TSJ Regiones - Decisión

Exp. N° 2504-09

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
199° y 150°

Querellante: Rafael Antonio Nieves, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.484.497.
Apoderadas Judiciales del Querellante: Lisset Puga Madrid, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 69.968.
Organismo Querellado: Municipio Libertador del Distrito Capital.
Motivo: Recurso contencioso aladministrativo funcionarial (retiro)
Apoderado del Organismo Querellado: Mercedes Millán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 33.242.

Mediante auto de fecha 29 de junio de 2009, se admitió la presente causa, la cual fue contestada en fecha 20 de octubre de 2009. Posteriormente el 12 de noviembre de 2009, se celebró la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; asistieron ambas partes, se declaró imposible el acto de conciliación; y la representación judicial de la actora solicitó la apertura del lapso probatorio. En fecha 13 de enero de 2010, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva, conforme al artículo 107 de la Ley eiusdem, ambas partes asistieron al acto.
Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.
-I-
TÉRMINOS DE LA LITIS
La representación judicial de la parte querellante solicita:

Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nro. 128, de fecha 11 de marzo de 2009, suscrito por el ciudadano Jorge Rodríguez Gómez, en su carácter de Alcalde del Municipio Libertador, mediante el cual se procede a retirar al querellante del cargo de Coordinador del Área de Transporte (Encargado); en consecuencia:

Solicita la reincorporación del querellante al cargo de carrera que tenia la momento de solicitar el permiso especial para ejercer la encargaduría de un cargo de alto nivel; solicita el pago de los salarios dejados de percibir, desde el ilegal retiro, hasta la absoluta reincorporación, incluyendo cualquier aumento salarial o bonificación cancelada a los funcionarios del organismo querellado, así como la homologación del cargo que desempeñó como Coordinador de Área de Transporte; el pago del bono alimentario, bono vacacional, bono de fin de año, aguinaldos, prestaciones sociales, caja de ahorro, y el reconocimiento del tiempo que dure el proceso como antigüedad para sus vacaciones y para el cómputo de su jubilación.

Manifiesta que su representado ingresó a la Alcaldía del Municipio Libertador el día 6 de noviembre de 2006, desempeñando el cargo de Coordinador del Área de Transporte.

Que en fecha 2 de enero de 2008, fue ingresado en la nómina de empleados fijos en la Dirección de Catastro, desempañando el cargo de Coordinador de Programaciones Especiales, por lo cual pasó a ser funcionario público de carrera, según punto de cuenta Nro. ING. EMPLEADO FIJO-712-2008.

Señala que en fecha 10 de enero del mismo año, asumió el cargo de Coordinador de Área de Transporte (Encargado), adscrito a la Dirección de Servicios Generales, por nombramiento que le hiciera el entonces Alcalde del Municipio Libertador, ciudadano Freddy Alirio Bernal Rosales, mediante la Resolución Nro. 02-1.

Esgrime que en fecha 4 de abril de 2008, el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador, otorgó permiso especial a la carrera, mediante oficio Nro. URLY-A-433-A-08, para que su representado desempañe el cargo de Coordinador de Área de Transporte (Titular), designado por Resolución Nro. 383-1 de fecha 3 de abril de 2008.

Que en fecha 16 de octubre de 2008, mediante Resolución Nro. 1080-1, su representado es removido del cargo de Coordinador del Área de Transporte (Titular), y se le otorga el lapso disponibilidad y las gestiones reubicatorias, como lo establecen la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Indica que luego en fecha 14 de noviembre de 2009, mediante Resolución Nro. 1292-1, fue designado como Coordinador de Área de Transporte (Encargado), por el entonces Alcalde del Municipio Liberador, Freddy Bernal.

Ahora bien, manifiesta que en fecha 25 de marzo de 2009, por la Resolución Nro. 128, de fecha 11 de marzo de 2009, el Alcalde Jorge Rodríguez Gómez, retira a su representado del cargo de Coordinador de Área de Transporte (Encargado).

Denuncia que la Administración Municipal cometió un error al retirar a su representado, aplicando una normativa correspondiente a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, sin respetar sus derechos como funcionario de carrera, por lo cual alega que lo procedente era removerlo y no retirarlo.

Denuncia asimismo la ausencia de procedimiento establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para proceder su retiro del organismo, ya que al ser un funcionario de carrera, que fue designado para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, lo correcto era, según el mencionado artículo, que debía ser reincorporado a un cargo de carrera del mismo nivel a que ejercía antes de su designación.

Denuncia que la Administración Municipal vulneró su derecho a la estabilidad e incurrió en un falso supuesto de derecho, ya que desconoció sus derechos como funcionario de carrera, contenidos en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto -siendo un funcionario de carrera- aplicó la normativa correspondiente a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, siendo que el cargo ejercido al momento de su retiro, lo era en calidad de encargado, por tanto su retiro solo procedía por las causales establecidas en los artículos 78 y 79 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Denuncia el vicio del falso supuesto de hecho o vicio en la causa, ya que a su decir, los hechos que motivan el acto son falsos, por cuanto era un funcionario de carrera, a quien se le concedió permiso para ejercer un cargo de alto nivel en calidad de encargado, y la Administración Municipal lo retiró en virtud de que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción.

Denuncia en forma concurrente la vulneración de su derecho al debido proceso y al derecho a la defensa, contenido en el artículo 49 de la Constitución Nacional, por cuanto su representado no fue reincorporado al cargo de carrera que venía ejerciendo (Coordinador de Programaciones Especiales Jefe), y al momento de dictar el acto administrativo de retiro, no tomó en consideración el Oficio Nro. URLY-A-433-A-08, de fecha 4 de abril de 2008, donde el Alcalde del Municipio Libertador le otorga permiso (al cargo de carrera) para ocupar el cargo de Coordinador de Área de Transporte (Encargado).

Denuncia que, aunado a todo lo anterior, el acto administrativo se encuentra totalmente inmotivado.

Por su parte, la abogada Mercedes Millán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 33.242, actuando en su carácter de apoderada del Municipio Libertador del Distrito Capital, niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los alegatos de hecho y de derecho esgrimidos por la parte actora en los siguientes términos:

Que según el expediente administrativo del ciudadano Rafael Antonio Nieves, por Resolución Nro. 792-1, publicada en Gaceta Municipal de fecha 6 de noviembre de 2006, el Alcalde Freddy Bernal lo designó para el cargo de Coordinador de Área de Transporte.

Manifiesta en las hojas de Registro de Personal de Empleado, se evidencia que el mencionado ciudadano desde su ingreso hasta su remoción y retiro, ocupaba un cargo de alto nivel -y por ende de libre nombramiento y remoción-, como es Coordinador de Área de Transporte.

Señala que el querellante pretende confundir los hechos en sus alegatos, ya que según expuso, él ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción en calidad de encargado, por lo cual está conciente que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción.

Niega, rechaza y contradice que el acto administrativo esté viciado de falso supuesto o vicio en la causa, ya que en los años de servicio comprendidos entre los años 2006 al 2009, estaba dentro de la nómina de alto nivel en calidad de titular, y no de encargado como quiere demostrar, pues según explica, del expediente administrativo se desprende que su cargo era Coordinador de Área Grado 999-1, grado que a decir de la representación de la Administración, corresponde a los cargos de libre nombramiento y remoción, como son los cargos de alto nivel y los de confianza, según señalan los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que conforme los mencionados artículos, dichos cargos no gozan de estabilidad y los funcionarios que ejerzan los mismos, pueden ser removidos y retirados en un sólo acto, lo que sucedió e el presente caso.

Consideran que no fue vulnerado su derecho al debido proceso y que dicha denuncia carece de asidero jurídico, por cuanto la Administración Municipal actuó de conformidad con la Leyes que rigen la materia y garantizó los derechos al querellante, le notificó del acto, los motivos de hecho y de derecho que fundamentaron su decisión, así como señaló los recursos que podía ejercer, en fin garantizó su derecho a la defensa.

Por todo lo anterior, solicita sea declarada Sin Lugar de la querella interpuesta contra su representada.

-II-
DE LA COMPETENCIA
Observa este Tribunal que la presente acción es interpuesta contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, con ocasión a un reclamo derivado de la relación de empleo público que existió entre el querellante y la mencionada Alcaldía, en virtud de lo cual, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se acredita la competencia para conocer y decidir la presente causa. Así se decide.

-III-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Se observa que el objeto principal de la presente querella, es la solicitud de nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nro. 128, de fecha 11 de marzo de 2009, suscrito por el ciudadano Jorge Rodríguez Gómez, en su carácter de Alcalde del Municipio Libertador, mediante el cual procede a retirar al querellante del cargo de Coordinador del Área de Transporte (Encargado); en consecuencia:

Solicita su reincorporación al cargo de carrera que tenía la momento de solicitar el permiso especial para ejercer la encargaduría de un cargo de alto nivel; asimismo solicita el pago de los salarios dejados de percibir, desde el ilegal retiro, hasta la absoluta reincorporación, incluyendo cualquier aumento salarial o bonificación cancelada a los funcionarios del organismo querellado, así como la homologación del cargo que desempeñó como Coordinador de Área de Transporte; el pago del bono alimentario, bono vacacional, bono de fin de año, aguinaldos, prestaciones sociales, caja de ahorro, y que se le reconozca al querellante el tiempo que dure el proceso como antigüedad para sus vacaciones y para el cómputo de su jubilación.

De los fundamentos esbozados por el querellante en su escrito recursivo, se desprende que el querellante denuncia:

La ausencia de procedimiento establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para proceder su retiro del organismo, ya que al ser un funcionario de carrera, que fue designado para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, lo correcto era, según el mencionado artículo, que debía ser reincorporado a un cargo de carrera del mismo nivel a que ejercía antes de su designación.

La vulneración de su derecho a la estabilidad y el vicio de falso supuesto de derecho, ya que desconoció sus derechos como funcionario de carrera, contenidos en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto -siendo un funcionario de carrera- aplicó la normativa correspondiente a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, siendo que el cargo ejercido al momento de su retiro, lo era en calidad de encargado, por tanto su retiro solo procedía por las causales establecidas en los artículos 78 y 79 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Denuncia el vicio del falso supuesto de hecho o vicio en la causa, ya que a su decir, los hechos que motivan el acto son falsos, por cuanto era un funcionario de carrera, a quien se le concedió permiso para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción en la categoría de alto nivel en calidad de encargado, y la Administración Municipal lo retiró en virtud de que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción.

La vulneración de su derecho al debido proceso y al derecho a la defensa, contenido en el artículo 49 de la Constitución Nacional, por cuanto su representado no fue reincorporado al cargo de carrera que venía ejerciendo (Coordinador de Programaciones Especiales Jefe), y no se tomó en consideración el Oficio Nro. URLY-A-433-A-08, de fecha 4 de abril de 2008, donde el Alcalde del Municipio Libertador le otorga permiso (al cargo de carrera) para ocupar el cargo de Coordinador de Área de Transporte (Encargado).

Y finalmente la inmotivación del acto impugnado.

Frente a tales denuncias la representación de la Administración Municipal argumentó: 1) el querellante pretende confundir los hechos en sus alegatos, ya que según expuso, él ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción en calidad de encargado, por lo cual está conciente que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción; 2) que en los años de servicio comprendidos entre los años 2006 al 2009, estaba dentro de la nómina de alto nivel en calidad de titular y no de encargado como quiere demostrar, pues según expone, del expediente administrativo se desprende que su cargo era Coordinador de Área Grado 999-1, grado que corresponde a los cargos de libre nombramiento y remoción, como son los cargos de alto nivel y los de confianza, como los señalan los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y 3) que conforme los mencionados artículos, dichos cargos no gozan de estabilidad y los funcionarios que ejerzan los mismos, pueden ser removidos y retirados en un sólo acto, lo que sucedió en el presente caso.

Ahora bien, vista la síntesis de los alegatos expuestos por el querellante, así como los argumentos expuestos por la representación judicial del organismo querellado, pasa esta Sentenciadora, a resolver la presente controversia y en tal sentido observa:

Respecto a las denuncias del querellante, acerca a que la ausencia de procedimiento establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para proceder a su retiro del organismo, ya que al ser un funcionario de carrera, lo correcto era reincorporarlo a un cargo de carrera del mismo nivel a que ejercía antes de su designación, así como la vulneración su derecho a la estabilidad y el falso supuesto de derecho, ya que desconoció sus derechos como funcionario de carrera, contenidos en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto aplicó la normativa correspondiente a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, siendo que el cargo ejercido al momento de su retiro, lo era en calidad de encargado, por tanto su retiro solo procedía por las causales establecidas en los artículos 78 y 79 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Juzgadora observa, que ambas denuncias se fundamentan en el desconocimiento de la condición de funcionario de carrera, por lo que la Administración debió respetar su derecho a la estabilidad, ya que su retiro solo procedía como lo establecen los artículos 76, 78 y 79 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; dichas denuncias se resolverán de manera conexa y en tal sentido se observa:

El artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que el funcionario público de carrera, que sea nombrado para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, luego de su remoción, tiene derecho a la reincorporación en un cargo del mismo nivel al que tenía, al momento de separarse del cargo de carrera que ejercía, siempre y cuando dicho cargo estuviere vacante, o a otro de similar categoría.

Ahora bien, a los fines de verificar la condición del querellante dentro del organismo querellado, se hace necesario la revisión del expediente administrativo, para constatar su condición de funcionario de carrera, el mecanismo de ingreso y los cargos desempañados desde el momento que comenzó a prestar sus servicios a la Administración Municipal.

Así, se observa al folio 116, que corre inserto contrato individual de servicio a tiempo determinado, suscrito entre el órgano querellado y el hoy querellante, ciudadano Rafael Antonio Nieves, donde se observa en su cláusula “SEGUNDO” que el prenombrado ciudadano, prestaría servicios desempañado actividades de Coordinador en la Dirección de Servicios Generales, el cual tendría una duración desde el día 06-11-2006 al 31-12-2006, con asignación de las siguientes labores: planifica, dirige, supervisa y coordina investigaciones en el área de su especialidad; dar cumplimiento a las asesorías técnicas; presentar informe mensual de las actividades realizadas y; obedecer las normas internas establecidas, las cuales declaró conocer.

Paralelo a la suscripción del mencionado contrato, a los folios 29 y 30 del expediente administrativo, se observa copia certificada de la Resolución signada con el Nro. 792-1, de fecha 6 de noviembre de 2006, mediante el cual se designó al hoy querellante, ciudadano Rafael Antonio Nieves, para desempeñar el cargo de Coordinador de Área de Transporte, adscrito a la Dirección de Servicios Generales del organismo querellado.

Al folio 47 de dicho expediente, corre inserta copia certificada de la Resolución Nro. 02-1, de fecha 2 de enero de 2008, mediante la cual se designó al mencionado ciudadano, como Coordinador del Área de Transporte en calidad de titular, a partir del día 4 de abril de 2008.

Posteriormente, al folio 50, corre inserta Resolución signada con el Nro. 383-1, de fecha 03 de abril de 2008, mediante la cual, se designa (nuevamente) al querellante, como Coordinador de Área de Transporte en calidad de titular, a partir del día 4 de abril de 2008.

Ahora bien, a los folio 74 y 75, corre inserta Resolución identificada con el Nro. 1080-1, de fecha 16 de octubre de 2008, a través de la cual se remueve al querellante den cargo de Coordinador de Área de Transporte (titular) y se le concede el lapso de disponibilidad para realizar las correspondientes gestiones reubicatorias en el periodo de un mes, conforme los artículos 76 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, en con concordancia con los artículos 84 y 86 del Reglamento General de Carrera Administrativa.

Al folio 72 de expediente administrativo, se observa Resolución signada con el Nro. 1292-1 de fecha 14 de noviembre de 2008, mediante la cual se designa nuevamente al ciudadano Rafael Antonio Nieves, como Coordinador de Área de Transporte, en calidad de encargado, a partir de la fecha en la cual se emitió dicha Resolución.

A los folios 93 y 94, se observa Resolución Nro. 128 de fecha 11 de marzo de 2009, mediante la cual se procede la retiro del prenombrado ciudadano del cargo de Coordinador de Área de Transporte, adscrito a la Dirección de Servicios Generales de la Dirección General de Administración, a partir de su notificación, porque el cargo desempeñado por el querellante es un cargo de libre nombramiento y remoción en la categoría de los de confianza, conforme lo establecen los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y asimismo, porque de la revisión del expediente personal del querellante, se evidenció que no desempeñó cargo de carrera dentro del organismo querellado.

Ahora bien, se observa de la anterior síntesis, que el querellante ingresó al organismo, mediante la suscripción de un contrato de servicio a tiempo determinado y paralelo a ello fue designado mediante Resolución en el cargo de Coordinador de Área de Transporte, ambos de fecha 6 de noviembre de 2006; luego, mediante dos resoluciones posteriores, se le designó (nuevamente) como titular en el referido cargo, siendo éste el último cargo ejercido, pero en calidad de encargado, según Resolución Nro. 1292-1 de fecha 14 de noviembre de 2008.

Asimismo se evidenció que para la fecha que el querellante indica en su libelo, que ingresó a la carrera administrativa en el cargo de Coordinador de Programaciones Espaciales Jefe, según punto de cuenta signado con el número ING. EMPLEADO. FIJO-712-2008, de fecha 2 de enero de 2008, también fue designado mediante Resolución Nro. 02-1, de fecha 2 de enero de 2008, como Coordinador del Área de Transporte en calidad de titular, a partir del día 4 de abril de 2008.cargo en el cual fue nuevamente designado en fecha 3 de abril de 2008, a partir del 4 de abril de 2008, como se estableció anteriormente.

De igual forma debe indicarse que aun cuando consta en autos el punto de cuenta según el cual el querellante, ingresó a la carrera administrativa por incluirlo al personal fijo, no consta otra prueba, que adminiculada al mismo, demuestre “el ejercicio del cargo que pretende atribuirse”.

Nuestra Constitución, en su artículo 146, establece que los funcionarios al servicio de la Administración Pública, son de carrera y que el ingreso a la carrera se hará por concurso público. Con relación a la mencionada norma, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nro 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008, con ponencia del Juez Emilio Ramos González, (caso Oscar Alfonso Escalante Zambrano vs. El Cabildo Metropolitano De Caracas), expresó:

“(…omissis…)
En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.
De ello puede perfectamente afinarse el criterio de que si la carrera administrativa es la regla, entonces, por argumento a contrario, los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción es la excepción. De allí, que resulte obvia la consideración de que sería inconstitucional cualquier norma o actuación administrativa que pretenda desconocer tal previsión de rango constitucional.…” (Destacado del Tribunal)

De lo expuesto por la Corte en la referida sentencia, se colige que el ingreso a la carrera se hará, exclusivamente por concurso público, y que, bajo ningún caso se podrá ingresar a la carrera mediante designaciones y contrataciones que omitan el procedimiento de selección, pues solo el ingreso por concurso público dará estabilidad al funcionario.

Ahora bien, la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es la Ley Especial que rige la materia funcionarial, establece en su artículo 19:

“Los funcionarios o Funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud del nombramiento, preste servicio remunerado y con carácter permanente…”

Esta disposición legal es clara en afirmar que los funcionarios que aspiran a ingresar a la carrera, deben ganar el concurso público, posterior a ello y en virtud del nombramiento recaído en su persona, debe superar el período de prueba, prestar su servicio en forma remunerada y en forma permanente. A este respecto, el artículo 40 y siguientes de la mencionada Ley, regula la forma como debe ser realizado el concurso y todo lo atinente al período de prueba, que debe superar el funcionario.

Ahora bien, el querellante pretende demostrar su condición de funcionario de carrera, a través de un punto de cuenta signado con el numero ING. EMPLEADO. FIJO-712-2008, de fecha 2 de enero de 2008, mediante el cual a su decir, es ingresado en la nomina de empleado fijo de la Dirección de Catastro del organismo querellado, como Coordinador de Programaciones Especiales Jefe, por lo que según expone, pasó a ser funcionario público de carrera; pero es el caso que según se evidencia de expediente administrativo, el ingreso del querellante a la Administración Municipal, fue en principio por contrato de servicio a tiempo determinado; y paralelo a ello, por designación contenida en la Resolución Nro. 792-1, de fecha 6 de noviembre de 2006, para desempeñar el cargo de “Coordinador de Área de Transporte”, adscrito a la Dirección de Servicios Generales del organismo querellado, mas no por el cumplimiento de los requisitos para ingresar a la carrera administrativa, que le acreditara el presunto cargo que se atribuye para el de “carrera”, el cual no quedó demostrado del expediente administrativo, o por actividad probatoria de la parte querellante.

Aunado a esto debe acotarse que la actuación administrativa de inclusión del querellante en la nómina fijo del personal, no puede bajo ninguna circunstancia, sustituir los mecanismos constitucionales y legales para el ingreso a la carrera administrativa, como lo pretende la parte querellante.

En virtud de ello, esta Juzgadora considera que no puede atribuírsele, bajo ningún concepto, la condición de funcionario de carrera al querellante, y como consecuencia de ello, se hace imposible reconocer derechos inherentes a la carrera administrativa, entre los cuales se encuentra la estabilidad contenida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; razón por la cual, resulta improcedente la reubicación o reincorporación al cargo de carrera que decía detentar el querellante, el cual no quedó demostrado su ejercicio efectivo, así como la estabilidad relativa hasta que se aperture el concurso respectivo, por el criterio de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, ya que no quedó demostrado el ejercicio del cargo de carrera.

Sin embargo, observa esta sentenciadora que la folio 49 del expediente administrativo, corre inserto oficio signado con el número URLY- A-433-A-08, de fecha 04 de abril de 2008, mediante el cual la Administración Municipal, procede a otorgarle permiso especial a la carrera, en virtud que por Resolución Nro. 383-1, se designó al ciudadano Rafael Antonio Nieves, como Coordinador de Área de Transporte (titular). Ahora bien, después de aplicarle el acto de remoción, según Resolución Nro. 1080-1, de fecha 16 de octubre de 2008, inserta a los folios 74 y 75 del expediente administrativo, se le concedió el lapso de disponibilidad para realizar las correspondientes gestiones reubicatorias por el periodo de un mes, conforme el artículo 76 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 84 y 86 del Reglamento General de Carrera Administrativa.

Lo anterior evidencia que en algún momento, la Administración Municipal cometió un error al reconocerle al funcionario su condición de funcionario de carrera, sin detenerse a verificar, si efectivamente el mencionado ciudadano había ingresado al organismo como lo establecen la Constitución y la Ley, y el ejercicio del cargo que dice que le corresponde.

Ahora bien, el presente caso la Administración Municipal al momento de su contestación a la presente querella, manifestó entre otras defensas que: 1) el querellante pretende confundir los hechos en sus alegatos, ya que según expuso, él ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción en calidad de encargado, por lo cual está conciente que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción; 2) que en los años de servicio comprendidos entre los años 2006 al 2009, estaba dentro de la nómina de alto nivel en calidad de titular y no de encargado como quiere demostrar, pues según expone, del expediente administrativo se desprende que su cargo era Coordinador de Área Grado 999-1, grado que corresponde a los cargos de libre nombramiento y remoción, como son los cargos de alto nivel y los de confianza, según lo establecen los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y 3) que conforme los mencionados artículos, dichos cargos no gozan de estabilidad y los funcionarios que ejerzan los mismos, pueden ser removidos y retirados en un sólo acto, lo que sucedió en el presente caso.

Pero es el caso que la Administración Municipal, en el acto administrativo objeto de impugnación, acreditó la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza, conforme los postulados de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que refleja una discrepancia de la propia Administración sobre la categoría de funcionario de libre nombramiento y remoción, que tuvo el querellante dentro del organismo querellado, debido que en el acto administrativo de retiro, es calificado como de confianza, y en la contestación de la presente querella, como de alto nivel.

No obstante lo anterior, y tomando en consideración el hecho que la Administración acreditó la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción por encontrarse desde su ingreso, en la nomina de personal de alto nivel de la Administración Municipal, debe esta Juzgadora advertir que los cargos de alto nivel, son los que establece taxativamente el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y que en el presente caso, el cargo que a decir de la Administración Municipal desempañaba el querellante, vale decir, “Coordinador de Área de Transporte”, o el cargo de “Coordinador” como tal, no está enunciado entre los cargos descritos en el mencionado artículo; por tanto no puede ser considerado un cargo de “alto nivel” como lo alega el organismo querellado. No obstante lo anterior, el querellante en su libelo admitió como cierto el hecho que, al momento de su retiro, ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción en la categoría de alto nivel, en calidad de encargado.

Ahora bien, sobre la figura de la encargaduría se pronunció la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (caso: Julio César García vs. Comisión Nacional de Valores del Ministerio de Finanzas), con ponencia del Juez Emilio Ramos González, en la cual estableció:

“…Esto así, debe precisarse que la figura de la encargaduría engloba que la persona que asume el cargo en cuestión, detenta temporalmente (mientras dure tal suplencia), las competencias y facultades inherentes a dicho cargo…”. (Destacado del Tribunal)

Del análisis de la sentencia parcialmente trascrita, se desprende que el funcionario que haya sido nombrado para ocupar determinado cargo en la administración pública como “encargado”, es nombrado de forma temporal.

Siendo esto así, la Administración podía decidir el cese de las funciones del cargo que se detenta en condición de encargaduría, ya que el funcionario “encargado” es nombrado para suplir la falta de un titular natural de dicho cargo, con el propósito de evitar la paralización de la actuación administrativa, hasta tanto sea designado un titular.

Por todo lo anterior, la denuncia acerca de la ausencia del procedimiento establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así como la vulneración de su derecho a la estabilidad y el falso supuesto de derecho, ya que se desconocieron sus derechos como funcionario de carrera, debe ser desestimada. ASÍ SE DECIDE.

Respecto a las denuncias con relación al vicio del falso supuesto o vicio en la causa, ya que según expone el querellante, los hechos que motivan el acto son falsos, por cuanto era un funcionario de carrera, a quien se le concedió permiso para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, en la categoría de alto nivel y en calidad de encargado, así como la vulneración de su derecho al debido proceso y al derecho a la defensa, por cuanto su representado no fue reincorporado al cargo de carrera que venia ejerciendo (Coordinador de Programaciones Especiales), y que la Administración Municipal no tomó en consideración el contenido del Oficio Nro. URLY-A-433-A-08, de fecha 4 de abril de 2008, donde el Alcalde del Municipio Libertador le otorga permiso (al cargo de carrera) para ocupar el cargo de Coordinador de Área de Transporte (Encargado), esta Juzgadora analizará ambas denuncias en forma conexa, ya que las mismas tienen como fundamento la falta de consideración de su condición de funcionario de carrera, en base a lo cual se le había otorgado un permiso (a la carrera) para ejercer el cargo de Coordinador de Área de Transporte (Encargado), y en tal sentido debe esta Juzgadora acotar:

Como se expresó en el punto anterior, al folio 47 del expediente administrativo, corre inserta la Resolución Nro. 02-1, de fecha 2 de enero de 2008, mediante la cual se designó al querellante como Coordinador del Área de Transporte en calidad de TITULAR, a partir del día 4 de abril de 2008; posterior a ello, como se evidencia del folio 50, donde corre inserta Resolución signada con el Nro. 383-1, de fecha 03 de abril de 2008, se designó (nuevamente) al querellante, como Coordinador de Área de Transporte en calidad de TITULAR, a partir del día 4 de abril de 2008. Ahora bien, para el desempeño de tales cargos, el querellante en la misma fecha 04 de abril de 2008, según se evidencia del folio 49 del expediente administrativo, solicitó permiso especial a la carrera en virtud de la mencionada designación, permiso que fue otorgado por la Administración Municipal, mediante oficio signado con el número URLY- A-433-A-08, de fecha 04 de abril de 2008; sin embargo, debe advertir quien aquí decide, que el mismo se otorgó en forma errada, ya que como se resaltó, el ingreso del querellante a la Administración Municipal, se realizó en forma irregular, por cuanto no se evidenció el cumplimiento de lo requisitos para acreditarse el cargo de carrera -de Coordinador de Programaciones Especiales Jefe- y mucho menos el desempaño del mismo.

Por tanto, siendo el caso que el querellante no detenta la condición de funcionario de carrera, en virtud de lo cual resulta improcedente su reincorporación o reubicación a un cargo de carrera que estuviere vacante, como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de Carrera Administrativa, esta Juzgadora concluye que en el caso de marras, no se configura el vicio de falso supuesto de hecho denunciado, así como tampoco fue vulnerado en forma alguna derecho al debido proceso del querellante. En consecuencia, debe ser desestimada la presente denuncia, por resultar la misma manifiestamente infundada. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, con relación a la inmotivación del acto impugnado, es necesario acotar para quien aquí decide, que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece en su artículo 9, que los actos de efectos particulares deben ser motivados por la autoridad que los dictó, a excepción de aquellos actos que son de simple trámite, o en aquellos casos que la Ley exima de tal formalidad; asimismo expresa la norma, que esta motivación es la referencia a los hechos y los fundamentos normativos del acto. En relación al mismo punto, el numeral 5 del artículo 18 eiusdem, señala que el acto administrativo debe contener la expresión sucinta de los hechos, de los alegatos formulados y del fundamento normativo correspondiente. La norma exige como requisito formal la referencia lacónica de los hechos, de los alegatos y defensas del que se le imputan los hechos, o que son tomados en consideración para dictar el acto y de los fundamentos de derecho que lo sustentan.

Ahora bien, como se expresó con anterioridad, a los folios 93 y 94, se observa Resolución Nro. 128 de fecha 11 de marzo de 2009, mediante la cual se procede la retiro del prenombrado ciudadano del cargo de Coordinador de Área de Transporte, adscrito a la Dirección de Servicios Generales de la Dirección General de Administración, a partir de su notificación. De la revisión exhaustiva del contenido del referido acto administrativo, se evidencia que la Administración Municipal, fundamentó su decisión en el hecho que el cargo desempeñado por el querellante, es un cargo de libre nombramiento y remoción en la categoría de los de confianza, conforme lo establecen los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y asimismo, el acto expresó que de la revisión del expediente personal del querellante, se evidenció que éste no desempeñó cargo de carrera dentro del organismo querellado. En consecuencia, visto que la Administración en efecto, estableció en forma clara, los supuestos de hecho y de derecho que motivaron el acto administrativo impugnado, la inmotivación alegada por la parte querellante, debe ser desestimada, por resultar infundada. ASÍ SE DECIDE.

Es por todo lo anterior que, al no evidenciarse de autos que el querellante haya ingresado a la Alcaldía del Municipio Libertador, mediante el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales establecidos para tal fin, se hace imposible para esta Juzgadora acreditarle al ciudadano Rafael Antonio Nieves, los derechos inherentes a la función pública en el organismo querellado, como lo son la estabilidad consagrada 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 30 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los otros derechos invocados por el querellante, en virtud que el contrato no puede constituirse en una vía de ingreso a la función Pública, a tenor de lo previsto en el artículo 37 y siguientes eiusdem; por lo tanto debe forzosamente declarar Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, como en efecto se hará en la parte dispositiva de este fallo. ASÍ SE DECIDE.

-IV-
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por Rafael Antonio Nieves, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.484.497, representado judicialmente por Lisset Puga Madrid, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 69.968, contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador Municipal y al Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los doce (12) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010).
LA JUEZ

FLOR L. CAMACHO A.
EL SECRETARIO

TERRY GIL LEÓN.
En esta misma fecha 12-02-2010, siendo las doce y treinta post meridien (12:30 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia.
EL SECRETARIO

TERRY GIL LEON.

FLCA/TGL/crvv
EXP.- 2504-09