TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2009-000119

En fecha 10 de diciembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de demanda de ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles, por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez, Roland Pettersson, Edgard Simón Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 22.748, 26.361, 83.023, 124.671 y 140.728, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. (EDELCA), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de julio de 1963, bajo el Nº 50, Tomo 25-A, modificados sus Estatutos Sociales en varias oportunidades, siendo la última reforma inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar en fecha 28 de julio de 2008, bajo el Nº 37, Tomo 40-A-Pro, contra la Sociedad Mercantil SEGUROS BANVALOR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 14 de enero de 1992, bajo el Nº 36, Tomo 15-A Sgdo.

En fecha 14 de diciembre de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, a quien se ordenó pasar el expediente.

En fecha 15 de diciembre de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, quedó reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sesión de fecha 20 de enero de 2010, de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y; MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

El 22 de febrero de 2010, el Abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Electrificación del Caroní, C.A., consignó escrito mediante el cual renunció al poder general otorgado por la Sociedad Mercantil Electrificación del Caroní, C.A. (EDELCA), así como también consignó la notificación a dicha Sociedad Mercantil.

En fecha 28 de junio de 2010, el abogado Nelson Eduardo González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.294, consignó copia del poder que lo acredita como el nuevo Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Electrificación del Caroní, C.A. (EDELCA).

En fecha 29 de junio de 2009, el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Electrificación del Caroní, C.A. (EDELCA), solicitó a esta Corte, pronunciarse sobre la admisión de la presente demanda.

En fecha 1º de julio de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presenta causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA DE EJECUCIÓN DE FIANZA INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES

En fecha 10 de diciembre de 2009, los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez, Roland Pettersson y Edgard Simón Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Electrificación del Caroní, C.A. (EDELCA), interpusieron demanda de ejecución de fianza conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles, contra la Sociedad Mercantil SEGUROS BANVALOR, C.A., bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Señalaron, que en fecha 06 de agosto de 2008, su mandante y la Sociedad Mercantil S.R.H.M. DE VENEZUELA, C.A., suscribieron un contrato mediante el cual ésta se obligó a ejecutar para su mandante, a todo costo, por su exclusiva cuenta y por sus propios medios los “…SERVICIOS DE OPERACIONES Y MANTENIMIENTO DE LOS CENTROS DE OPERACIONES DE EDELCA, UBICADOS EN LUEPA, KAVANAYEN, SAN IGNACION DE YURUANI, CANAIMA, LA PARAGUA Y OFICINAS DE EDELCA EN MICROCENTRALES Y SANTA ELENA DE UAIREN EN EL ESTADO BOLÍVAR…”, por lo cual su representada se obligó a pagar, previa aceptación total del servicio prestado, la cantidad de treinta millones ciento ochenta y cinco mil ochocientos noventa y dos bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 30.185.892,35).

Expresaron, que para garantizar la ejecución del contrato, la Sociedad Mercantil S.R.H.M. DE VENEZUELA, C.A., constituyó y presentó a entera satisfacción de su mandante, una fianza de fiel cumplimiento librada por la Sociedad Mercantil SEGUROS BANVALOR, C.A., hasta por la cantidad de tres millones dieciocho mil quinientos ochenta y nueve bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 3.018.589,24), la cual fue otorgada ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 31 de julio de 2008, bajo el Nº 15, Tomo 164.

Indicaron, que la Sociedad Mercantil SEGUROS BANVALOR, C.A., en el contrato de fianza de Fiel Cumplimiento se obligó para con su mandante a indemnizarla hasta el límite de la suma afianzada, por los daños y perjuicios que le causase el incumplimiento de la Sociedad Mercantil S.R.H.M. DE VENEZUELA, C.A., siempre que dicho incumplimiento fuese por falta imputable a dicha empresa.

Que, el plazo de ejecución de la obra era de dos (2) años contados a partir de la firma del Acta de Inicio, la cual se celebró en fecha 1º de noviembre de 2008, y que “Transcurridos tan sólo 13 días desde la fecha de la mencionada Acta de Inicio, la Sociedad Mercantil S.R.H.M. DE VENEZUELA, C.A. mediante comunicación s/n de fecha 14 de noviembre de 2008, (…) notificó a EDELCA (sic) que prestaría el servicio contratado hasta el día 12 de diciembre de 2008, sin dar mayor explicación sobre la causa de tal incumplimiento contractual…”.

Expresaron, que su mandante, mediante comunicación Nº PRE-002/2009 de fecha 06 de enero de 2009, informó de forma motivada a la Sociedad Mercantil S.R.H.M. DE VENEZUELA, C.A., el inicio del proceso de rescisión del contrato y le concedió un lapso de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de recepción de la comunicación, para que alegara las defensas que creyere pertinentes.

Destacaron, que transcurrido el lapso para que la Sociedad Mercantil S.R.H.M. DE VENEZUELA, C.A., expusiera sus defensas, sin haber hecho uso de tal derecho, su representada en fecha 17 de marzo de 2009, le envió comunicación Nº PRE-083/2009 mediante la cual le notificó la rescisión del contrato suscrito entre las partes en fecha 06 de agosto de 2008.

Que, ante el incumplimiento de la Sociedad Mercantil S.R.H.M. DE VENEZUELA, C.A., de entregar la obra contratada en el plazo establecido, su representada en fecha 10 de diciembre de 2008, envió comunicación Nº DL-AD.CS-1485, a la Sociedad Mercantil SEGUROS BANVALOR, mediante la cual le notificó el incumplimiento de la Sociedad Mercantil S.R.H.M. DE VENEZUELA, C.A., a fin de “poner en conocimiento cualquier hecho o circunstancia que pudiese dar origen a la ejecución de la fianza de fiel cumplimiento” otorgada por ésta.

Aseveraron, que mediante comunicación Nº DL-AD.CS-0312 de fecha 19 de marzo de 2009, su mandante le notificó a la Sociedad Mercantil SEGUROS BANVALOR, C.A., la rescisión del contrato de servicio de operación y mantenimiento suscrito en fecha 06 de agosto de 2008.

Denunciaron, que a pesar de que la Sociedad Mercantil SEGUROS BANVALOR, C.A., en su carácter de fiador solidario y principal pagador, se obligó a indemnizar a su representada por los daños y perjuicios sufridos ante el incumplimiento de la Sociedad Mercantil S.R.H.M. DE VENEZUELA, C.A., en modo alguno cumplió con su obligación de pagar el monto afianzado, es decir, la cantidad de tres millones dieciocho mil quinientos ochenta y nueve bolívares con veinticuatro céntimos (Bs.F. 3.018.589,24).

Solicitaron, el pago de la mencionada cantidad correspondiente a la fianza de fiel cumplimiento, así como los intereses moratorios calculados a la tasa de uno por ciento (1%) mensual, a partir del 19 de marzo de 2009, fecha en la cual su representada notificó a la Sociedad Mercantil SEGUROS BANVALOR, C.A., sobre la rescisión del contrato, hasta la fecha en que se dicte sentencia definitivamente firme; así como también la indexación del monto reclamado

Fundamentaron su demanda en lo previsto en los artículos 1.159, 1.160, 1.271, 1.804 del Código Civil, y el artículo 547 del Código de Comercio.

Solicitaron, medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de las demandadas, con fundamento en lo previsto en los artículos 1.099 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales se reservan señalar en el acto de ejecución del embargo que se acuerde.

Adujeron, que “…en el presente caso es evidente que los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, estos son, periculum in mora y fumus boni iuris, se cumplen a cabalidad. Respecto al primero de los requisitos, el mismo deriva de la actitud insolvente del demandado, quien ha incumplido voluntariamente con su obligación (no obstante no mediar ningún tipo de dudas sobre la procedencia del reclamo). De otra parte, el segundo de los requisitos se agota con la simple consignación en autos del contrato original de fianza, el cual demuestra de manera clara y contundente la obligación asumida por BANVALOR al haberse constituido en fiadora principal y solidaria de la sociedad mercantil S.R.H.M. DE VENEZUELA, C.A., ya que al estar contenida en un documento público la obligación exigida por EDELCA, es evidente la procedencia de la medida cautelar peticionada…”.

Demandaron a la Sociedad Mercantil SEGUROS BANVALOR, C.A., para que pague la cantidad de tres millones dieciocho mil quinientos ochenta y nueve bolívares con veinticuatro céntimos (Bs.F 3.018.589,24), correspondiente a la fianza de fiel cumplimiento, e igualmente sea condenada al pago de los intereses moratorios calculados a la tasa del uno por ciento (1%) mensual, a partir del 19 de marzo de 2009, hasta la fecha en que se dicte sentencia definitivamente firme, y que se ordene la corrección monetaria del monto condenado.

-II-
DE LA COMPETENCIA.

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa:

En fecha 16 de junio de 2010, entro en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional.

Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.

Visto lo anterior, con fundamento en lo establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tiene efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de la Ley.

Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, como antes se mencionó, modificó la competencia que había sido atribuida a esta Corte, pero no se estableció ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.

Vista la demanda incoada por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez, Roland Pettersson, Edgard Simón Rodríguez, en fecha 10 de diciembre de 2009, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de Electrificación del Caroní, C.A. (EDELCA), contra las Sociedades Mercantiles S.R.H.M. de Venezuela, C.A. y SEGUROS BANVALOR, C.A., esta Corte observa lo siguiente:

Con relación a la competencia, resulta conveniente destacar, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), estableció lo siguiente:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que la Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:

…omissis…

6.- Conocer de todas las demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), que actualmente se ajusta a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), que equivalen a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,oo), por cuanto la unidad tributaria para la presente fecha tiene un valor de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00); si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal. (Véase sentencia N° 1.315 del 8 de septiembre de 2004)”. (Negrillas de esta Corte).

En atención al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, advierte esta Corte que en el caso de autos la Sociedad Mercantil Electrificación del Caroní, C.A. (EDELCA), interpuso una demanda por ejecución de fianza, la cual fue estimada por la cantidad de tres millones dieciocho mil quinientos ochenta y nueve bolívares fuertes con veinticuatro céntimos (Bs.F. 3.018.589,24), contra la Sociedad Mercantil Seguros Banvalor, C.A.

Siendo ello así, y tomando en consideración que para la fecha de interposición de la presente demanda, en fecha 10 de diciembre de 2009, la Unidad Tributaria tenía un valor de cincuenta y cinco bolívares fuertes (Bs.F 55,00), según lo previsto en la Providencia Administrativa emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.127, de fecha 26 de febrero de 2009, el monto antes aludido, (estimación de la demanda) equivale a cincuenta y cuatro mil ochocientos ochenta y tres Unidades Tributarias con cuarenta y cuatro centésimas (54.883,44 U.T.)

En consecuencia, en aplicación del criterio jurisprudencial ut supra citado, y tomando en consideración que los montos reclamados y especificados en la presente causa, considerados como estimación de la demanda, equivalen a la cantidad de cincuenta y cuatro mil ochocientos ochenta y tres Unidades Tributarias con cuarenta y cuatro centésimas (54.883,44 U.T.), es decir, una cuantía superior a diez mil Unidades Tributarias (10.000 U.T.) e inferior a setenta mil una Unidades Tributarias (70.001 U.T.) y siendo que el conocimiento de la presente causa no está atribuido a otro Tribunal, esta Corte resulta COMPETENTE para su conocimiento. Así se declara.

Por las razones antes expuestas, este Órgano Jurisdiccional confirma su competencia para conocer del presente caso, por cuanto en la fecha de interposición de la acción era competente, todo ello en resguardo del derecho a la defensa, la celeridad procesal y a la tutela judicial efectiva que deben imperar en el proceso judicial venezolano, dando así cumplimiento a los mencionados artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

-III-
DE LA ADMISIBILIDAD.

Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente demanda, se observa que fue ejercida conjuntamente con medida cautelar, por lo que, si bien correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciara sobre su admisibilidad, dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, por lo que esta Corte pasa a analizar la admisibilidad de la presente demanda, y a tal efecto se observa:

El artículo 35 la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente:

“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:

1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”.
El artículo parcialmente trascrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.
De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia los artículos 33, 35 y 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.

En consecuencia, se ADMITE la presente demanda ejercida conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo de bienes muebles cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

-IV-
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO.

Admitido el presente recurso, corresponde a la Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:

Dada la naturaleza de la tutela cautelar solicitada por la parte demandante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el Juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la parte recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé que:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma trascrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa.

Asimismo, debe señalarse que dicha disposición normativa ratifica el amplio poder jurisdiccional del que goza el juez contencioso administrativo en materia de medidas cautelares, el cual no se limita a la potestad de dictar medidas específicas y especialmente consagradas en las leyes -medidas cautelares nominadas-, sino que, por el contrario, dispone de la potestad para aplicar cualquiera que estime pertinente -medidas cautelares innominadas-.

Ahora bien, en el presente caso la parte demandante solicitó el decreto de una medida cautelar nominada, específicamente, el embargo preventivo sobre bienes muebles de la Sociedad Mercantil Seguros Banvalor, C.A., ante este pedimento, debe indicarse que las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales resultan aplicables supletoriamente al caso de autos, por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los mencionados artículos disponen lo siguiente:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;
2ª El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…”. (Negrillas de esta Corte).

En este orden de ideas, resulta conveniente traer a colación la sentencia Nº 355 de fecha 07 de marzo de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A.), la cual señaló lo siguiente:

“…Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”. (Negrillas de esta Corte).

Del análisis de las normas y de la decisión mencionada, se desprende que el otorgamiento de las medidas cautelares dispuestas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, permiten al Juzgador acordarlas en cualquier estado y grado de la causa y se encuentran sujetas a dos supuestos o condiciones concurrentes para su procedencia, a saber: i) el peligro de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia; y ii) cuando de la pretensión principal se desprenda la posibilidad de un resultado favorable para el demandante, teniendo presente que su otorgamiento es provisorio, y por ende, sus efectos perduraran hasta tanto se decida el fondo de la controversia planteada (límite de irreversibilidad afectante de toda medida cautelar).

De esta manera, debe el juez emprender la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, para determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe a la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez su verificación con los alegatos expuestos en el libelo y de los recaudos o elementos presentados anexos al mismo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Por su parte, en cuanto al periculum in mora, debe señalarse que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En cualquier caso, el fundamento del peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo no puede sustentarse en enunciados, sino que se requiere que quien solicite la protección cautelar aporte a los autos elementos de prueba suficientes que demuestren la verosimilitud de lo alegado o prima facie de la existencia de elementos que constituyan presunción grave del derecho que se reclama.

Por último, en relación a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos de conformidad con lo previsto, en el supra citado artículo 104, el cual prevé evaluar los intereses generales que puedan verse afectados, resultando determinante al momento de otorgar o no la cautela solicitada, en virtud, que aun cuando procedan los requisitos o extremos legales necesarios (fumus boni iuris y periculum in mora) para que esta se acuerde, igualmente deben ser ponderados los intereses generales, observando el impacto que pueda generar tal otorgamiento en la esfera de los derechos de terceros ajenos a la controversia, todo ello en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, previsto como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, de la lectura realizada al escrito libelar, se desprende que la tutela cautelar solicitada tiene como objeto asegurar el pago de la cantidad de tres millones dieciocho mil quinientos ochenta y nueve bolívares fuertes con veinticuatro céntimos (Bs.F 3.018.589,24) correspondiente al contrato de fianza de fiel cumplimiento, en virtud del presunto incumplimiento de las obligaciones contraídas por la Sociedad Mercantil S.R.H.M. DE VENEZUELA, C.A, con la Sociedad Mercantil Electrificación del Caroní, C.A.(EDELCA), para las labores de operación y mantenimiento que debía efectuar de conformidad con lo establecido en el contrato Nº 2.2.135.015.08.

Así tenemos que en el análisis del fumus bonis iuris corresponde la verificación que se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud acerca de la presunción del buen derecho a favor del demandante, por lo que se examinarán los elementos probatorios consignados junto con el escrito libelar, a fin de soportar dicha solicitud, al respecto, consta en autos:

i) Poder otorgado por Electrificación del Caroní, C.A. (EDELCA), a los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez, Roland Pettersson, Edgard Simón Rodríguez, para que actuando de manera conjunta o separada representen los derechos e intereses de la mencionada Sociedad Mercantil, el cual fue otorgado en la Notaría Pública Séptima del Municipio Baruta del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha 29 de julio de 2009, inserto bajo el Nº 49, Tomo 151 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. (vid. Folios 35 al 38)

ii) Contrato 2.2.135.015.08, autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, el 06 de octubre de 2008, bajo el Nº 51, Tomo 238 de libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, suscrito entre Electrificación del Caroní, C.A. (EDELCA) y la Sociedad Mercantil S.R.H.M. DE VENEZUELA, C.A. que comprende el servicio de operación y mantenimiento de los centros de operaciones de EDELCA, C.A., ubicados en Luepa, Kavanayen, San Ignacio de Yuruaini, Canaima, La Paragua y Oficinas de EDELCA en microcentrales y Santa Elena de Uairen en el Estado Bolívar. (vid. Folios 39 al 66)

iii) Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 3021705, autenticada ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador Distrito Capital, en fecha 07 de agosto de 2008, anotado bajo el Nº 15, Tomo 164, en los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. (vid. Folios 67 al 68)

iv) Acta de Inicio del contrato Nº 2.2.135.015.08, de fecha 1º de noviembre de 2008. (vid. Folio 69)

v) Comunicación s/n de fecha 14 de noviembre de 2008, mediante la cual la Sociedad Mercantil S.H.R.M. de Venezuela, C.A., informó a Electrificación del Caroní, C.A. (EDELCA), que van a prestar los servicios pactados mediante contrato Nº 2.2.135.015.08, hasta el 12 de diciembre de 2008. (vid. Folio 70)

vi) Comunicación signada bajo el Nº PRE-002/2009, de fecha 06 de enero de 2009, mediante la cual la demandante notificó a la Sociedad Mercantil S.H.R.M. de Venezuela, C.A., el incumplimiento del contrato suscrito entre ambas partes signado bajo el Nº 2.2.135.015.08. (vid. Folio 71)

vii) Comunicación signada bajo el Nº PRE-083/2009, de fecha 17 de marzo de 2009, mediante la cual Electrificación del Caroní, C.A. (EDELCA), informó a la Sociedad Mercantil S.H.R.M. de Venezuela, C.A., su decisión unilateral de rescindir el contrato suscrito entre ambas pates signado bajo el Nº 2.2.135.015.08. (vid. Folios 72 al 74)

viii) Comunicación Nº DL-AD.CS-1485, de fecha 10 de diciembre de 2008, dirigida a Seguros Banvalor, C.A., mediante la cual se le notificó a la mencionada sociedad mercantil del incumplimiento presentado por parte de S.H.R.M. de Venezuela, C.A., asimismo se informó del inicio del proceso de rescisión de contrato. (vid. Folio 75)

ix) Comunicación Nº DL-ADCS-0312, de fecha 19 de marzo de 2009, mediante la cual Electrificación del Caroní, C.A. (EDELCA), le informó a Seguros Banvalor. C.A., sobre la requisición de la obligación contraída en el contrato de fianza Nº 3021705. (vid. Folio 76)

Del análisis de los referidos documentos consignados por la parte demandante se desprende prima facie, que tales elementos probatorios demuestran la existencia de una relación contractual entre Electrificación Del Caroní, C.A. (EDELCA), parte demandante y la Sociedad Mercantil S.H.R.M. DE VENEZUELA, C.A., apreciándose que la segunda se obligó a prestar servicios de operación y mantenimiento de los centros de operaciones y mantenimiento de los centros de operaciones de EDELCA, ubicados en Luepa, Kavanayen, San Ignacio de Yuruani, Canaima, La Paragua y oficinas de EDELCA en microcentrales y Santa Elena de Uairen en el Estado Bolívar, cuyo presunto incumplimiento por parte de la contratista consta en autos, al folio setenta (70) del presente expediente, en la comunicación s/n de fecha 14 de noviembre de 2008, mediante la cual la Sociedad Mercantil S.H.R.M. DE VENEZUELA,C.A., informó a la demandante que prestarían hasta el 18 de diciembre de 2008, el servicio pactado en el contrato signado bajo el Nº 2.2.135.015.08. Asimismo, aprecia esta Corte que dicha sociedad suscribió un contrato de fianza de fiel cumplimiento con la Sociedad Mercantil Seguros Banvalor, C.A. a favor de la sociedad Electrificación del Caroní, C.A. (EDELCA), para asegurar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones contraídas contractualmente por medio del instrumento Nº 2.2.135.015.08, objeto de la presente demanda.

Asimismo, observa esta Corte del contenido del Contrato Nº. 2.2.135.015.08, autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, en fecha 06 de octubre de 2008, suscrito entre la Sociedad Mercantil Electrificación del Caroní, C.A. (EDELCA) y S.H.R.M. DE VENEZUELA,C.A., que el objeto era prestar servicios de operación y mantenimiento de los centros de operaciones y mantenimiento de los centros de operaciones de EDELCA, ubicados en Luepa, Kavanayen, San Ignacio de Yuruani, Canaima, La Paragua y Oficinas de EDELCA en microcentrales y Santa Elena de Uairen en el Estado Bolívar. Igualmente se advierte que dentro de la Cláusula Cuarta que rige el mencionado contrato, se estipuló, que el plazo de ejecución en la prestación del servicio es por un lapso dos (2) años contados a partir de la firma del acta de inicio, la cual riela al folio sesenta y nueve (69) y es de fecha 1º de noviembre de 2008, motivo por el cual la sociedad Electrificación del Caroní, C.A. ejerció su derecho de solicitar el fiel cumplimiento de las condiciones contractuales pactadas con la Sociedad Mercantil S.H.R.M DE VENEZUELA, C.A., a su garante constituido por medio de contrato de fianza de fiel cumplimiento, el cual riela a los folios sesenta y siete (67) y sesenta y ocho (68), a la empresa Seguros Banvalor, C.A., para que convenga al pago de la cantidad de tres millones dieciocho mil quinientos ochenta y nueve bolívares fuertes con veinticuatro céntimos (Bs.F 3.018.589,24), más los intereses moratorios desde el 19 de marzo de 2009, fecha en la cual la actora notificó a Seguros Banvalor, C.A., de la rescisión del contrato suscrito entre ambas partes.

Observando este Órgano Jurisdiccional prima facie, que existe presunción grave de que la Sociedad Mercantil S.H.R.M DE VENEZUELA, C.A., incumplió con el lapso establecido en el contrato para realizar la operación y mantenimiento de los centros de operaciones de EDELCA, ubicados en Luepa, Kavanayen, San Ignacio de Yuruani, Canaima, La Paragua y Oficinas de EDELCA en microcentrales y Santa Elena de Uairen en el Estado Bolívar, y de conformidad con el instrumento contractual suscrito entre ambas partes, el cual riela a los folios treinta y cuatro (34) al sesenta y seis (66), del presente expediente en el que se evidencia la exigencia de la presentación de una fianza de fiel cumplimiento para garantizar la buena y oportuna terminación de los servicios, así como el pago de las obligaciones que puedan quedar pendientes.

Ahora bien esta Corte observa, que para la fecha de interposición de la presente demanda no existe evidencia que haya cumplido con la ejecución de la obra encomendada bajo las condiciones pactadas contractualmente, y en virtud de ello la vigencia del contrato de fianza de fiel cumplimiento, lo que se traduce en la presunción del derecho reclamado o que asiste a la parte actora, lo cual conlleva a tener como satisfecho el requisito del fumus bonis iuris, luciendo probable su pretensión, pues tiene suficiente sustento fáctico y jurídico como para que se presuma el buen derecho que le asiste a la parte demandante, teniendo presente que en el curso legal del juicio, la parte demandada, es decir, la Sociedad Mercantil Seguros Banvalor, C.A., consigne elementos probatorios suficientes para ejercer su defensa y desvirtué la exigibilidad de las obligaciones contractuales que le son demandadas.

Por tanto, del análisis que antecede, se desprende prima facie la presunción grave del buen derecho o verosimilitud del derecho que se reclama, a favor de la parte demandante, es decir, el pago de la cantidad correspondiente al contrato de fianza de fiel cumplimiento suscrito entre la sociedad mercantil S.H.R.M DE VENEZUELA, C.A. y Seguros Banvalor, C.A., a favor de EDELCA, C.A., por tanto estima esta Corte que se verificó el requisito del fumus boni iuris exigido para el otorgamiento de la medida cautelar nominada relativa al embargo preventivo de bienes muebles. Así se declara.

Con respecto al requisito del periculum in mora, se observa que el presunto incumplimiento del contrato de servicio por parte de la Sociedad Mercantil S.H.R.M. DE VENEZUELA, C.A., a fin de prestar los servicios de operación y mantenimiento de los centros de operaciones de EDELCA, ubicados en Luepa, Kavanayen, San Ignacio de Yuruani, Canaima, La Paragua y Oficinas de EDELCA en microcentrales y Santa Elena de Uairen en el Estado Bolívar, el cual se encuentra garantizado mediante un contrato de fianza de fiel cumplimiento por la Sociedad Mercantil Seguros Banvalor, C.A., afectaría prima facie los intereses patrimoniales de la sociedad mercantil Electrificación del Caroní, C.A. (EDELCA), lo cual puede incidir en el interés colectivo ya que el objetivo primordial en que se fundamentó la mencionada sociedad para llevar a cabo la adjudicación del contrato a la Sociedad Mercantil S.H.R.M. DE VENEZUELA, C.A., fue con el fin de continuar aportando a la producción nacional de electricidad y desarrollo económico y social de Venezuela, lo cual involucra el trabajo que se realiza en la redes de oficinas instaladas para dar atención al público entre otras funciones, por tanto, conforme a lo expuesto considera esta Corte que se encuentra satisfecho el requisito del periculum in mora, ya que se presume la difícil reparación de los perjuicios en contra de la demandante y los intereses que ella tutela. Así se declara.

De manera que, en virtud del cumplimiento de los requisitos concurrentes exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora, esta Corte declara PROCEDENTE la medida cautelar de embargo solicitada. Así se declara.

Ahora bien, conforme con lo establecido en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, este Órgano Jurisdiccional ACUERDA el embargo de bienes propiedad de la Sociedad Mercantil Seguros Banvalor, C.A., hasta por el doble de la suma demandada, más las costas calculadas de acuerdo a lo establecido en el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Siendo ello así, se DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Seguros Banvalor, C.A., hasta por el doble de la suma demandada, la cual corresponde a la cantidad de seis millones treinta y siete mil ciento setenta ocho bolívares fuertes con cuarenta y ocho céntimos (Bs.F 6.037.178,48), monto obtenido del doble de la cantidad estimada en la pretensión de la parte demandante con respecto al pago del monto objeto del contrato de fianzas de fiel cumplimiento, más las costas estimadas en treinta por ciento (30%) de la suma demandada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a la cantidad de novecientos cinco mil quinientos setenta y seis bolívares fuertes con setenta y siete céntimos (Bs.F 905.576,77). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de tres millones dieciocho mil quinientos ochenta y nueve bolívares fuertes con veinticuatro céntimos (Bs.F 3.018.589,24), la cual asciende al saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales. Así se decide.

Con respecto a la medida cautelar decretada de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Seguros Banvalor, C.A., estima esta Corte que debe aplicarse lo previsto en el artículo 91 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, el cual señala que en el caso de que un Órgano Jurisdiccional decrete una medida cautelar o ejecutiva contra alguna empresa de seguros, deberá ser notificada la Superintendencia de Seguros a fin de que esta determine los bienes sobre los cuales recaerá la medida.

En consecuencia, esta Corte ORDENA oficiar a la Superintendencia de Seguros a los fines de notificar del decreto de la medida preventiva de embargo de bienes muebles contra la Sociedad Mercantil Seguros Banvalor, C.A., dictado por este Órgano Jurisdiccional a fin de que determine los bienes sobre los que será practicada la medida. Así se declara

Finalmente, se ORDENA comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas que corresponda, con la finalidad de ejecutar la medida cautelar de embargo de bienes muebles decretada. Así se declara.

Se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que la causa continúe su curso de Ley.

Se ORDENA abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la oposición de la medida cautelar acordada, conforme a lo establecido en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para el conocimiento en primera instancia de la demanda por ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes inmuebles por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez, Roland Pettersson Stolk y Edgar Simón Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. (EDELCA), contra la Sociedad Mercantil SEGUROS BANVALOR, C.A.

2.- ADMITE la demanda por ejecución de fianza.

3.- PROCEDENTE la medida cautelar de embargo preventivo de bienes muebles, propiedad de las Sociedad Mercantil SEGUROS BANVALOR, C.A.

4.- DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil SEGUROS BANVALOR, C.A., hasta por el doble de la suma demandada, la cual corresponde a la cantidad de seis millones treinta y siete mil ciento setenta y ocho bolívares fuertes con cuarenta y ocho céntimos (Bs.F 6.037.178,48), monto éste que se obtuvo del doble de la cantidad estimada en la pretensión de la parte demandante con respecto al pago de la cantidad establecida en el contrato de fianza de fiel cumplimiento suscrito entre la mencionada empresa de seguros y la sociedad S.R.H.M DE VENEZUELA, C.A., más las costas estimadas en treinta por ciento (30%) de la suma demandada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a la cantidad de novecientos cinco mil quinientos setenta y seis bolívares fuertes con setenta y siete céntimos (Bs.F 905.576,77). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de tres millones dieciocho mil quinientos ochenta y nueve bolívares fuertes con veinticuatro céntimos (Bs.F 3.018.589,24), la cual asciende al saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales.
5.- ORDENA oficiar a la Superintendencia de Seguros, a fin de que determine los bienes sobre los cuales recaerá la medida cautelar de embargo sobre bienes muebles decretada contra la Sociedad Mercantil SEGUROS BANVALOR, C.A.

6.- ORDENA librar comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas que corresponda, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada.

7.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que la causa continúe su curso de Ley.

8.- ORDENA abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar innominada acordada, conforme a los establecido en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de julio de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. Nº AP42-G-2009-000119
ES/

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

La Secretaria