar, la relación entre la medida provisional y la sentencia, que como se ha expuesto se caracteriza por la función instrumental de la primera, la cual se invertiría si la sentencia resulta influida o anticipada por la medida provisional; en segundo lugar, el procedimiento que se inicia con una solicitud de medidas provisionales no permite llegar a una decisión capaz de incidir en el fondo del asunto sin grave lesión de los derechos de las partes; en tercer lugar, la motivación de los trámites ordinarios en el procedimiento principal, quedaría sin sentido una vez que el problema central por zanjar ya hubiera sido resuelto mediante auto de concesión de medidas cautelares.
En virtud de lo antes expuesto, cabe hacer referencia a quien aquí decide, que en el caso de autos, resulta imposible para este Sentenciador determinar la presencia del “fumus boni iuris” y del “periculum in mora”, ello, puesto que de declarase Con Lugar el recurso de nulidad, el organismo accionado se vería obligado a resarcir los daños causados íntegramente al accionante, por lo que no existe peligro alguno que el derecho del solicitante no sea satisfecho por el transcurso del tiempo. Igualmente y aunado a lo anteriormente explanado, considera este Juzgador que al hacer cualquier pronunciamiento acerca de la medida cautelar solicitada, se tendría que conocer el fondo del asunto, lo cual le está vedado al Juez en la etapa cautelar, y así se decide.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Se Admite el Recurso de nulidad interpuesto por la ciudadana CELINA SOLEDAD VEGA MENDEZ, titular de la cédula de identidad N° 4.351.945, asistida por la abogada ADRIANA FIGUERA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 77.389
SEGUNDO: Se ordena la notificación de los ciudadanos Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, al Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, así como al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital y al Fiscal General de la Republica.
TERCERO: IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la actora.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los Dieciocho (18) días del mes de Febrero de dos mil diez (2010). Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
JUEZ PROVISORIO

MSc. EDGAR MOYA MILLAN
ABOGADO
LA SECRETARIA

Abg. MARIANA GAVIDIA JUAREZ

En esta misma fecha, siendo las 9:15 AM., se publicó y registró la anterior decisión
LA SECRETARIA

Abg. MARIANA GAVIDIA JUAREZ
Exp. 6377/EMM