REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO EXPEDIENTE NUMERO: GP02-R-2009-000388 PARTE ACTORA: ENDERSON RICARDO GARBOZA ESPINOZA. APODERADO JUDICIAL: FRANCIS ALFONSO MARÍN y JUDY DE FREITAS PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA MONDEVIL, C. A. APODERADOS JUDICIALES: JESÚS ANTONIO ROMÁN LEÓN y EDUARDO BORGES PAZ. SENTENCIA: DEFINITIVA. MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO DECISIÓN: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA. SIN LUGAR LA PRETENSIÓN, SE CONFIRMA EL FALLO RECURRIDO. REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO Exp. N° GP02-R-2009-0000388 Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la parte ACTORA, en el juicio que por PRESTACIONES SOCIALES incoare el ciudadano ENDERSON RICARDO GARBOZA ESPINOZA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 15.496.950, representado judicialmente por las abogadas FRANCIS ALFONSO MARIN y JUDY DE FREITAS, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 54.825 y 106.261, contra la sociedad de comercio CONSTRUCTORA MONDEVIL, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 04 de octubre de 2002, anotada bajo el numero 50, Tomo 62-A., representada judicialmente por los abogados JESÚS ANTONIO ROMÁN LEÓN y EDUARDO BORGES PAZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo los N° 22.340 y 9.058. I DEL FALLO RECURRIDO Se observa de lo actuado al folio 148 al 162, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 20 de noviembre de 2009, dictó sentencia definitiva declarando: SIN LUGAR LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA. Frente a la anterior resolutoria la parte ACTORA ejerció el recurso de apelación contra la sentencia proferida, razón por la cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el A Quo. Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, cuya materialización se aprecia en el acta que precede. Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. II TÉRMINOS DE LA APELACIÓN Cursa al folio 165, diligencia de la parte actora donde expone los siguientes argumentos que fundamentan su apelación, a saber:  Que se vulneran los derechos que amparan al trabajador. En la oportunidad de celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, expuso: - Que en el expediente existen suficientes elementos demostrativos de la existencia de la relación laboral. - Que si la recurrida hubiere aplicado el test de laboralidad, habría considerado que el trabajador no tenía personal a su cargo. - Que recibía ordenes e instrucciones de otros por cuanto su labor era de albañil y debía seguir los lineamientos de ingenieros y arquitectos. - Que no se aplicó la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. III TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO. PRETENSIÓN: (Folios 1-7). Alega el actor en apoyo de su pretensión, lo siguiente:  Que comenzó a prestar servicios para la accionada en fecha 21 de enero de 2008, en calidad de Albañil de primer.  Que dicha actividad la ejercía de lunes a viernes de 7:00 a.m a 6:00 p.m., teniendo los sábados y domingos libres.  Que durante toda la relación de trabajo cumplió a cabalidad las obligaciones inherentes a su cargo.  Que fue despedido de manera injustificada en fecha 21 de Octubre de 2008, por el Ingeniero Mario González.  Que devengaba un salario mensual de Bs. F. 1.999,80 / 30 días = 66,66 diario y un salario integral compuesto por las alícuotas de las utilidades y el bono vacacional calculados en base a 85 días para el primer caso, 44 días para el segundo. Aduciendo que su salario estaba integrado por los siguientes montos: Salario mensual Bs. F. 1.999,80 + alícuota de utilidad Bs. F. 244,42 + alícuota de bono 244,42 = 2.716,40 / 30 = Bs. F. 90,55 Reclama las siguientes indemnizaciones laborales: 1. Antigüedad, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: 45 días, comprendidos desde el 21 de enero de 2008 hasta el 21 de octubre de 2008, para Bs. F. 4.074,75. 2. Intereses sobre prestaciones, artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo, Bs. F. 158,33, según cuadro sinóptico cursante a los folios 3 y 4, del escrito libelar. 3. Vacaciones y bono vacacional fraccionadas: Artículo 225 Ley Orgánica del Trabajo, 21 de enero de 2008 hasta el 21 de octubre de 2008 (61 días de acuerdo a convención colectiva / 12 meses x 9 meses) = 45,75 días x Bs. 66,66 = Bs. F. 3.049,70. 4. Utilidades Fraccionadas: calculadas desde el 21 de enero de 2008 hasta el 21 de octubre de 2008 (85 días / 12 meses x 9 meses) = 63,75 x Bs. F. 66, 66 = Bs. F. 4.249,58. 5. Indemnización por despido, artículo 125, numeral 2, Ley Orgánica del Trabajo, 30 días x Bs. F. 90,55 = Bs. F. 2.716,50. 6. Indemnización sustitutiva del preaviso, artículo 125, literal e, Ley Orgánica del Trabajo, 30 días x Bs. F. 90,55 = Bs. F. 2.716,50. 7. Cesta ticket: Por cuanto nunca le fue cancelado tal concepto, reclama 192 días x 13, 75 equivalentes a multiplicar el valor de la unidad tributaria de Bs. F. 55,00 x el 0.25 % , para un total reclamado de Bs. F. 2.640,00. 8. Salarios adicionales, cláusula 46 de la Convención Colectiva, ante la falta de cumplimiento de la accionada en el pago oportuno de la prestación social, transcurridos desde el 21 de octubre de 2008 hasta el 06 de abril de 2009, reclama 167 días x 66,66 = Bs. F. 11.132,22. 9. Cláusula 36 de la Convención Colectiva: Asistencia perfecta y puntual durante un mes, correspondiendo 4 días x 9 meses = 36 días x Bs. F. 66,66 = Bs. F. 2.399,76. 10. Intereses de mora y la indexación. 11. Total reclamado Bs. F. 33.137,34. En audiencia de juicio argumentó que acudió por ante la Inspectoria de Trabajo de Valencia a solicitar el procedimiento de Reenganche y Pago de los Salarios Caídos, que era un trabajador subordinado a la empresa ya que para realizar su labor el esperaba instrucciones del Ingeniero de la obra, que el material utilizado era aportado por la empresa y el material perdido era también por cuenta de la empresa. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Folios 123-127 La accionada, a los fines de enervar la pretensión del accionante esgrimió a su favor: Negó la existencia de la relación laboral, en consecuencia rechazó las fechas de ingreso y egreso señaladas por el actor, así como el salario, el cargo y el supuesto despido injustificado. DEFENSA DE FONDO. 1. Que el actor expone falsamente que fue trabajador de su representada, lo cual niega. 2. Que durante el periodo indicado en el libelo, el actor no fue trabajador de su representada. 3. Que el actor nunca pactó, ni convino con su representada la prestación del servicio de albañil de primera. 4. Que su representada nunca pagó al actor cantidad de dinero por concepto de salario. 5. Que no hubo relación de subordinación, dependencia y nunca le impartió instrucciones de trabajo ni ejecutó medidas disciplinarias con ocasión de un negado servicio por parte del actor. 6. Que su representada desde su constitución desempeña sus funciones a través de contratistas, bien sea personas naturales o jurídicas, bajo el esquema de trabajadores independientes, las cuales utilizan sus propios instrumentos, personal y medios de trabajo, quienes ejecutan obras determinadas previa presentación y aceptación de presupuestos basado en el establecimiento de precio por metro, por unidad o por piezas para cada obra que fija el contratista y su representada acepta. 7. Que el contratista recibe el dinero a través de las valuaciones debidamente aceptadas para la realización de las obras presupuestadas. 8. Que el actor en su condición de contratista fijaba el precio mediante presupuesto para obra determinada, por tanto no existía el carácter personalísimo o intuito personae necesario en toda relación laboral 9. No existió ajenidad, ya que los contratistas desarrollan sus actividades en nombre propio y en forma independiente, al punto que ellos deciden que cantidad de obra (metros de ejecución) van a realizar y cobran en base a lo presupuestado, asumiendo el riesgo de su actividad y de las ganancias o pérdidas que puedan tener. 10. Que el actor no estuvo subordinado a su representada ni cumplía un horario, él era quien giraba instrucciones a sus obreros. . 11. Que aplicando el test de laboralidad, establecido en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social, caso Feneprodo, no quedó demostrado la existencia de la relación laboral. 12. Que al ser el actor un contratista que desarrolla su actividad con sus propios elementos de trabajo y con sus propios trabajadores, no sería mas que un trabajador independiente conforme a lo establecido en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no dependía de su representada, Constructora Mondevil, C.A. 13. En consecuencia el actor tiene la carga de demostrar que prestó servicios intuito personae en forma continua para la empresa por todo el tiempo que dice haberlo hecho, para que prospere su demanda. III DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA La materia de fondo controvertida por el accionante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la empresa demandada con el, en virtud del vínculo laboral que según su decir les unió unió. HECHOS CONTROVERTIDOS. Quedó trabada la litis en esta instancia, con ocasión al alegato de la parte accionada referido a la condición de trabajador no dependiente del actor, quien a decir de la accionada prestó servicios como contratista. En consecuencia, corresponde a la accionada la prueba de los hechos controvertidos, al tornarse en actor por medio de su excepción, con la cual busca enervar la pretensión del accionante “ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat”. A los fines de sustentar la anterior carga probatoria, quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la Sala Social el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de marzo del 2000, cito: “……..el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor………… También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: 1.Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aún cuando el accionado no lo califique como relación laboral…....”(Fin de la cita). (Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 163. Páginas 739-741) IV PRUEBAS DEL PROCESO. ACTOR, folios 24-25 ACCIONADA, folios 27- 28 Documentales Merito favorable de autos Exhibición de instrumentales Documentales Testimoniales Informes Testimoniales ANÁLISIS PROBATORIO DEL ACTOR: 1) Documentales: Consignadas en la audiencia preliminar  Cursa al folios 26, recibo de fecha 13 de junio de 2008, elaborado por Constructora MONDEVIL, C. A., donde se deja constancia de haber pagado al ciudadano ENDERSON GARBOZA, la cantidad de. DOS MI CON 00/100 CÉNTIMOS, por concepto de anticipo a valuación N° 8. Tal documento no contiene la firma de representante alguno de la accionada, ni aún del actor, por lo que en consecuencia no hace fe en su contra, siendo indispensable la firma del obligado a tenor de lo previsto en el artículo 1.368 del Código Civil, el cual dispone: “El instrumento privado debe estar suscrito por el obligado, y, además debe expresarse en letras la cantidad en el cuerpo del documento, en aquéllos en que una sola de las partes se obligue hacia otra a entregarle una cantidad de dinero u otra cosa apreciable en dinero……” Por lo que careciendo los referidos documentos de la firma del obligado no poseen la eficacia de un documento privado, por lo que este Tribunal no le otorga valor probatorio. Así se establece. 2) Exhibición de documentos: Se observa de autos que la parte actora solicito la exhibición de los siguientes originales: 1. Recibos de pagos otorgados al actor durante la prestación del servicio. 2. Libros de horas extras. 3. libro de control de días de descanso. En audiencia de juicio la parte accionada argumentó respecto a estas probanzas lo siguiente: -Que los recibos de los pagos realizados al actor estaban consignados en el expediente, a través de los comprobantes de egresos emitidos por su representada. -Que los libros de horas extras y control de días de descanso, no los presentaba por cuanto tales conceptos no fueron reclamados, en consecuencia no eran objeto de controversia y no existe obligatoriedad de traerlos por no existir relación de trabajo. El artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene la forma de promoción y evacuación de la prueba de exhibición, del cual se extrae dos condiciones que pudieran decirse de admisibilidad de la prueba como lo es: a. Acompañar una copia del documento, o b. En su defecto la afirmación de los datos acerca del contenido del documento. En ambos casos debe acompañarse un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. Lo anterior, es importante por cuanto se precisa poner de manifiesto al Tribunal la información específicamente contenida en el documento cuya exhibición se solicita, esto por cuanto, si la parte llamada a exhibir el documento no comparece o no lo hace en su oportunidad, el efecto inmediato es tener por exacto el contenido del documento, de tal manera que al no estar detallado o determinado, el Juzgador se vería imposibilitado en cuanto a que es lo que se tiene por exacto, tal como sucede en la presente causa donde el actor solicita que se exhiba comprobantes de pago y libro de horas extras y control de días de descanso. Respecto a los comprobantes de pago, la accionada consignó los comprobantes de egreso y respecto a los libros cuya exhibición se solicita, es de hacer notar que no obstante, apoyarse en ellas la actividad del demandante, omite la necesaria referencia del contenido de los mismos, del cual pudiera extraerse la conexión lógica, entre la conclusión que el promovente pretende y las pruebas en que se apoya. En base a lo expuesto, la exhibición en los términos solicitada y admitida por el A Quo, no puede prosperar en estricto derecho, dado el incumplimiento de los extremos de Ley. 3) TESTIMONIALES: La parte actora solicito la testimonial de los ciudadanos: ISMAEL JAVIER BORGES LÓPEZ, JOSÉ DAVID BRAVO HERNÁNDEZ, ÁNGEL MISAEL BRONT, los cuales fueron declarados desiertos al no comparecer a la audiencia respectiva. PRUEBAS DE LA ACCIONADA 1) DOCUMENTALES:  Folios 29 al 37 y 39 al 44, corren insertas facturas seriadas emitidas por ENDERSON GARBOZA ESPINOZA, con indicación de RIF y dirección fiscal, donde describe como razón social a la CONSTRUCTORA MONDEVIL, C. A., condiciones de pago: efectivo, donde se indica el pago que realizó la accionada al actor, por los siguientes conceptos: • Fact. 0017, de fecha 03/10/2008: Valuación Nº 6, albañilería, modulo de escaleras, Bs. 749,36. Val. Única, albañilería terraza PH Torre I, Bs. 285,60. Val. 8., albañilería piso 9, Bs. 454,50, Val. Única piso de estacionamiento, Bs. 200,00, total Bs. F. 1.689,46. • Fact. 0016, de fecha 26/09/2008: Valuación N 5, modulo de escaleras, Bs. 3.372,12. Val. Única, estacionamiento, Bs. 1.180,95, total Bs. F. 4.553,07. • Fact. 0015, de fecha 18/09/2008: Valuación Nº 4, albañilería, modulo de escaleras, Bs. 3.571.33, total Bs. F. 3.571,33. • Fact. 0014, de fecha 11/09/2008: Valuación Única, albañilería PH, Bs. 1.459,44. Val. 03., albañilería, Bs. 4.121,48, módulos de escaleras Bs. 809,45, total Bs. F. 5.580,92. • Fact. 0013, de fecha 04/09/2008: Valuación Nº 2, albañilería, modulo de escaleras, Bs. 3.002,14, total Bs. F. 3.002,14. • Fact. 0012, de fecha 29/08/2008: Valuación Nº 1, albañilería, modulo de escaleras, Bs. 1.011,64. Val. Única, albañilería piso sótano 1 y 2, Bs. 1.331,37, total Bs. F. 2.343,01. • Fact. 0011, de fecha 22/08/2008: Valuación única, área sala de maquina, albañilería Bs. 3.619,50. Val. 4., albañilería piso 11, Bs. 627,93, total Bs. F. 4.247,43. • Fact. 0009, sin fecha. Valuación Nº 8, friso acabado liso en pared y placa, Bs. 503,52, Val. 03 friso acabado liso en pared y placa Bs. 1.625,31, total Bs. F. 2.128,83. • Fact. 0008, de fecha 07/08/2008. Valuación Nº 2, friso acabado liso en pared y placa, Bs. 1.130,77. Val. 07, friso acabado liso en pared y placa Bs. 877,29, total Bs. F. 2.008,06. • Fact. 0006, de fecha 24/07/2008, Valuación Nº 5, friso acabado liso piso 10, Bs. 963,22, Val. 05, friso acabado liso, rustico y colocación de bloque Bs. 1.757,71, total Bs. F. 2.720,93. • Fact. 0005, de fecha 17/07/2008. Valuación Nº 4, friso acabado liso, Bs. 3.270,75. Valuación única Bs. 1.260,75, total Bs. F. 4.530,75. • Fact. 0004, de fecha 10/07/2008. Valuación Nº 3, friso acabado liso en pared y placa, Bs. 258,03, Val. 04, friso acabado liso en pared y placa Bs. 376,00, total Bs. F. 634,03. • Fact. 0003,, de fecha 03/07/2008. Valuación Nº 2, friso en pared y friso rústico, Bs. 566,64, Val. 03 friso en pared Bs. 1.668,91, mezclilla Bs. 1.000, total Bs. F. 3.235,55. • Fact. 0002, de fecha 26/06/2008. Valuación Nº 1, friso en pared y placa, Bs. 514,25, Val. 02, friso en pared y placa Bs. 2.502,40, total Bs. F. 3.017,00. • Fact. 0001, de fecha 19/06/2008. Valuación Nº 1, friso acabado liso en pared y placa, Bs. 3.217,76, total Bs. F. 3.217,76. Tales documentos no fueron desconocidos por la parte actora, por lo que a tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece: “La parte contra quien se produzca en la audiencia preliminar un instrumento privado, como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente, en la audiencia de juicio, si lo reconoce o lo niega. El silencio de la parte a este respecto dará por reconocido el instrumento”, merecen pleno valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.  Corre inserto al folio 38, factura Nº 0007, de fecha 07/08/2008. Valuación Nº 1, friso acabado liso en pared y placa, Bs. 2.944,20, Val. 06, friso acabado liso en pared y placa Bs. 146,29, total Bs. F. 3.090,49, la cual no se encuentra suscrita por la parte actora, razón por la cual fue desconocida por ésta. Tal documento al no contener la firma del actor, no hace fe en su contra, siendo indispensable la firma del obligado a tenor de lo previsto en el artículo 1.368 del Código Civil, por lo que careciendo los referidos documentos de la firma de éste –el actor- no poseen la eficacia de un documento privado, no otorgándole este Tribunal valor probatorio. Así se establece.  A los folios 45, 48 al 57, cursan recibos emitidos por ENDERSON GARBOZA, a favor de CONSTRUCTORA MONDEVIL, C. A. donde se indica el pago que realizó la accionada al actor, por los servicios prestados, discriminados así: • F-4133, de fecha 30/05/2008. Valuación Nº 6, friso acabado losa en placa, colocación de bloques. Bs. 767,27, Valuación Nº 8, colocación de bloque y friso acabado losa en placa, Bs. 481,51. Valuación Nº 7, Colocación de bloques, friso en pared y placa, remate en piso. Bs. 1.611,09, total Bs. F. 2.859,87. • F-4129, de fecha 22/05/2008. Valuación Nº 3, friso acabado losa en pared y placa, Bs. 1.754,82. Valuación Nº 5, colocación de bloque y friso acabado losa en placa, Bs. 665,33. Valuación Nº 2, Colocación de bloques, modulo escalera, estructura del Edif. Las Cumbres II, Bs. 518,57, total Bs. F. 3.433,48. • F-0128, de fecha 15/05/2008. Valuación Nº 4, friso acabado losa en placa, colocación de bloques. Bs. 332,83, estructura del Edif. Las Cumbres II, total Bs. F. 332,83. • F-0105, de fecha 09/05/2008. Valuación Nº 2, modulo escalera, Bs. 3.509,55, estructura del Edif. Las Cumbres II, total Bs. F. 3.509,33. • F-4165, de fecha 30/04/2008. Valuación Nº 3, piso 3 y 4, BS. 1.530,36. Valuación N° 1, modulo escalera Bs. 2.113,66, estructura del Edif. Las Cumbres II, total Bs. F. 3.644,02. • F-0073, de fecha 25/04/2008. Valuación Nº 7, piso 10, Bs. 449,91, valuación N° 1, piso 7, Bs. 400,00, Valuación N° 2, piso 12, 13 y S/M, Bs. 816,66, Valuación N° 2, piso 3 y 4, Bs. 2.694,85, estructura del Edif. Las Cumbres II, total Bs. F. 4.361,43 • F-4098, de fecha 10/04/2008. Valuación Nº 5, piso 10, Bs. 2.315,82, estructura del Edif. Las Cumbres II, total Bs. F. 2.315,82. • F-4098, de fecha 04/04/2008. Valuación Nº 4, colocación de bloque y friso, Bs. 2.272,54, estructura del Edif. Las Cumbres II, total Bs. F. 2.272,54 • F-4090, de fecha 28/03/2008. Valuación Nº 3, Bs. 819,10, estructura del Edif. Las Cumbres II, total Bs. F. 819,10. • F-4092, de fecha 18/03/2008. Valuación Nº 2, Bs. 2.321,90, estructura del Edif. Las Cumbres II, total Bs. F. 2.321,90. • F-4089, de fecha 14/03/2008. Valuación Nº 1, Bs. 1.384,49, estructura del Edif. Las Cumbres II, total Bs. F. 1.384,49. Tales documentos no fueron desconocidos por la parte actora, por lo que a tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, merecen pleno valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido. Corre a los folios 46 y 47, factura Nº 4130, de fecha 17/04/2008. descrita como: Valuación Nº 6, piso 10, Bs. 661,38, valuación N° 1, piso 3 y 4, Bs. 3.638,24, Valuación N° 1, piso 12 y 13, Bs. 907,41, estructura del Edif. Las Cumbres II, total Bs. F. 5.207,03. Tales documentos al no contener la firma del actor, no hacen fe en su contra, siendo indispensable la firma del obligado a tenor de lo previsto en el artículo 1.368 del Código Civil, por lo que careciendo los referidos documentos de la firma de éste –actor- no poseen la eficacia de un documento privado, no otorgándole este Tribunal valor probatorio. Así se establece. A los folios 58 al 84, corren insertos comprobantes de egresos donde se discrimina los diferentes pagos realizados al actor por la accionada por concepto de trabajo de albañilería realizado a saber: • Fecha 14/03/2008, Bs.1.246,00. • Fecha 18/03/2008, Bs. 2.228,00 • Fecha 28/03/2008, Valuación Nº 3, Bs. 969,00. • Fecha 04/04/2008, Valuación Nº 4, piso 10 , Bs. 2.127,20 • Fecha 10/04/2008, Valuación Nº 5, piso 10, Bs. 2.084,24. • Fecha 17/04/2008, Valuación Nº 6, piso 10, Val 1, piso 3 y 4, Val. 1, piso 12 y 13, Bs. 4.686,33. • Fecha 24/04/2008, Valuación Nº 7, piso 10, Val 1, piso 7, Val. 2, piso 12 y 13 y s/m, Val. 2, piso 3 y 4, Bs. 3.925,29. • Fecha 30/04/2008, Valuación Nº 3, piso 3 y 4, Val. 1, modulo escalera Bs. 3.279,62. • Fecha 09/05/2008, Valuación Nº 2, Bs. 3.158,00. • Fecha 16/05/2008, colocación de bloques según val. 4, colocación de bloque y friso acabado losa en placa, Bs. 1.691,60 • Fecha 22/05/2008, Valuación Nº 3, modulo escalera, Valuación Nº 5, piso 3 y 4, Val. 2, piso 7, colocación de bloq ues, Bs. 3.132,00 • Fecha 29/05/2008, Valuación Nº 6, colocación de bloques/ friso en placa, Val. 8, friso en pared y placa, val. 7, bloque/ friso/ remates, Bs. 3.200,00. • Fecha 19/06/2008, Valuación Nº 1, piso 10, menos anticipo, Bs. 2.500,00. • Fecha 13/06/2008, Valuación por trabajo, menos anticipo, Bs. 2.000,00. • Fecha 26/06/2008, Valuación Nº 1, piso 9, val. 2, piso 10, Bs. 2.715,00. • Fecha 03/07/2008, Valuación Nº 2 y 3, mezclilla, Bs. 2.712,00. • Fecha 11/07/2008, anticipo, Bs. 2.400,00. • Fecha 17/07/2008. Bs. 2.643,00. • Fecha 31/07/2008, anticipo a valuación, Bs. 500,00. • Fecha 24/07/2008, Bs. 2.448,83. • Fecha 04/09/2008. Bs. 3.801,71. • Fecha 29/08/2008, Valuación única y val. 1, modulo escaleras, Bs. 2.643,01. • Fecha 21/08/2008, Bs. 3.622,69. • Fecha 14/08/2008, Bs. 2.115,95. • Fecha 09/08/2008, Valuación 11 y 7, piso 9 y 11. Bs. 1.807,25 • Fecha 01/08/2008, Bs. 2.281,44 • Fecha 26/09/2008, Valuación 5, evaluación única según Fac. 00016. Bs. 4.497,21 Tales documentos no fueron desconocidos por la parte actora, por lo que a tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, merecen pleno valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido. Corre a los folios 85 al 115, hojas contentivas de relación de los cómputos métricos llevados por la empresa en el cual se distingue como contratista a Enderson Garboza, donde describe el trabajo realizado por los frisos en paredes, techo, remates en el nivel Mezanina, metrajes realizados, total ejecutado. Estos instrumentos tienen una firma ilegible, elaborados en forma unilateral por la accionada, por lo que surge inoponible al actor en resguardo del Principio de alteridad de la prueba, esto es que nadie puede elaborar para si mismo un medio probatorio • Folio 116 al 118, corren insertos presupuestos realizados los dos primeros en forma manuscrita y el tercero a través de impresión computarizada, de fechas 07 de marzo 2008, 07 de mayo de 2008 y 16/07/2008, los cuales fueron desconocidas por la parte actora por carecer de firma. Se observa que tales documentos no se encuentran suscritos por el actor, siendo desconocidos por el actor. Tales documentos al no contener la firma del actor, no hacen fe en su contra, siendo indispensable la firma del obligado a tenor de lo previsto en el artículo 1.368 del Código Civil, por lo que careciendo los referidos documentos de la firma de éste –actor- no poseen la eficacia de un documento privado, no otorgándole este Tribunal valor probatorio. Así se establece. • A los folios 119 al 121, copias fotostáticas simples de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, realizado por el actor por ante la Inspectoría del Trabajo de Valencia, en fecha 23 de octubre de 2008, cartel de notificación remitido por el ente administrativo a la empresa accionada. Tales instrumentales evidencian que el actor acudió por ante el ente administrativo a los efectos de solicitar el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, empero no existe evidencia que la accionada hubiere sido notificada de tal procedimiento, así como tampoco las resultas del mismo, esto es su conclusión a través de una resolución administrativa, por tanto se desecha, por no aportar nada a la litis. 2) Testimoniales: La parte accionada solicitó la testimonial de los ciudadanos JOSÉ NEPTALÍ SÁNCHEZ y NOHELIA GUILLEN, los cuales fueron declarados desiertos al no comparecer a la audiencia de juicio. 3) INFORMES: La parte accionada solicitó la prueba de informes a la Inspectoría del Trabajo de Valencia, Sala de Fueros Sindicales, sede Cesar “Pipo” Arteaga, referida a la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el actor signada con el N° 080-2008-01-03089, cuyas resultan no constan en autos, en consecuencia no existe mérito de valoración. DECLARACIÓN DE PARTE: La Juez de Juicio, de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó al actor: ENDERSON RICARDO GARBOZA ESPINOZA, quien expuso lo siguiente: • Que trabajó como albañil, por recomendación de un amigo, siendo contratado por la Ciudadana NOELIA GUILLEN y MARIO GONZÁLEZ, culminando su obra como albañil lo despidieron. • Que el Ingeniero Mario González le indicó asistiera el día 23 –no señaló mes ni año- a buscar sus prestaciones, llegado el día le dijo que no le iba a dar nada, que lo demandara. • Que su salario era de Bs. 756,00 y otras veces de Bs. 810 –no indicó si era semanal, quincenal o mensual-. • Que las facturas emitidas en su nombre con datos de él, son elaboradas por la empresa, que él no tiene RIF personalizado, que no tiene nada de nada. Lo declarado por el actor nada a porta a la controversia, por cuanto sólo ratifica sus alegaciones establecidas en el escrito libelar. DE LA RELACIÓN EXISTENTE ENTRE LAS PARTES. De acuerdo al escrito libelar, la parte actora alega que prestó servicios para la accionada desde el día 21 de enero del año 2008 hasta el 21 de octubre de 2008, ejerciendo el cargo de “Albañil de primera”, devengando una remuneración mensual de Bs. F. 1.999,80, siendo despedido en forma injusticado, alegato que fue rebatido por la parte accionada en su contestación, donde negó –en principio- la existencia de la relación laboral, alegando que el actor prestó servicio en calidad de trabajador independiente, como contratista, estableciéndose el pago a través de presupuestos presentados en forma de valuaciones tomando como valoración la cantidad de metros ejecutados por unidad o por pieza, para lo cual utilizaba sus propios instrumentos de trabajo y su personal. Ahora bien, de la contestación y del material probatorio cursante en autos se desprenden dos figuras jurídicas: El trabajador no dependiente y el contratista, las cuales la accionada pareciera que les diera igual carácter o sinonimia, sin embargo ello no es así. La Ley Orgánica del Trabajo define en sus artículos 40 y 55 a estas dos figuras, a saber: Artículo 40: “Se entiende por trabajador no dependiente la persona que vive habitualmente de su trabajo sin estar en situación de dependencia respecto de uno o varios patronos…….” Artículo 55: “No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario del a obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos……” De lo anterior se infiere que el trabajador no dependiente, no guarda una relación de subordinación respecto al empleador, al igual que el contratista, sin embargo este último ejecuta obras y servicios con sus propios elementos. De los autos no se constata que el actor ejecutara obras y servicios con sus propios elementos y con su propio personal tal como aduce la accionada, por lo que no existe elementos suficientes para declarar que el actor era un contratista de la accionada. En cuanto al carácter de trabajador no dependiente, debe analizarse principalmente si se encuentra presente el elemento subordinación, el cual forma parte de uno de los elementos existenciales o que definen la relación de trabajo –labor por cuanta ajena, subordinación y salario-, toda vez que, hay una admisión de la prestación de un servicio por cuenta ajena y una contraprestación monetaria, quedando por determinar la existencia de la dependencia o no en la prestación del servicio. Debe indicarse que el contrato de trabajo se caracteriza por la obligación que adquiere una persona al prestar servicio a otra bajo su dependencia, obteniendo en contraprestación una remuneración. 1) Se observa de las pruebas que consta en autos que el actor realizaba una facturación a nombre de la accionada donde describía la labor realizada a través de valuaciones con la determinación del precio unitario, percibiendo el pago correspondiente, lo cuales están avalados por los comprobantes de pagos realizados por la empresa. 2) Respecto a la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, se observa: Aún cuando la Convención Colectiva de Trabajo invocada por la parte actora, no fue incorporada a los autos, este Tribunal con fundamento en el Principio Iura Novit Curia, tratándose la Convención Colectiva de un acto normativo del Estado, los cuales deben estar en conocimiento del Juez, pasa de seguidas al análisis de algunas disposiciones a los fines de la solución de la litis. Cónsono con lo anterior, cabe destacar sentencia Nº 535, proferida por la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de septiembre de 2003, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo (caso Mercedes Benguigui Bergel contra Banco Mercantil, C.A. y Arrendadora Mercantil, C.A.), cito: “……..Por otra parte, visto que la condición jurídica de la convención colectiva ha dado lugar a diferentes interpretaciones tanto en los tribunales de instancia como en este Tribunal Supremo, otorgándosele en ocasiones un carácter que lo asimila a un acto normativo del Estado y como tal de conocimiento y aplicación por el juzgador sin necesidad de su incorporación por las partes a los autos (Vid. Sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2003, caso Ángel Luis Puerta Pinto contra el Ejecutivo del Estado Guárico, Nº 4), y en otras considerándolo como instrumento público que debe traerse al expediente, incluso hasta en los últimos informes (Vid. Sentencia de esta Sala de 26 de junio de 2001, caso Rómulo Enrique Funes Tuárez contra Ingeniería y Servicios Técnicos Newsca, S.A., Nº 156; y, Sentencia de esta Sala de 19 de septiembre de 2001, caso Robert Camerón Reagor contra Compañía Occidental de Hidrocarburos, Inc. o Compañía Occidental de Hidrocarburos (OXY), Nº 223), la Sala considera oportuno ratificar el carácter normativo asentado en la sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2003 y abandonar expresamente la doctrina de la Sala vigente hasta este cambio de criterio. La convención colectiva de trabajo es celebrada entre uno o varios sindicatos de trabajadores y patronos, con la finalidad de mejorar las condiciones de prestación del servicio, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo. En su tramitación el proyecto de convención colectiva se presenta ante la Inspectoría del Trabajo, quien ordena la tramitación de la misma y el inicio de las negociaciones y una vez aprobada la convención colectiva se suscribe y deposita ante la Inspectoría del Trabajo, que puede realizar las observaciones y recomendaciones que estime convenientes, luego de lo cual surte plenos efectos jurídicos, en conformidad con lo establecido en el artículo 521 eiusdem. Es por esto que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. Estos especiales requisitos en su formación, incluyendo la suscripción y el depósito, con la intervención de un funcionario público, le da a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que –se insiste- debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio. Desde luego que este carácter jurídico, el de derecho, tiene desde la perspectiva procesal una gran importancia porque permite incluir a la convención colectiva de trabajo dentro del principio general de la prueba judicial según el cual el derecho no es objeto de prueba, pues se encuentra comprendido dentro de la presunción legal iuris et de iure establecida en el artículo 2º del Código Civil, según la cual: “La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento”, con fundamento en la cual el derecho se presume conocido, sobre todo por el juez, lo que está consagrado como el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, y por tanto, las partes no tienen la carga de alegarlo ni probarlo, ni el juez el deber de examinar las pruebas que las partes hayan producido para la comprobación de su existencia, porque el deber de analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido en juicio, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a las pruebas de los hechos no del derecho (Vid. Sentencia Nº 4 de esta Sala de 23 de enero de 2003). Además es importante destacar que si bien es cierto que en principio las partes no tienen la carga de alegar y probar la existencia de la convención colectiva, si pueden coadyuvar al juez en la demostración de la existencia de ésta, pero no porque tengan la carga de alegar y probar su existencia, sino porque resulta favorable a sus intereses y a la justa resolución de la controversia, prestar su concurso para facilitarle al juez el conocimiento de la convención colectiva aplicable al caso concreto, a lo cual agrega la Sala ahora, bastará con que la parte, aun sin tener la carga, alegue la existencia de la convención para que el juez pueda, en cualquier estado y grado del proceso, valiéndose de todos los medios a su alcance, conseguir dentro o fuera de juicio la convención colectiva aplicable, pues siendo derecho -se insiste- desde luego que no está sujeta a los limites preclusivos que para la presentación de alegatos y pruebas establece la ley a las partes en juicio.…….” (Fin de la cita) De la contratación colectiva que rige la relación laboral de los Trabajadores de la Construcción –vigente a partir del mes de junio de 2007- se observa: Cláusula Nº 1: “…..Trabajador: Este término se refiere a todos los trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen alguno de los oficios que estén contemplados en el tabulador de oficios y salarios…..Trabajador por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o comisión: Es aquel que ejecuta su trabajo por metro, por unidad de obra, por pieza o por tarea, cuyo salario o pago no podrá ser inferior al previsto en el Tabulador de oficios y salarios que forma parte de esta Convención. El trabajador tendrá derecho a todos los beneficios previstos en la presente Convención…..” Tabulador: Se observa lo siguiente: “……TABULADOR DE OFICIOS Y SALARIOS BASICOS DE LA CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO 2007-2009 SALARIOS BASICOS OFICIO DENOMINACIÓN A PARTIR DEL 1º DE MARZO 2007 A PARTIR DE LA FECHA DE DEPOSITO A PARTIR DEL 1º DE MAYO 2008 A PARTIR DEL 1º DE MAYO 2009 22 ALBAÑIL DE 1ra. 38.573,44 46.268,13 55.545,75 66.654,90 En aplicación de los criterios establecidos para determinar el carácter laboral se obtiene:  El objeto del servicio encomendado: El actor realizaba tareas específicas, tales como revestimiento de paredes y placas en la estructura del edificio “Las Cumbres Torre II”, trabajos realizados en los distintos niveles del mencionado edificio.  En cuanto a la flexibilidad en las condiciones para la prestación del servicio, no se describe ni se constata a los autos la forma o circunstancias bajo las cuales el actor prestaba el servicio.  No quedó demostrado por ningún medio probatorio que el actor estuviera sometido a algún control disciplinario.  Que por la naturaleza de la labor ejecutada, esa obra debía estar sometida a alguna supervisión.  No quedó demostrado la exclusividad del servicio del actor para con la accionada.  En lo que respecta a la naturaleza de la contraprestación: Se observa que el actor percibió pagos entre otros, así: Fecha Cantidad 14/03/2008 1.246,00 18/03/2008 2.228,00 28/03/2008 969,00 04/04/2008 2.127,20 10/04/2008 2.084,24 17/04/2008 4.686,33 24/04/2008 3.925,29 30/04/2008 3.279,62 09/05/2008 3.158,00 16/05/2008 1.691,60 22/05/2008 3.132,00 29/05/2008 3.200,00 19/06/2008 2.500,00 13/06/2008 2.000,00 26/06/2008 2.715,00 03/07/2008 2.712,00 11/07/2008 2.400,00 17/07/2008 2.643,00 31/07/2008 500,00 24/07/2008 2.448,83 04/09/2008 3.801,71 29/08/2008 2.643,01 21/08/2008 3.622,69 14/08/2008 2.115,95 09/08/2008 1.807,25 01/08/2008 2.281,44 26/09/2008 4.4497,21 A título de ejemplo se menciona supra alguno de los pagos percibidos por el actor, en donde se denota que en mes de abril de 2008 percibió la cantidad de Bs. F. 16.102,68, el cual supera con creces, el salario mínimo establecido en el tabulador para los albañiles de primera, el cual es de Bs. F. 55,55 diarios para un salario mensual de Bs. F. 1.666,50. De todo lo expuesto se concluye que la prestación del servicio del actor para con la accionada no encuadra dentro del supuesto de una relación laboral, no quedando demostrado la subordinación o dependencia, por lo que se considera como un trabajador no dependiente. De lo expuesto, es forzoso para esta Alzada declarar Sin Lugar la pretensión del actor y Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora. Y así se decide. DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, administrando Justicia y por Autoridad de la Ley, declara:  SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.  SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ENDERSON RICARDO GARBOZA ESPINOZA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 15.496.950, contra la sociedad de comercio CONSTRUCTORA MONDEVIL, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 04 de octubre de 2002, anotada bajo el numero 50, Tomo 62-A.  Queda en estos términos CONFIRMADO el fallo recurrido.  No hay condenatoria en COSTAS dada la naturaleza del fallo recurrido  Notifíquese de esta decisión al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de origen, Librese oficio. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo. En Valencia, a los dos (02) días del mes de febrero del año 2010. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. HILEN DAHER Juez ANMARIELLY HENRÍQUEZ Secretaria En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 9:21 a.m. La Secretaria, Exp. GP02-R-2009-000388.