TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2009-000117

En fecha 09 de diciembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1953-09 de fecha 30 de noviembre de 2009, emanado del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la demanda por rescisión de contrato interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por la Abogada Yamileth Saray Albornoz Belmonte, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.373, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES GIOCAR, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Apure, en fecha 06 de julio de 1999, bajo el Nº 0104, Tomo 5-A, contra la COMPAÑÍA ANÓNIMA HIDROLÓGICA VENEZOLANA (HIDROVEN), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 24 de mayo de 1990, bajo el Nº 30, Tomo 63-A-Pro.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 15 de julio de 2009, mediante la cual Declinó en las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo la competencia para conocer de la presente causa.
En fecha 10 de diciembre de 2009, se dio cuenta a la Corte. Por auto separado de la misma fecha se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
El 15 de diciembre de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Juez EFRÉN NAVARRO, se eligió la nueva Junta Directiva, quedando integrada de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente, y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 15 de junio de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encuentra, reanudándose una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA POR RESCISIÓN DE CONTRATO INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
En fecha 26 de enero de 2009, la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Inversiones Giocar, C.A., interpuso ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital demanda por resolución de de contrato conjuntamente con medida cautelar innominada, contra la Compañía Anónima Hidrológica Venezolana, C.A., con base en las consideraciones siguientes:
Relató, que el 22 de mayo de 2006, la Sociedad Mercantil Giocar, C.A., a través de su representante legal ciudadano Gilmer Oswaldo García León, suscribió el contrato UFC-51-2006/HVEN/HLLANOS/CAF/CP-004-2005, con la Compañía Anónima Hidrológica Venezolana (HIDROVEN), en consecuencia de un proceso licitatorio, mediante el cual le fue otorgada a su mandante la Buena Pro, y que tiene por objeto la “…INCORPORACIÓN DEL ESTANQUE DE LA AV. CARACAS AL ACUEDUCTO DE SAN FERNANDO DE APURE (TRAMO II CONSTRUCCIÓN DE ALIMENTADOR), SAN FERNANDO DE APURE, ESTADO APURE…”. (Negrillas y mayúsculas del texto original).
Que, el costo de la obra era por la cantidad de un mil cuatrocientos cuarenta y dos millones cuarenta y un mil ochocientos cincuenta y dos bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 1.442.041.852,35), actualmente un millón cuatrocientos cuarenta y dos mil cuarenta y un bolívares fuertes con ochenta y cinco céntimos (Bs. F. 1.442.041,85), y el tiempo de ejecución era de cuatro (4) meses a partir de la firma del Acta de inicio, la cual fue suscrita el 25 de mayo de 2006. Narró, que el monto establecido en el contrato sería pagado mediante recursos financieros provenientes del préstamo CAF/HIDROVEN Nº 2544, previa entrega de valuaciones de los gastos y partidas ejecutadas que hiciera su representada.
Manifestó, que la Compañía Anónima Hidrológica de Venezuela, (HIDROVEN), en fecha 25 de mayo 2006, le canceló a su representada la cantidad de quinientos cuarenta y nueve mil novecientos setenta y siete bolívares fuertes con ochenta y dos céntimos (Bs. F. 549.977,82), por concepto de anticipo.
Que, la valuación Nº 01 correspondiente al primer tramo de la obra, la cual se terminó en septiembre de 2006, se presentó a la “…empresa o Cooperativa Inspectora de la obra…”, en fecha 27 de septiembre de 2006, obteniendo respuesta el 24 de enero de 2007, y que en virtud de que trascurrieron más de cinco (5) meses para el pago, su mandante se vio en la necesidad de pedir préstamos a los fines de poder continuar con la obra.
Señaló, que la valuación Nº 2, presentada por su mandante ante la “…Empresa o Cooperativa Inspectora de la obra…”, relativa a la reconsideración de precios, la cual no tuvo objeciones y que pese a no tener consideraciones, aún no ha sido firmada, al igual que la “…obra Extra Nro. 1, Prorroga de la terminación e Informe para reconsideración, el Aumento en el costo de los materiales en el lapso de la primera Valuación , pese a que estas solicitudes se presentaron en fecha 27 de Febrero de 2007, no siendo firmadas o rechazadas formalmente ya sea por HIDROVEN o por la empresa o Cooperativa Inspectora…”.
Expresó, que la obra fue paralizada en varias oportunidades, paralizaciones que fueron avaladas por la Compañía Anónima Hidrológica de Venezuela, mediante Actas de Paralizaciones, y ello se debió a la orden de la Alcaldía del Municipio San Fernando, en San Fernando de Apure, para no hacer excavaciones ni roturas en el pavimento en el lapso que duró el referéndum 2007 y hasta su conclusión; así como también en el lapso de los Juegos Deportivos Llanos 2007.
Indicó, que después de las referidas paralizaciones de la obra, la cual se encontraba en un sesenta y dos por ciento (62 %) ejecutada, su representada en diciembre de 2007, presentó una actualización de precios de presupuesto original y una reconsideración de precios de las partidas ejecutadas, a los efectos de que se hicieran los ajustes económicos o pecuniarios correspondientes, actualización que fue aprobada verbalmente por el Ingeniero Pedro Toledo, quien es el representante de la Compañía Anónima Hidrológica de Venezuela, C.A., Gerencia de Proyecto del Eje Centro Occidental, y que hasta la presente fecha no se ha obtenido una respuesta concreta.
Manifestó, que en el mes de marzo de 2008, encontrándose paralizada la obra, su mandante fue informada de manera verbal a través del Ingeniero Rafael Espinoza en su carácter de “…Director de HIDROLLANOS…”, ubicada en el estado Apure, que se le había rescindido el contrato. Negrillas del texto original).
Que, ante tal situación su representada en varias oportunidades le exigió a la Compañía Anónima Hidrológica de Venezuela, que le informara las condiciones en las cuales se encontraban las tramitaciones de la Valuaciones presentadas y de las reconsideraciones que verbalmente habían sido aprobadas, de lo cual no obtuvo respuesta, por tanto se solicitó una Inspección Judicial ante el Juzgado de Municipio, la cual fue practicada en fecha 12 de agosto de 2008, teniendo como resultas que no se había rescindido el contrato de obra, y que el cuadro de cierre fue levantado unilateralmente por la empresa Inspectora Cooperativa Ecovidi, R.L., quien es la Cooperativa inspectora de la Obra.
Invocó a favor de su representada el contenido de los artículos 1.159, 1.160, 1.167 y 1.1.68 del Código Civil.
Solicitó, la resolución del Contrato de Obra denominada “…INCORPORACIÓN DEL ESTANQUE DE LA AVENIDA CARACAS AL ACUEDUCTO DE SAN FERNANDO DE APURE (TRAMO II CONSTRUCCIÓN DE ALIMENTADOR)…”, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.168 del Código Civil; el pago de la valuaciones y reconsideraciones de precios dejadas de pagar, las cuales ascienden al monto de cuatrocientos cincuenta y dos mil ochocientos cincuenta y un bolívares fuertes con cuarenta y dos céntimos (Bs. F. 452.851,42); así como el pago de los daños y perjuicios, en virtud del incumplimiento de la principal obligación (pago) de la demandada, por la cantidad de ciento cincuenta mil bolívares fuertes (Bs. F. 150.000,00); más los intereses moratorios que se generaron desde el incumplimiento hasta la efectiva cancelación; así como la indexación sobre la cantidad total demandada; y que sea condenada la demandada al pago de los gastos procesales incluyendo los gastos por honorarios profesionales, estimados en un treinta por ciento (30%) de la cantidad demandada.
Igualmente, solicitó que se decrete medida cautelar innominada, mediante la cual se le prohíba a la demandada “…Ejecutar las Fianzas…” que dio su representada como parte del proceso licitatorio, hasta que no se hayan conocido las resultas del presente proceso.
-II-
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA
En fecha 15 de julio de 2009, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declinó en las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo la competencia para conocer de la presente demanda, fundamentándose en las consideraciones siguientes:
“…Como punto previo, debe este Tribunal revisar de oficio la competencia para conocer de la presente causa, por ser ello materia de orden público revisable en cualquier estado y grado de la causa; para ello es menester hacer mención a la sentencia Nro. 01900 de fecha 26 de Octubre de 2004 (Caso: Marlon Rodríguez Vs. Cámara Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda), dictada (sic) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la cual se pronuncia acerca de las competencias de los Tribunales Superiores Contencioso Administrativo, estableciendo que son las siguientes:
…omissis…
De conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito en forma parcial, los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo Regionales, tienen competencia para conocer de la interpretación, cumplimiento, caducidad, nulidad, validez o resolución de los contratos Administrativos en los cuales sea parte la República, los estados o los municipios o cualquier entidad Administrativa Regional, cuando la cuantía no exceda las diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.).
Siendo ello así, y visto que en el presente caso se pretende la resolución del citado contrato, el pago de las Valuaciones y Reconsideraciones de Precios dejados de pagar y cuyo pago ha sido exigido desde el mes de septiembre de 2007, así como el pago de los Daños y Perjuicios causados por la demandada, los cuales ascienden a la cantidad de SEISCIENTOS DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES (sic) CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (BS.F. 602.851,42), suma que para la fecha de interposición, equivalía a 13.105,47 Unidades Tributarias (U.T.), tomando como base el valor de ésta en dicha fecha, a saber, Bolívares Fuertes cuarenta y seis con cero céntimos (Bs.F. 46,00), según Providencia Administrativa Nº 0062, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.855, de fecha 22 de enero de 2008, es por lo que considera esta Sentenciador que la cifra supra señalada excede las diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.), excediendo por tanto la cuantía máxima establecida para el conocimiento de la causas de los Tribunales Superiores Contencioso Administrativo Regionales.
Por consiguiente, y a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa de las partes y el derecho al debido proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera este Sentenciador que la competencia para conocer, sustanciar y decidir la presente demanda, en primer grado de jurisdicción, corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en consecuencia se declara incompetente para conocer de la presente acción y declina su conocimiento en las mencionadas Cortes.
En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal de conformidad en lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a lo preceptuado en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, revoca el auto dictado en fecha 5 de marzo de 2009, mediante el cual este Tribunal se declaró erróneamente competente para conocer y tramitar la demanda interpuesta, y en consecuencia se ordena la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de Cortes de lo Contencioso Administrativo, a los fines que previa distribución de causas la Corte designada conozca y decida la demanda interpuesta, una vez haya transcurrido el lapso previsto en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil aplicable en forma supletoria a tenor de lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide…”. (Negrillas del A quo).

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia.
Como punto previo corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa:
En fecha 16 de junio del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional.
Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para conocer del presente caso.
Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de ley.
Ahora bien, en el presente caso, la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Inversiones Giocar, C.A., interpuso demanda por rescisión de contrato conjuntamente con medida cautelar innominada, contra la Compañía Anónima Hidrológica Venezolana (HIDROVEN), adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, la cual fue constituida el 24 de mayo de 1990, compañía que es la Casa Matriz del Agua Potable y Saneamiento del Sector Agua Potable y Saneamiento, conforme a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica para la Prestación de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento, y cuyo único accionista era el extinto Fondo de Inversiones de Venezuela (Vid. sentencia Nº 01453, publicada el 22 de junio de 2000, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia), actualmente transformado en el Banco Nacional de Desarrollo (BANDES), mediante Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, N° 1.274, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.194, del 10 de mayo de 2001 y reimpreso en la Gaceta Oficial N° 37.228, del 27 de junio de 2001.
Con relación a la competencia, resulta conveniente destacar, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), aplicable ratione temporis, estableció lo siguiente:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que la Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
5.- Conocer de las demandas que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), que actualmente se ajusta a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), que equivalen a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,00), por cuanto la unidad tributaria para la presente fecha tiene un valor de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00); siempre que su conocimiento no esté atribuido a otro tribunal…”. (Negrillas de la Corte).
En atención al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, vigente para fecha de la interposición de la presente demanda, se tiene que en el caso de autos fue ejercida demanda por rescisión de contrato contra la Compañía Anónima Hidrológica de Venezuela (HIDROVEN), quien es una empresa del Estado, que se encuentra adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, estimada en la cantidad de seiscientos dos mil ochocientos cincuenta y un bolívares fuertes con cuarenta y dos céntimos (Bs. F. 602.851,42), lo que equivale a trece mil ciento cinco con cuarenta y seis Unidades Tributarias (13.105,46 U.T.), calculadas de acuerdo al valor de la Unidad Tributaria para la fecha de la interposición de la presente demanda -26 de enero de 2009-, la cual era de cuarenta y seis bolívares fuertes (Bs. F. 46,00), conforme a lo previsto en la Providencia Nº 0062, de fecha 22 de enero de 2008, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.855 de fecha 22 de enero de 2008.
En virtud de lo anterior, y por cuanto el monto de lo demandado por la Abogada Yamileth Saray Albornoz Belmonte, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Giocar, C.A., resulta estar comprendido dentro de la cuantía estimada en la sentencia mencionada en su numeral 5, es decir, que la cantidad estimada excede a las diez mil (10.000) Unidades Tributarias y es inferior a las setenta mil una (70.001) Unidades Tributarias, y que el conocimiento de la presente demanda no estaba atribuido a ninguna otra autoridad judicial, resulta esta Corte COMPETENTE para el conocimiento de la presente demanda. Así se declara.
Es por ello, que esta Corte acepta la competencia para conocer del presente caso, en virtud de la declinatoria efectuada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante decisión de fecha 15 de julio de 2009, por cuanto a la fecha de interposición de la acción era competente de conformidad con el criterio establecido en la sentencia Tecno Servicios Yes´ Card, C.A., todo en resguardo del derecho a la defensa, a la celeridad procesal y a la tutela judicial efectiva que deben imperar en el proceso judicial venezolano, dando así cumplimiento a los mencionados artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
De la admisibilidad.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente demanda, se observa que fue ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada, por lo que, si bien correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciara sobre su admisibilidad, dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, por lo que esta Corte pasa a analizar la admisibilidad de la presente demanda, y a tal efecto se observa:
El artículo 35 la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente:
“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:

1. Caducidad de la acción.

2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.

3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.

4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.

5. Existencia de cosa juzgada.

6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”.
El artículo parcialmente trascrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando la demanda sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o contrarié alguna disposición legal.
De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos y no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.
En ese orden de ideas, se aprecia que conforme a lo previsto en los artículos 32 y 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte constata prima facie, que la presente demanda no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley.
Con respecto a la caducidad de la acción en la presente causa, este Órgano Jurisdiccional observa que la parte demandante en su escrito libelar adujo que en el mes de marzo de 2008, su mandante fue informada de manera verbal que la Compañía Anónima Hidrológica de Venezuela (HIDROVEN), le había rescindido el contrato, sin embargo solicitó en fecha 12 de agosto de 2008, al Tribunal de Municipio una Inspección Judicial, y que entre otras resultas obtuvo que “…no se le había rescindido el Contrato de Obra…”, por lo tanto esta Corte observa que desde la referida fecha hasta la oportunidad que fue presentada la presente demanda, es decir, el 26 de enero de 2009, no había transcurrido el lapso de caducidad para su interposición.
En consecuencia, se ADMITE la presente demanda ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
De la solicitud de medida cautelar innominada.
Admitido el presente recurso, corresponde a la Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar innominada solicitada por la parte demandante, mediante la cual solicitó “…la prohibición a la demandada HIDROLOGICA (sic) VENEZOLANA-HIDROVEN, de Ejecutar las Fianzas…”, de Fiel Cumplimiento Nº 232932 y Fianza de Anticipo Nº 232933, ambas otorgadas por la Sociedad Mercantil Seguros Corporativos, C.A., en fecha 16 de mayo de 2006, las cuales fueron dadas por su representada en virtud del proceso licitatorio, en el cual se le otorgó la Buena Pro, para la “…INCORPORACIÓN DEL ESTANQUE DE LA AV. CARACAS AL ACUEDUCTO DE SAN FERNANDO DE APURE (TRAMO II CONSTRUCCIÓN DE ALIMENTADOR), SAN FERNANDO DE APURE, ESTADO APURE…”. Al efecto observa:
Dada la naturaleza de la tutela cautelar solicitada por la parte demandante, se estima conveniente partir de lo preceptuado en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé que:
“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante…”.
De la norma trascrita se desprende la posibilidad que tienen las partes en cualquier grado y estado de la causa, para solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva.
Asimismo, debe señalarse que dicha disposición normativa ratifica el amplio poder jurisdiccional del que goza el juez contencioso administrativo en materia de medidas cautelares, el cual no se limita a la potestad de dictar medidas especificas y especialmente consagradas en las leyes -medidas cautelares nominadas-, sino que, por el contrario, dispone de la potestad para aplicar cualquiera que estime pertinente -medidas cautelares innominadas-.
Un elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues con ellas se pretende enervar la eficacia de un acto o una conducta que causa un daño o gravamen irreparable al recurrente, daño que no podrá reparar la decisión definitiva, o al menos se vislumbra como de difícil reparación.
En cuanto a las medidas cautelares innominadas, es necesario traer a colación el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicables de manera supletoria de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales establecen:
“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia, y del derecho que se reclama…”.
Artículo 588.-En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1°) El embargo de bienes muebles.
2°) El secuestro de bienes determinados.
3°) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”.
Como se observa del análisis de las normas precitadas, las medidas preventivas cautelares tanto las nominadas como las innominadas, establecidas éstas últimas en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, permiten al Juzgador acordarlas en cualquier estado y grado de la causa, siempre y cuando se sigan o cumplan ciertos parámetros o requisitos, los cuales se encuentran establecidos en el artículo 585 de la norma adjetiva, a saber: a) el “Fumus boni iuris” o apariencia del buen derecho o verosimilitud del derecho que se reclama; b) el “Periculum in mora” peligro en la mora o peligro que quede infructuosa la ejecución del fallo; y c) el “Periculum in damni”, que es traducido en el peligro inminente del daño para el caso en concreto.
Con relación a los requisitos de procedencia que deben cumplir todas las medidas cautelares innominadas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00765 de fecha 22 de marzo de 2006, (caso: Beco Sucesora de Blohm & Co), estableció lo siguiente:
“...De las disposiciones antes transcritas, la Sala observa que representa el fundamento legal que permite al juez gozar de un amplio poder cautelar, entre los que destaca la suspensión de los efectos, la cual no ocurre en forma automática, sino que debe ceñirse a los términos y condiciones formales y sustanciales que la ley le señale, en especial lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; a saber: i) cuando resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, lo cual deberá determinarse en autos a través de medios de prueba que evidencien una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); ii) la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y en el caso de las medidas innominadas, iii) se requiere que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), sin perjuicio de que el juez en virtud de su poderes cautelares pueda sustituir de oficio la medida cautelar solicitada por otra que resguarde de manera más adecuada los derechos e intereses de la contribuyente, previo cumplimiento de las formalidades anteriormente señaladas.
En ese sentido, esta Sala estima que para la procedencia de las medidas deben concurrir las exigencias enunciadas en el artículo anteriormente señalado, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal…”. (Negrillas de esta Corte).
Del análisis de la sentencia parcialmente transcrita esta Corte interpreta que para la verificación de las medidas cautelares innominadas es indispensable que los tres requisitos (“Fumus boni iuris”; “Periculum in mora” y “Periculum in damni”) se cumplan o se perfeccionen de manera concurrente en la solicitud o demanda, teniendo presente que para ello es indispensable que exista en el expediente un medio de prueba que resulte suficiente para que el Juez tenga la presunción de que la acción principal resultará favorable para el accionante en el caso concreto.
Ahora bien, con base en lo antes expuesto, observa esta Corte, que la parte demandante solicitó como medida cautelar innominada que se ordene “…la prohibición a la demandada HIDROLOGICA (sic) VENEZOLANA-HIDROVEN, de Ejecutar las Fianzas que hubo dado mi representada, como parte del proceso Licitatorio y aceptación de la Obra, hasta que no se hayan conocido las resultas de este proceso…”, y como único argumento a los fines de fundamentar dicha solicitud, alegó que “… toda vez que la Ejecución de las referidas Fianzas suponen una desventaja en el ejercicio del Derecho a la Defensa de mi representada, decayendo si ocurriere esta Ejecución el mismo Objeto del Proceso…”.
Para decidir, esta Corte observa que el objeto principal de la presente demanda es la solicitud de rescisión del contrato de obra Nº UFC-51-2006/HVEN/HLLANOS/CAF/CP-004-2005, en virtud del presunto incumplimiento por parte de la Compañía Anónima Hidrológica Venezolana (HIDROVEN), ya que “…no continuo (sic) cumpliendo con su obligación de pagar las valuaciones presentadas para su cobro…”.
A los fines de verificar si se cumple o no con el primer requisito para la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada, es decir, con el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho que se reclama, esta Corte observa, que cursa a los folios veinticuatro (24) al treinta y uno (31) del expediente Contrato de Obra Nº UFC-51-2006/HVEN/HLLANOS/CAF/CP-004-2005, suscrito en fecha 22 de mayo de 2006, entre la Sociedad Mercantil Giocar, C.A., y la Compañía Anónima Hidrológica Venezolana (HIDROVEN), y que en su Cláusula Quinta, se establece que: “LA CONTRATISTA” se obliga a terminar la Obra Contratada en el Plazo de CUATRO (04) MESES, contados a partir de la fecha del Acta de inicio…”; en la Cláusula Décima Octava, se prevé que: “HIDROVEN se reserva la facultad de rescindir el presente Contrato en el momento que lo considera conveniente a sus intereses, con el solo compromiso de pagar a 'LA CONTRATISTA' lo que pudiera adeudarse por trabajo realizados a satisfacción de 'HIDROVEN'…”
Al folio ochenta y uno (81) del presente expediente, cursa “…RECIBO PARA VALUACIÓN Nº 2…”, de fecha 21 de febrero de 2007, mediante el cual la Sociedad Mercantil Giocar, C.A., recibió por parte de la Compañía Anónima Hidrológica Venezolana (HIDROVEN), la cantidad de ochenta y cinco millones doscientos cincuenta y un mil cuatrocientos veintiséis bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 85.251.426,97), actualmente la cantidad de ochenta y cinco mil doscientos cincuenta y un bolívares fuertes con cuarenta y dos céntimos (Bs. F. 85.251,42).
Al folio noventa (90) del expediente, riela Recibo para Valuación Nº 1, de fecha 27 de noviembre de 2006, mediante el cual la Sociedad Mercantil Giocar, C.A., recibió por parte de la Compañía Anónima Hidrológica Venezolana (HIDROVEN), la cantidad de ciento veintidós millones quinientos sesenta y cuatro mil doscientos ochenta y cinco bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 122.564.285,19), actualmente la cantidad de la ciento veintidós mil quinientos sesenta y cuatro bolívares fuertes con veintiocho céntimos (Bs. F. 122.564,28).
A los folios doscientos veintiséis (226) al doscientos cincuenta y cinco (255) del expediente, corre inserto “INFORME DE CIERRE” de fecha junio 2006-julio 2007, emanado de la Cooperativa ECOVIDI, R.L., en el cual se observa que el motivo de la entrega es la rescisión del contrato de obra Nº UFC-51-2006/HVEN/HLLANOS/CAF/CP-004-2005, por parte de la Compañía Anónima Hidrológica de Venezuela (HIDROVEN). (Negrillas y mayúsculas del texto original).
Consta al folio doscientos cincuenta y seis (256) del expediente, Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 232932 de fecha 16 de mayo de 2006, a favor de la Compañía Anónima Hidrológica de Venezuela (HIDROVEN), emanado de la Sociedad Mercantil Seguros Corporativos, C.A., la cual se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de la Sociedad Mercantil Inversiones Giocar, C.A., hasta por la cantidad de ciento nueve millones novecientos noventa y cinco mil quinientos sesenta y cuatro bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 109.995.564,64), a fin de garantizar el fiel cumplimiento del contrato de obra Nº UFC-51-2006/HVEN/HLLANOS/CAF/CP-004-2005.
Riela al folio doscientos cincuenta y ocho (258) del presente expediente, Contrato de Fianza de Anticipo Nº 232933 de fecha 16 de mayo de 2006, a favor de la Compañía Anónima Hidrológica de Venezuela (HIDROVEN), emanado de la Sociedad Mercantil Seguros Corporativos, C.A., como fiadora solidaria y principal pagadora de la Sociedad Mercantil Inversiones Giocar, C.A., hasta por la cantidad de quinientos cuarenta y nueve millones novecientos setenta y siete mil ochocientos veintitrés bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 549.977.823,17), a fin de garantizar el fiel cumplimiento del contrato de obra Nº UFC-51-2006/HVEN/HLLANOS/CAF/CP-004-2005.
Consta al folio doscientos setenta (270) del expediente, “TELEGRAMA” dirigido al ciudadano Gilmer Oswaldo García León, de fecha 28 de enero de 2009, emanado del Consultor Jurídico de la Sociedad Mercantil Seguros Corporativos, C.A., mediante el cual le indicó que “…HIDROVEN nos ha notificado la ejecución de la Fianza de Anticipo Número 232933 por un monto de QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS VEINTITRES (sic) BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 549.977.823,17) y de la Fianza de Fiel Cumplimiento Número 232932 por un monto de CIENTO NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 109.995.564,64)…”. (Mayúsculas del texto original).
A los folios doscientos setenta y uno (271) al doscientos setenta y dos (272) del expediente cursa comunicación de fecha 28 de enero de 2009, dirigida al Representante Legal de la Sociedad Mercantil Inversiones Giocar, C.A., emanada de la Sociedad Mercantil Seguros Corporativos, C.A., mediante la cual le informó a la referida Sociedad Mercantil, que conforme a la comunicación de fecha 07 de enero de 2009 emitida por la Compañía Anónima Hidrológica de Venezuela (HIDROVEN), se le notificó “…la rescisión del contrato número HVEN/HLLANOS/CAF/CP-004-2005, y a la vez solicita la ejecución de la Fianza de Anticipo Número 232933… y la Fianza de Fiel Cumplimiento Número 232932… con las que se afianzaba la ejecución de la obra 'INCORPORACIÓN DEL ESTANQUE DE LA AV. CARACAS AL ACUEDUCTO DE SAN FERNANDO DE APURE (TRAMO II CONSTRUCCIÓN DE ALIMENTADOR), SAN FERNANDO DE APURE, ESTADO APURE'…”.
De los elementos probatorios antes mencionados consignados por la parte demandante, se desprende que efectivamente fue suscrito el contrato de obra Nº UFC-51-2006/HVEN/HLLANOS/CAF/CP-004-2005, entre la Sociedad Mercantil Inversiones Giocar, C.A., y la Compañía Anónima Hidrológica de Venezuela (HIDROVEN), con el objeto de que la parte accionante realizara la “INCORPORACIÓN DEL ESTANQUE DE LA AV. CARACAS AL ACUEDUCTO DE SAN FERNANDO DE APURE (TRAMO II CONSTRUCCIÓN DE ALIMENTADOR), SAN FERNANDO DE APURE, ESTADO APURE”, la cual se inició en fecha 25 de mayo de 2006, y el tiempo de ejecución de la misma conforme lo pautado en la Cláusula Quinta del contrato, era de cuatro (4) meses a partir de la fecha del inicio de la obra, y a los fines de garantizar la ejecución de la referida obra fue constituida la Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 232932 y la Fianza de Anticipo Nº 232933, ambas emitidas por la Sociedad Mercantil Seguros Corporativos, C.A., quien es fiadora solidaria y principal pagadora de la Sociedad Mercantil Inversiones Giocar, C.A., asimismo se observa que conforme al telegrama y a la comunicación de fecha 28 de enero de 2009, dirigidos a la Sociedad Mercantil demandante que el contrato objeto del presente recurso fue rescindido por la Compañía Anónima Hidrológica de Venezuela (HIDROVEN), por cuanto esta solicitó la ejecución de la Fianza de Anticipo y de Fiel Cumplimiento.
Del análisis que antecede, esta Corte prima facie, observa que el contrato de obra Nº UFC-51-2006/HVEN/HLLANOS/CAF/CP-004-2005, suscrito entre la Sociedad Mercantil Inversiones Giocar, C.A., y la Compañía Anónima Hidrológica de Venezuela (HIDROVEN), fue rescindido por esta última, en virtud de ello, solicitó ésta última la ejecución de la Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 232932 y la Fianza de Anticipo Nº 232933, no desprendiéndose elementos probatorios suficientes y fehacientes de los cuales nazca la presunción grave para este Órgano Jurisdiccional que efectivamente se pueda decretar “…la prohibición a la demandada HIDROLOGICA (sic) VENEZOLANA-HIDROVEN, de Ejecutar las Fianzas…”, por cuanto se insiste prima facie que el contrato objeto de la presente demanda fue supuestamente rescindido por parte de la Compañía Anónima Hidrológica de Venezuela (HIDROVEN), por no haberse supuestamente ejecutado la obra, por lo cual es evidente para esta Corte que no existen elementos probatorios en el expediente que resulten suficientes para fundamentar la prohibición solicitada, no cumpliéndose así en el caso de autos con el requisito de procedencia del “Fumus boni iuris” o apariencia de buen derecho, en cuanto a la verosimilitud del derecho que se reclama. Así se decide.
De manera que, vista la improcedencia de uno de los requisitos exigidos por la ley para que sea decretada una medida cautelar innominada de esta naturaleza, como lo es el fumus boni iuris y dado que los elementos de procedencia son concurrentes, esta Corte considera inoficioso analizar si en el caso bajo estudio se configuran o no el periculum in mora y el periculum in damni, en consecuencia, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada. Así se decide.
Por último, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que la causa continúe su curso de Ley.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- ACEPTA LA DECLINATORIA de competencia efectuada por el Tribunal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante decisión de fecha 15 de julio de 2009, para conocer en primera instancia de la demanda por rescisión de contrato interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada, por la Abogada Yamileth Saray Albornoz Belmonte, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES GIOCAR, C.A., contra la Compañía Anónima HIDROLÓGICA DE VENEZUELA (HIDROVEN).
2.- ADMITE la demanda por rescisión de contrato interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada.

3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada.

4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que la causa continúe su curso de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación, y déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, al primer (01) día del mes de julio de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
Ponente
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO
Exp. Nº AP42-G-2009-000117
ES/

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,