EXPEDIENTE N°: AP42-N-2010-000107 JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO En fecha 26 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U. R. D. D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 373-2010 de fecha 19 de febrero de 2010, por medio del cual el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental remitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano JESÚS ARGUINSONEZ ESCALONA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.985.413, debidamente asistido por el Abogado Raúl Antonio Colmenarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 15.543, contra la Decisión Administrativa de fecha 16 de septiembre de 2009, notificada el día 27 de octubre de 2009, emanada de la UNIDAD DE AUDITORÍA INTERNA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALERA DEL ESTADO TRUJILLO. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 19 de febrero de 2009, que declaró como error material involuntario el auto de admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, razón por la cual se remitió el presente expediente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 10 de marzo de 2010, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En fecha 15 de marzo de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 18 de mayo de 2010, la Alcaldía del Municipio Valera del estado Trujillo, mediante Oficio Nº 563 de fecha 4 de mayo de 2010, remitió los antecedentes administrativos correspondientes a la presente causa. Realizado el estudio previo del presente expediente, se pasa a decidir la presente causa previa a las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 17 de diciembre de 2009, el ciudadano Jesús Arguinsonez Escalona, debidamente asistido por el Abogado Raúl Antonio Colmenarez, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar subsidiaria de suspensión de efectos, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho: Señaló que en fecha 24 de abril de 2009, la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía recurrida, acordó el inicio del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidad en su contra, con base en el Informe de Actuación NºAI-001-2009 de fecha 23 de marzo de 2009, por medio del cual se obtuvieron los resultados de la actuación realizada en el servicio de reparación de siete (7) gatos hidráulicos ordenada a la Sociedad Mercantil Inversiones Setin 2010, C.A. Indicó que el referido procedimiento estuvo fundamentado en el numeral 20 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por lo que se imputó: i) haber ordenado la reparación de siete (7) gatos hidráulicos, sin la debida disponibilidad presupuestaria; ii) haber actuado negligentemente en razón de la investidura del cargo en su carácter de Alcalde (E) del Municipio Valera, al ordenar el servicio de reparación señalado, en virtud de que no se ajustaba a los requerimientos técnicos del sistema hidráulico de las unidades compactadoras de desechos sólidos de la Alcaldía recurrida, que no pertenecían al stock de equipos de inventarios del taller central; y iii) haber ordenado el pago de las facturas Nros. 001686 y 001687 por concepto de las reparaciones de siete (7) gatos hidráulicos, sin recibir el servicio solicitado, ya que nunca fueron reparados. Denunció el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto consideró que de la parte dispositiva de la decisión administrativa recurrida, se desprende con respecto al segundo hecho imputado, que el auditor dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en el expediente administrativo. Del mismo modo, afirmó que en el procedimiento administrativo de determinación de responsabilidad se violó el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto la Administración al silenciar las pruebas aportadas, vulneró el principio de exhaustividad. Con relación a la solicitud de amparo cautelar, sostuvo que la violación del derecho a la defensa se produce fundamentalmente cuando se restringe la posibilidad de ejercer los medios de defensa necesarios para hacer valer sus derechos. En tal virtud, afirmó que le fue vulnerado su derecho a la defensa, por cuanto la Administración Pública silenció los elementos de prueba cursantes al expediente administrativo, y no analizó por separado cada una de las pruebas que le favorecían en el procedimiento administrativo. Como consecuencia de lo anterior, solicitó la suspensión de efectos de la decisión administrativa contenida en el acto de fecha 16 de septiembre de 2009, notificada en fecha 27 de octubre de 2009, dictada por la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del Municipio Valera del estado Trujillo, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, alegando con respecto al fumus boni iuris que, “…es evidente el silencio de prueba en que incurrió la administración (sic) y la tergiversación de los hechos que hacen presumir la procedencia de la medida…”. Afirmó que al ser ejecutado el acto administrativo impugnado se generaría un perjuicio económico, por cuanto erogaría su patrimonio con la cancelación de la multa impuesta, monto que no sería recuperado, “…además de la responsabilidad administrativa que me dañó moralmente…”, y la posibilidad de ser inhabilitado para ocupar cargos en la Administración Pública. Respecto al periculum in mora, argumentó que el daño que la decisión administrativa le causaría sería de difícil reparación, por cuanto al pagar la multa impuesta, no hay forma de recuperar la cantidad cancelada si el fallo fuere con lugar en la definitiva. Finalmente, solicitó que se declare nula de nulidad absoluta la decisión administrativa dictada en fecha 16 de septiembre de 2009, por la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del Municipio Valera del estado Trujillo, por medio de la cual se declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano Jesús Arguinzonez Escalona, se le impuso multa por la cantidad de once mil quinientos bolívares con cero céntimos (Bs. 11.500,00), y se declaró reparo por la cantidad de dieciséis mil bolívares con cero céntimos (Bs. 16.000,00), que se acuerde el amparo cautelar solicitado con carácter previo a la decisión de fondo, y de no ser procedente, se acuerde de manera subsidiaria la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido. II DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte determinar su competencia para conocer el caso de autos, para lo cual pasa a realizar las siguientes precisiones: En primer lugar, debe precisarse que el aparte único del artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece lo que a continuación se cita: “Artículo 108. Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación. En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Negrillas añadidas). De conformidad con la norma transcrita, en el caso de las decisiones emanadas de los demás Órganos de Control Fiscal, se podrá interponer recurso contencioso administrativo de nulidad dentro del lapso de seis (6) meses contado a partir del día siguiente a la notificación del acto impugnado, por ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Ahora bien, en lo que se refiere a los demás Órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal, el artículo 26 eiusdem, dispone que: “Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación: 1. La Contraloría General de la República. 2. La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios. 3- La Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional. 4. Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11 de esta Ley” (Resaltado añadido). Por su parte, el numeral 4 del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, señala que: “Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República: (…) 4. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal y en las demás entidades locales previstas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal…” (Negrillas añadidas). Visto que la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del Municipio Valera del estado Trujillo, forma parte de los demás Órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal, y que con base en el numeral 4 del artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el control jurisdiccional de dichos actos corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, por ser autoridades distintas al Contralor General de la República o sus delegatarios, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la admisión Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de decidir sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que dicha remisión retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de suspensión de efectos formulada por la parte actora, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa esta Corte a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. En ese sentido, con la finalidad de verificar si el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado por la ciudadana Rosa Olinda Suárez de Navas, cumple con los requisitos de inadmisibilidad establecidos en el artículo 35 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, se observa lo que prevé la referida norma: “La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes: 1. Caducidad de la acción. 2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles. 3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa. 4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad. 5. Existencia de cosa juzgada. 6. Existencia de conceptos irrespetuosos. 7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”. A tenor de la norma transcrita, y de lo previsto en los artículos 33 y 36 eiusdem, esta Corte constata, prima facie, que dicho recurso no se encuentra incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin perjuicio de su examen en el curso del procedimiento, dado su carácter de orden público. En consecuencia, esta Corte ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo de fecha 16 de septiembre de 2009, dictado por la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del Municipio Valera del estado Trujillo, por medio de la cual se declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano Jesús Arguinzonez Escalona, se le impuso multa por la cantidad de once mil quinientos bolívares con cero céntimos (Bs. 11.500,00), y se declaró reparo por la cantidad de dieciséis mil bolívares con cero céntimos (Bs. 16.000,00). Así se decide. De la solicitud de amparo cautelar Una vez admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se pasa a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se estima necesario señalar que en esta materia el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede acordar incluso todas las medidas pertinentes y adecuadas para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales. Ya con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), había asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo solicitado conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, concluyendo que debe dársele al mismo, el tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma: “…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”. Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquellas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. En tal sentido, el examen de la procedencia de la solicitud de amparo cautelar, deberá realizarse en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. De conformidad con el criterio jurisprudencial transcrito, una vez admitido el recurso principal de anulación, debe efectuarse el pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, con la previa revisión de los requisitos señalados, para lo cual esta Corte considera menester analizar los mismos, siendo el primero de ellos el fumus boni iuris, como se dijo, de carácter o dimensión constitucional. El fumus boni iuris consiste en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidas, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer, en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”. Ello así, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado. Ahora bien, a fin de sustentar o fundamentar su pretensión cautelar, la parte recurrente denunció la violación de su derecho a la defensa, debido al silencio de pruebas en que supuestamente incurrió la Alcaldía recurrida, al dictar la decisión administrativa impugnada. Así, se observa que el derecho constitucional a la defensa, se encuentra previsto en el artículo 49, numeral 1 del Texto Constitucional, de la manera siguiente: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. Conforme a la norma constitucional citada, se observa que el derecho a la defensa se inscribe dentro del sistema de garantías del debido proceso previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que procura que una actuación, bien sea judicial o administrativa, proporcione al interesado las oportunidades legalmente establecidas para el ejercicio del derecho a actuar en su defensa, bien sea en forma personal o mediante representante, a ser debidamente oído, a presentar las pruebas que juzgue pertinentes, a ser notificado de la decisión correspondiente, así como de los recursos y medios de defensa que proceden contra la misma; y tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen y presentar los escritos que tenga a bien, a los fines de sustentar su defensa. En ese sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante decisión Nº 5 de fecha 24 de enero de 2001 (caso: Supermercados Fátima, S.R.L.), ratificada en las sentencias Nº 399 de fecha 2 de abril de 2009, Nº 1.456 de fecha 31 de enero de 2009, Nº 1.316 de fecha 16 de octubre de 2009 y Nº 225 de fecha 16 de marzo de 2009, en las cuales se estableció lo siguiente: “…Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. (…) En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...”. En este orden de ideas, observa esta Corte de la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo, que riela al folio ciento treinta y cuatro (134), Acta de fecha 11 de agosto de 2008, por medio de la cual se dejó constancia que el ciudadano Jesús Alí Quintero Parra, actuando con el carácter de Alcalde del Municipio Valera del estado Trujillo, juramentó al ciudadano Jesús Arguinsonez Escalona, como Alcalde Encargado desde la referida fecha hasta el 24 de noviembre de 2008. Asimismo, se observa al folio ocho (8), que en fecha 27 de noviembre de 2008, el Ing. Jorge Uzcátegui, en su condición de Jefe del Taller Central de la Alcaldía recurrida, remitió Oficio Nº DPTO-TC-218-08 dirigido a la Contralora Municipal del Municipio Valera del estado Trujillo, por medio del cual denunció la compra de siete (7) gatos hidráulicos a la Sociedad Mercantil Inversiones Setin 2010, C.A., según facturas Nº 001687 y 001686, señalando que: “Esta compra se hizo sin previa consulta del Departamento correspondiente, es decir, para verificar o no la necesidad de los referidos elementos hidráulicos, aún cuando luego de inspeccionados, se constató que ninguno de los gatos adquiridos pueden ser usados en las unidades compactadoras de desechos sólidos, ya que no son del tipo correcto…”. Al folio ciento veintiocho (128), cursa Informe de Actuación Nº AI-001-2009 de fecha 23 de marzo de 2009, por medio del cual el Auditor Interno de la Alcaldía recurrida, luego de la realización de la investigación iniciada en virtud de la denuncia presentada en fecha 27 de noviembre de 2008, concluyó que “…presuntamente estamos en presencia de un daño al patrimonio publico (sic) toda vez que se ha cancelado/pagado por un servicio de gatos hidráulicos y el mismo no se recibió, el cual constituye un supuesto generador de responsabilidad administrativa, tipificada en el artículo 91, numeral 7, de la Ley Orgánica de la Contraloría ´General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal…”, dando lugar a que en fecha 24 de abril de 2009, se diera inicio al procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades (folio 132). Al folio ciento cincuenta (150), cursa Oficio Nº 095-2009 de fecha 14 de julio de 2009, por medio del cual se notificó al ciudadano Jesús Arguinsonez Escalona que en fecha 24 de abril de 2009, se aperturó el procedimiento para la determinación de responsabilidad administrativa, señalándole que dentro del término de quince (15) días hábiles siguientes debía presentar las pruebas a producir en el acto oral y público. En fecha 22 de julio de 2009, el recurrente solicitó por ante la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía recurrida, copia fotostática del expediente administrativo aperturado (folio 153). Cursa al folio ciento setenta y siete (177), que en fecha 4 de agosto de 2009, el ciudadano Jesús Arguinsonez Escalona presentó escrito de descargos, por medio del cual dio respuesta al procedimiento administrativo de determinación de responsabilidad aperturado por la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del Municipio Valera del estado Trujillo, señalando con respecto a las denuncias formuladas en su contra por la referida Oficina, que “…1. Sí, ordené el pago de las facturas. 2. El conocimiento o no de la reparación de los Gatos Hidráulicos no se conoce hasta después de haberlos recibido, por lo que fueron dejados por la empresa en el área de la oficina de campo, del Dpto. (sic) de Servicios Públicos el día Viernes 21 de Noviembre (sic) de 2008 (…) Supuestamente no fueron dejados en el Taller Central porque a la hora (después de las 5:00 pm) que se iban a entregar no había responsables acreditados para recibirlos. 3. La ordenación del pago y cancelación de las facturas Nº 001686 y 001687, se hace sin yo tener conocimiento de que la empresa (…) haya realizado el servicio solicitado correctamente (…) 4. Estimo que la empresa INVERSIONES SETIN 2010, C.A., se burló de la buena fe y la confianza depositada en las buenas relaciones de trabajo que mantenía con esta Alcaldía…” (Mayúsculas del original). En fecha 17 de agosto de 2009, se fijó el décimo quinto (15º) día hábil para la celebración del acto oral y público en la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía recurrida (folio 184). En fecha 18 de agosto de 2009, siendo la oportunidad legal para admitir las pruebas presentadas por las partes intervinientes en el procedimiento de conformidad con el artículo 99 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se dejó sentado que: “…se evidencia en el escrito con fecha 04 de agosto de 2009, presentado por el interesado Jesús Rubén Arguisonez Escalona (…) que no promueve ninguna prueba de la (sic) permitidas en la Ley...”. Al folio ciento ochenta y seis (186), cursa Acta de fecha 8 de septiembre de 2009, por medio de la cual se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano Jesús Arguinsonez Escalona, al acto oral y público celebrado en la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del Municipio Valera del estado Trujillo. En fecha 16 de septiembre de 2009, se dictó decisión administrativa por medio de la cual se determinó la responsabilidad administrativa del ciudadano Jesús Arguinsonez Escalona, se impuso multa por la cantidad de once mil quinientos bolívares con cero céntimos (Bs. 11.500,00), y se declaró un reparo por la cantidad de dieciséis mil bolívares con cero céntimos (Bs. 16.000,00). En atención a lo expuesto, advierte preliminarmente esta Corte, sin prejuzgar la materia que será objeto de la sentencia de fondo en la presente causa, con relación al ejercicio del derecho a la defensa, que el recurrente de autos tuvo la oportunidad legal para presentar el escrito de descargos y los elementos probatorios que considerase pertinentes a los fines de desvirtuar las acusaciones efectuadas en su contra en el procedimiento administrativo de determinación de responsabilidad iniciado por la Unidad de Auditoría de la Alcaldía del Municipio Valera del estado Trujillo, sin embargo, se observa de la revisión del expediente administrativo, que el ciudadano Jesús Arguinsonez Escalona, únicamente presentó escrito de descargos, por medio del cual aceptó haber autorizado la reparación de los siete (7) gatos hidráulicos que se le imputa, y que en el acto oral y público, ratificó cada uno de los puntos expuestos en el referido escrito. De modo que, en el caso sub iudice, considera este Órgano Jurisdiccional prima facie, que la actuación de la Administración no reviste, al menos en forma ostensible, elemento o indicio de que se le hubiere silenciado al recurrente algún tipo de pruebas, siendo que no promovió o exhibió nada que le favoreciera en el procedimiento administrativo, razón por la cual no se evidencia para esta Corte, en esta fase del procedimiento, presunción de violación del derecho a la defensa denunciado por la parte recurrente, así como tampoco una manifiesta actuación del Órgano recurrido al margen del ordenamiento jurídico aplicable, pues la decisión administrativa se produjo conforme a derecho, por lo que tanto de los argumentos esgrimidos por la parte recurrente, como de las actas que conforman el expediente, no se vislumbra prima facie una probabilidad seria y relevante de amenaza o lesión al derecho constitucional a la defensa, con lo cual, a juicio de esta Corte, no se ha dado cumplimiento a la condición del fumus boni iuris constitucional o presunción grave del buen derecho. Así se decide. En consecuencia, no habiéndose configurado el requisito del fumus boni iuris y el periculum in mora, debe esta Corte declarar IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide. Ahora bien, una vez analizada la solicitud de amparo cautelar esta Corte considera menester emitir pronunciamiento con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, para lo cual se observa que el acto impugnado fue dictado por la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del Municipio Valera del estado Trujillo en fecha 16 de septiembre de 2009, y que fue notificado a la parte recurrente en fecha 27 de octubre de 2009; asimismo, se observa que el recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto en fecha 17 de diciembre de 2009, lo cual indica que el mismo fue presentado en forma tempestiva, es decir, dentro del lapso de seis (6) meses al cual hace referencia el artículo 108, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. De la solicitud de suspensión de efectos Corresponde ahora a esta Corte emitir pronunciamiento en torno a la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, y al efecto se observa: El ciudadano Jesús Arguinsonez Escalona, debidamente asistido por el Abogado Raúl Antonio Colmenarez, solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo de fecha 16 de enero de 2009, dictado por la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del Municipio Valera del estado Trujillo, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que consagra las medidas cautelares preventivas. No obstante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente: “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinente para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicios, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. En primer término, esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado. En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), la cual es una medida cautelar innominada en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada. Con respecto a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss). Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. Es con base en los criterios expuestos, como debe abordar esta Corte la medida de suspensión de efectos solicitada en el caso sub iudice, y al efecto observa: El ciudadano Jesús Arguinsonez Escalona, alegó como fundamento de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, que hubo silencio de pruebas en la decisión administrativa de fecha 16 de septiembre de 2009, y que la Administración en la referida decisión tergiversó los hechos alegados. Con respecto al primero de los argumentos que fundamentan el fumus boni iuris referido a que la decisión administrativa impugnada incurrió en silencio de pruebas, esta Corte advierte que el mismo ya fue resuelto en la oportunidad de decidir la solicitud de amparo cautelar interpuesta por el recurrente, razón por la cual resulta inoficioso para este Órgano Jurisdiccional emitir nuevo pronunciamiento al respecto. Así se decide. Ahora bien, a los fines de verificar el alegato referido a la tergiversación de los hechos, en que -a decir del recurrente- incurrió la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía recurrida en la decisión administrativa impugnada, esta Corte considera que dicho alegato se encuentra orientado a denunciar el vicio de falso supuesto de hecho, el cual se configura cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron o que sucedieron de manera distinta a como fueron apreciados, de manera tal, que este vicio consiste en la falta de correspondencia entre las circunstancias fácticas invocadas por las partes y los hechos que realmente fueron alegados en autos. De este modo, se advierte que en el procedimiento administrativo de determinación de responsabilidad aperturado contra el ciudadano Jorge Arguinsonez Escalona, se imputaron los siguientes hechos de conformidad con el auto de apertura cursante al folio ciento treinta y dos (132) del expediente administrativo: “…1) Por haber ordenado el servicio de reparación de siete (07) gatos hidráulicos sin la debida disponibilidad presupuestaria (…) constituyéndose (…) en un supuesto generador de responsabilidad administrativa tipificado en el artículo 91, numeral 12, de la LOCGR y SNCF… 2) Por haber actuado negligentemente en razón de la investidura del cargo en su carácter de Alcalde (E) del Municipio Valera, al ordenar el servicio de reparación de siete (07) gatos hidráulicos que no se ajustan a los requerimientos técnicos del sistema hidráulico de las unidades compactadoras de desechos sólidos de la Alcaldía del Municipio Valera y tampoco pertenecían al stop (sic) de equipos de inventarios del Taller Central; lo que se constituye en un supuesto generador de responsabilidad administrativa, tal como lo señala el artículo 91, numeral 20 de la LOCGR y SNCF… 3) Se le imputa el supuesto generador de responsabilidad administrativa preceptuado en el numeral 7, del artículo 91 de la LOCGR y SNCF; en virtud de haber ordenado el pago de las facturas Nº 001686 y 001687 por la reparación de siete (07) gatos hidráulicos, a favor de la firma comercial Inversiones Setin 2010, C.A., sin recibir el servicio solicitado ya que los gatos hidráulicos nunca fueron reparados…”. Igualmente, se evidencia que en la decisión administrativa impugnada la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del Municipio Valera del estado Trujillo declaró la Absolución con relación al primero de los argumentos expuestos en el auto de apertura del procedimiento de determinación de responsabilidad contra el recurrente, por cuanto la requisición de servicio Nº 003764 elaborada en fecha 19 de septiembre de 2008, no fue efectiva al no haber disponibilidad presupuestaria en el Departamento de Compras; con relación a los demás argumentos presentados por la referida Alcaldía se declaró la responsabilidad administrativa del recurrente y se le impuso tanto la multa, como el correspondiente reparo por la cantidad de once mil quinientos bolívares con cero céntimos (Bs. 11.500,00) y dieciséis mil bolívares con cero céntimos (Bs. 16.000,00), respectivamente. Así las cosas, se evidencia de la revisión y análisis de las actas cursantes al expediente administrativo que al folio cuarenta y cinco (45), riela Orden de Pago Nº 00004669 de fecha 20 de noviembre de 2008, por medio de la cual se ordenó la cancelación de cincuenta mil ciento dos bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 50.102,50), a la Sociedad Mercantil Inversiones Setin 2010, C.A., por concepto de reparación de siete (7) gatos hidráulicos con colocación de H68 según facturas Nº 001686 y 001687. Al folio cuarenta y uno (41), cursa factura Nº 001686 de la Sociedad Mercantil Inversiones Setin 2010, C.A., a nombre de la Alcaldía del Municipio Valera del estado Trujillo, por concepto de la reparación de tres (3) gatos hidráulicos por la cantidad de veintidós mil ochocientos noventa bolívares con cero céntimos (Bs. 22.890,00). Asimismo, al folio cuarenta (40), cursa factura Nº 001687 de la Sociedad Mercantil Inversiones Setin 2010, C.A., a nombre de la Alcaldía del Municipio Valera del estado Trujillo, por concepto de la reparación de cuatro (4) gatos hidráulicos por la cantidad de treinta mil quinientos veinte bolívares con cero céntimos (Bs. 30.520,00). Tal como se evidencia de lo expuesto, el procedimiento de determinación de responsabilidad se le aperturó al recurrente por haber ordenado la reparación de sietes (7) gatos hidráulicos que no se ajustan a los requerimientos técnicos del sistema hidráulico de las unidades compactadoras de la Alcaldía, y consecuentemente por haber ordenado la cancelación de las correspondientes facturas emitidas por la Sociedad Mercantil Inversiones Setin 2010, C.A., sin que se recibiera el servicio solicitado. Aunado a lo anterior, se evidencia que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en los numerales 7 y 20 del artículo 91, establece que: “Artículo 91. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras Leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación: (…) 7. La ordenación de pagos por bienes, obras o servicios no suministrados, realizados o ejecutados, total o parcialmente, o no contratados, así como por concepto de prestaciones, utilidades, bonificaciones, dividendos, dietas u otros conceptos, que en alguna manera discrepen de las normas que las consagran. En estos casos la responsabilidad corresponderá a los funcionarios que intervinieron en el procedimiento de ordenación del pago por cuyo hecho, acto u omisión se haya generado la irregularidad. (…) 21. Las actuaciones simuladas o fraudulentas en la administración o gestión de alguno de los entes y organismos señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley…” (Resaltado del original). De conformidad con los planteamientos anteriormente expuestos, se hace evidente para esta Corte –sin que tal pronunciamiento prejuzgue sobre el fondo de la decisión definitiva-, que el recurrente en el escrito de descargos presentado en sede administrativa en fecha 4 de agosto de 2009, cursante al folio ciento setenta y siete (177) del expediente administrativo, admitió los hechos imputados en el procedimiento de determinación de responsabilidades llevado a cabo por la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía recurrida, razón por la cual no pudo haber tergiversación de los hechos investigados tal como fue alegado por el recurrente para fundamentar el fumus boni iuris. En consecuencia, esta Corte prima facie no considera que se configure en el presente caso el vicio de falso supuesto de hecho. Así se decide. Siendo eso así, en el caso sub iudice resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que apoyen los alegatos de la parte recurrente que sean susceptibles de producir en este Órgano Jurisdiccional la convicción de que debe protegerse preventivamente al recurrente de los efectos jurídicos de los actos impugnados. Por consiguiente, observa esta Corte la imposibilidad de verificar prima facie, sin que ello implique prejuzgamiento alguno sobre el fondo del asunto, y sin perjuicio de los argumentos y probanzas que aporten las partes en el curso del juicio, algún vicio de ilegalidad manifiesta del acto administrativo de fecha 16 de septiembre de 2009, dictado por la Unidad de Auditoría Interna de la Alcaldía del Municipio Valera del estado Trujillo, a los fines de comprobar en forma preliminar, la existencia de la presunción grave del derecho que se reclama. Así se decide. En consecuencia, estima esta Corte que en el presente caso no se configura la presunción de buen derecho a favor de la parte recurrente que conmine a suspender los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide. Visto lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora, puesto que como lo tiene establecido la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia de ambos requisitos, y, así se decide. Como resultado de los planteamientos que anteceden, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo de fecha 16 de septiembre de 2009, dictado por la Alcaldía del Municipio Valera del estado Trujillo. Así se decide. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley, previa revisión de las causales de inadmisibilidad. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano JESÚS ARGUINSONEZ ESCALONA, debidamente asistido por el Abogado Raúl Antonio Colmenarez, contra el acto administrativo de fecha 16 de septiembre de 2009, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALERA DEL ESTADO TRUJILLO. 2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. 3. IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar. 4. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. 5. ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes, previa revisión de las causales de inadmisibilidad. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO Exp. N° AP42-N-2010-000107 EN/ En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.