TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
CON SEDE EN CARACAS
Años 199° y 150°

Recurrente: Grupo Verdi, C.A. inscrita ante el Registro Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 31 de enero de 2008, bajo el Nº 35, Tomo 1753-A.

Apoderados Judiciales: Rafael Chavero Gazdik, Abelardo Noguera, Marianella Villegas Salazar y María Fernanda Pulido, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nros. 58.652, 66.629, 70.884 y 97.725, respectivamente.

Acto Administrativo Impugnado: Resolución Nº L.229.07.09 dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, en fecha 17 de julio de 2009

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Solicitud de Medida Cautelar Nominada de Suspensión de los Efectos.
Expediente: Nº 2009 - 1017
Sentencia Interlocutoria.

I
ANTECEDENTES

Visto que en fecha 26 de enero del corriente año, la parte recurrente por intermedio de sus apoderados judiciales, ratificó nuevamente su pedimento cautelar en base a nuevas consideraciones de hecho y de derecho, este Tribunal pasa de seguidas a verificar la procedencia de tal pedimento, previa las consideraciones siguientes:

En fecha 15 de diciembre de 2009, tuvo lugar la interposición del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, el cual fue presentado ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por el ciudadano Joel Andrés Santos Bustillos, titular de la cédula de identidad Nº V - 15.791.361, en su carácter de representante legal (Director) de la sociedad mercantil Grupo Verdi, C.A., inscrita ante el Registro Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 31 de enero de 2008, bajo el Nº 35, Tomo 1753-A, debidamente asistido por la abogada Marianella Villegas Salazar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 70.884, contra la Resolución Nº L.229.07.09, dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda del Área Metropolitana de Caracas del Distrito Capital, en fecha 17 de julio de 2009.

En fecha 15 de diciembre del año 2009, tuvo lugar el sorteo y distribución de causas correspondiente ante la sede distribuidora de turno, ya identificada, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución Nº 1085, de data 19 de septiembre del año 1991, emanada del entonces Consejo de la Judicatura hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia; correspondiendo el conocimiento de la presente a este Tribunal, quien la recibió 15 de ese mes y año, acordando su entrada al tribunal y registro en los Libros respectivos bajo la nomenclatura 2009-1017.

En fecha 17 de diciembre del año 2009, el Tribunal admitió la acción principal, según auto dictado al efecto, acordando las notificaciones de ley, así como la apertura de un cuaderno separado denominado “Cuaderno de Medinas”, para lo correspondiente a las solicitudes cautelares que se habían peticionado. En dicha oportunidad se emitió el pronunciamiento sobre las pretensiones accesorias, declarando improcedente la medida de amparo constitucional cautelar y negando lo relativo a la medida cautelar innominada.

II
FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR NOMINADA DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS
Señalan los apoderados judiciales de la parte recurrente que surgieron nuevos elementos fácticos y jurídicos que ratifican la procedencia de una medida cautelar, razón por la cual piden que ésta sea decretada, por lo que este Tribunal a los fines correspondiente estima necesario evaluar nuevamente las circunstancias que rodean el presente caso.
En tal sentido, se observa que los apoderados judiciales de la recurrente traen a colación las disposiciones contenidas en los numerales 10 y 21 de los artículos 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, aduciendo al respecto que el fumus boni iuris, se encuentra satisfecho por cuanto queda demostrado en autos que el acto administrativo objeto de controversia, basa su resuelto en que la accionante no posee una licencia de actividades económicas que ampare su actividad.
Al respecto, alegan los apoderados actores que la “Cuadra Creativa y Gastronómica”, ubicada en la sexta transversal, entre tercera y cuarta avenida de la Urbanización Los Palos Grandes, Municipio Chacao del Estado Miranda, cuenta con una autorización emanada del entonces Consejo Municipal del Distrito Sucre, para operar como “Agencia de Festejos”, además para ejercer actividades relacionadas con “Otros Servicios de Publicidad no especificados propiamente”, que le fue concedida mediante el Permiso de Industria y Comercio Nº 3-2-11-633-9, Código de Actividad Nº 95301.
Agregan que la “Cuadra Creativa y Gastronómica” es un espacio “gastronómico y de celebración de eventos”, conformado por tres (03) parcelas integradas que se encuentran divididas en varios ambientes, bajo la administración de la sociedad civil Kuadram-Festilandia S.C., la cual se ha servido de distintas empresas que le son miembros para desarrollar las actividades que le fueron autorizadas por el extinto Consejo Municipal, como es el caso de la hoy recurrente, quien es miembro asociado activo de la referida Kuadram-Festilandia S.C., desde el 1 de marzo del año 2008, de acuerdo al Reglamento de Admisión de Socios y Uso de las Dependencias de la Sociedad Civil, teniendo el derecho de uso de la porción de terreno distinguida con el Nº 17.
Indican que como miembro activo de Kuadram-Festilandia S.C., y con base en el Permiso de Industria y Comercio Nº 3-2-11-633-9, la hoy recurrente ha venido desarrollando legalmente la actividad de Bar-Restaurant, que implica servicios de expendio de alimentos y bebidas alcohólicas y no alcohólicas. Estas actividades, a sus decir, están enmarcadas dentro de la actividad “Agencia de Mesoneros y Otros Servicios Conexos, que incluye Agencia de Festejos”, autorizada en el referido Permiso de Industria y Comercio.
Afirman que el permiso en cuestión se encuentra vigente y respalda desde hace aproximadamente 20 años el ejercicio de todas las actividades desarrolladas en la denominada “Cuadra Creativa y Gastronómica”, entre las cuales se encuentra la recurrente, quien desplega una actividad conexa a la de la “Agencia de Mesoneros”, incluida por tanto en el ramo “Otros Servicios Conexos”.
En relación al periculum in mora, aducen que éste igualmente se encuentra cubierto, toda vez que el organismo recurrido ejecutó la medida de cierre ordenada en la Resolución impugnada, tal como podía constatarse del Informe Fiscal, de data 20 de enero del presente año. Esta situación, a sus decir, constituye un daño para la recurrente puesto que de no decretarse la medida solicitada, el proceso judicial que ahora se ventila perdería su utilidad, ya que resultaría inviable tener que esperarse una decisión de fondo que favorezca a la recurrente, para poder abrir las puertas de su establecimiento comercial, que hoy día se encuentran clausuradas. Este cierre según interpreta el Tribunal, constituiría pérdidas económicas cuantiosas por la no continuación (temporal) de su único giro comercial, sumado al hecho de tener que proceder a la liquidación de todo el personal de trabajo que conforma la correspondiente nómina de la empresa.
En cuanto a la ponderación de los intereses en juego y las circunstancias del caso, alegan los profesionales del derecho que representan a la empresa accionante, que el recurrido y ningún tercero sufrirían daño alguno por el otorgamiento de la cautelar aquí peticionada, dado que los comerciantes que desarrollan su actividad comercial en la “Cuadra Creativa y Gastronómica” han estado amparados por mas de 20 años por la patente que hoy se pretende desconocer, la cual además, había venido cumpliendo con las cargas tributarias que le corresponde, incluida la de la recurrente.
Aducen que muy contrariamente, el daño que se está produciendo, afecta la esfera de la empresa que representan legalmente como parte actora en el presente juicio, y que de no decretarse la medida cautelar de suspensión de los efectos, se configuraría un daño de imposible reparación por la sentencia de mérito, pues difícilmente la empresa podría aguantar clausurada, la espera de una decisión final, ya que estaría privada de todo tipo de ingresos y tendría necesariamente que liquidar a todo su personal que ascienden a la suma de 21 empleados.
Finalmente los apoderados actores ofrecen al Tribunal la constitución de una caución suficiente, de acuerdo a los parámetros que al efecto se estime, a los fines de resguardar los eventuales derechos del municipio recurrido, en el supuesto negado que en la definitiva aquella resultara victoriosa.
III
PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR NOMINADA DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

En ese sentido, debe señalarse que los artículos 19.10 y 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, prevén la posibilidad de suspenderse provisionalmente los efectos de un acto administrativo, siendo de carácter excepcional y extraordinario, puesto que ello constituye una derogatoria a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que lo rigen al. Así pues, debe indicarse que resulta procedente enervar los efectos de un acto administrativo, cuando se encuentran verificados en forma concurrentes los supuestos específicos que justifican dicha suspensión, a saber, i) que la ley así lo establezca y ii) que la suspensión de efectos sea de carácter imprescindible para impedir que se produzcan daños que por su naturaleza no puedan ser reparados o que la sentencia de mérito no pueda subsanarlos. Aunado a ello, el solicitante debe prestar la caución que exija el Tribunal a los fines de garantizar la resultas del juicio. Por otra parte, debe señalarse que en la oportunidad de acordarse la medida cautelar de suspensión de efectos, el Juez debe cuidar no emitir pronunciamiento alguno sobre el fondo de la controversia y a través de la cual ejecute en forma anticipada, lo que debería resolver en la sentencia definitiva.
Así pues, y a los fines de acordar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, deben encontrarse presentes y en forma concurrentes, los requisitos de procedencia que exige la Ley para ello, a saber: fumus boni iuris, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá realizar primae facie una valoración de la posición de cada una de las partes, de forma que deba otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, precisamente, para que la parte que sostenga una posición manifiestamente injusta no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración total o parcial, grande o pequeña, que de esa dilación pueda resultar para la otra parte, como consecuencia del abuso procesal de su adversario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes en el juicio, valoración prima facie, no completa, es por tanto provisional, y no prejuzga la que finalmente el Juez realizará detenidamente en la sentencia de fondo y, el periculum in mora, no es más que la indispensabilidad para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste -el acto- es declarado nulo. Así pues, es la urgencia el elemento que constituye la razón de ser de esta medida cautelar, ya que sólo procede en el caso en que por la espera de la sentencia definitiva que declarase la nulidad del acto recurrido, pueda causar un daño irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que pueda producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso.
Adicionalmente, debe prestarse caución, puesto que sin ésta no se verificarían los efectos de la cautelar acordada, aún cuando previamente se hayan cubierto los requisitos de procedencia supra aludidos (fumus boni iuris y periculum in mora).
En el caso de marras observa esta sentenciadora que Kuadram-Festilandia, S.C., es una sociedad civil de este domicilio, constituida según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Cuarto Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 12 de septiembre del año 1986, bajo el Nº 21, Tomo 11, Protocolo Primero; ubicada en la zona conocida con el nombre de “Cuadra Creativa y Gastronómica”, específicamente en la Urbanización Los Palos Grandes, cuarta avenida, entre sexta y séptima transversal, Municipio Chacao del Estado Miranda, sede destinada para la celebración de eventos.
Asimismo puede constatarse que Kuadram-Festilandia, S.C., antes identificada, es titular del Permiso de Industria y Comercio Nº 3-2-116339, tal como consta al folio 64 del cuaderno principal (exp. 2009-1017), contenido en la comunicación Nº 308, de fecha 08 de julio de 1986, emanada de la Dirección de Rentas del Consejo Municipal del Distrito Sucre, Estado Miranda. Este permiso, según se desprende de la referida comunicación, fue concedido en vista de la solicitud que hiciera Kuadram-Festilandia, S.C., para anexar a su establecimiento “Agencia de Mesoneros y Otros Servicios Conexos, incluye Agencia de Festejo” los ramos de “otros servicios de publicidad no especificados propiamente”.
En igual orden, se observa que la hoy recurrente Grupo Verdi, C.A., es una sociedad mercantil de este domicilio, inscrita ante el Registro Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 31 de enero de 2008, bajo el Nº 35, Tomo 1753-A., cuyo objeto es la explotación de cualquier actividad relacionada con la venta, compra, distribución y comercialización de todo tipo de alimentos en general, operación y gerencia de restaurantes y locales de comida rápida, creación de establecimientos de franquicias para el cumplimientos de tales fines, explotación de toda clase de construcciones en fiscalizaciones técnicas, promoción y desarrollo de urbanizaciones y viviendas, ejecución de proyectos e inspecciones relacionadas con la ingeniería, inversiones, asesoría en materia financiera o económica, adquisición y venta de todo tipo de bienes muebles e inmuebles, permutar, gravar, otorgar opciones, realizar ofertas y aceptarlas y de cualquier forma de negociar muebles, inmuebles, acciones, bonos públicos o privados, opciones de futuros, así como cualquier otro título valor y en genera cualquier tipo de negocios o actos de lícito comercio sin limitación alguna.
Por otra parte, se evidencia que la recurrente Grupo Verdi, C.A., es “Miembro Asociado Activo” de Kuadram-Festilandia, S.C., tal como se desprende al folio 65 del expediente judicial (pieza principal), y en virtud de esta forma de asociación tiene derecho de uso de un bien inmueble de manera privativa, de conformidad con las previsiones del reglamento de Admisión de Socios y Uso de las nomenclatura interna Nº 17, con una superficie aproximada de 79,13m2, de área cubierta y, 204,16m2 de patio y terraza descubierta, ubicada en las instalaciones de la denominada “Cuadra Creativa o Cuadra Gastronómica”.
Ahora bien, en la oportunidad de verificar el primer extremo de procedencia para la medida cautelar (fumus boni iuris), efectivamente esta juzgadora considera que el mismo se encuentra cubierto, por cuanto ciertamente la recurrente es miembro activo de la asociación Kuadram-Festilandia, la cual está autorizada para desplegar una gama de actividades comerciales. Aunado a esto, se desprende de los folios 67 al 75 del expediente principal, que la empresa accionante es reconocida por la recurrida como contribuyente en virtud de sus actividades comerciales, razón por la cual estima esta juzgadora que se encuentra cubierto el primero de los requisitos, sin que ello sea considerado como un pronunciamiento anticipado sobre el fondo de la controversia. Así se declara.
En cuanto al periculum in mora, determina esta jurisdicente que al haberse ordenado el cierre del local comercial, tal como consta a los folios 20 al 23 del cuaderno de medidas, en el cual opera la empresa recurrente, resulta evidente que por el tiempo que se mantenga clausurada dicha sede, se dejaran de percibir sumas pecuniarias que indefectiblemente causarían daños patrimoniales a la empresa, toda vez que se impide el ejercicio de su actividad económica, y que además trae como vía de consecuencia posibles despidos de trabajadores ante la imposibilidad de cancelárseles sus respectivos salarios. Tales elementos de convicción se desprenden del propio listado del personal que integran la nómina de la empresa que cursa al folio 76 del expediente principal, así como del informe fiscal que cursa a los folio 20 al 23 del cuaderno de medidas y que demuestra que efectivamente se produjo el cierre del establecimiento comercial (local). Siendo esto así, constata esta sentenciadora que existen suficientes elementos de los que se desprende fundado temor que de mantenerse los efectos del acto recurrido, se producirán incalculables pérdidas monetarias y posibles despidos de trabajadores.
En vista de tales conclusiones esta juzgadora en aras de garantizar que el fallo no quede ilusorio, y evitar posibles menoscabos, decreta la suspensión de los efectos del acto impugnado hasta tanto se dicte la decisión de mérito y en ese sentido, se autoriza a la parte recurrente a abrir su establecimiento comercial, lo cual deberá notificarse a la recurrida, a los fines que se abstenga de perturbar las actividades comerciales de la parte actora hasta tanto sea decidido la presente causa.
Visto que esta medida debe ser caucionada a los efectos de garantizar las resultas del juicio, según lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, este Tribunal exige a la recurrente presentar caución de una compañía de seguros de reconocida solvencia por la cantidad CIENTO TREINTA Y DOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F 132.000). Cantidad obtenida de haber multiplicado el monto de la sanción estipulada en la resolución recurrida (Bs.F. 8250,00) por 16 meses que se estima dure el juicio en primera y segunda instancia.
Se establece expresamente que la caución deberá consignarse en un plazo de quince (15) días de despacho siguientes, bajo la advertencia que la no presentación de la caución o fianza dentro del lapso indicado, o la falta de impulso procesal dará lugar a la revocatoria a la misma. Así se decide.
IV
DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve:

Primero: Acordar la medida cautelar de suspensión de los efectos, conforme a los términos expuesto en la motiva del presente fallo. Se autoriza a la recurrente a que abra su establecimiento comercial y se ordena notificar a la recurrida de la presente decisión, a fin que se abstenga de perturbar las actividades comerciales de la recurrente hasta tanto se dicte la decisión de fondo.
Segundo: Exigir a la recurrente presentar caución de una compañía de seguros de reconocida solvencia por la cantidad CIENTO TREINTA Y DOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F 132.000). Cantidad obtenida de haber multiplicado el monto de la sanción estipulada en la resolución recurrida (Bs.F. 8250,00) por 16 meses que se estima dure el juicio en primera y segunda instancia. Se establece expresamente que la caución deberá consignarse en un plazo de quince (15) días de despacho siguientes, bajo la advertencia que la no presentación de la caución o fianza dentro del lapso indicado, o la falta de impulso procesal dará lugar a la revocatoria a la misma.
Así se decide.
Publíquese, regístrese, comuníquese, diarícese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, al uno (01) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150º de la Federación.
LA JUEZ,

MARGARITA GARCÍA SALAZAR

LA SECRETARIA,

ANNY SOFÍA GARRIDO

En esta misma fecha, 01 de febrero de 2010, siendo las 2:30 post meridiem, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Sentencia Interlocutoria
Materia: Contencioso Administrativo.
Exp. Nº 2009 / 1017
Mecanografiado por Maira Paz