JUEZ PONENTE: EFREN NAVARRO EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000146 En fecha 25 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez y Yanina Da Silva De Lima, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 35.522, 58.461 y 124.589, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 28 de junio de 2002, bajo el No. 8, Tomo 676 A Qto; en contra del acto administrativo contenido en la Resolución No. 084.10 de fecha 10 de febrero de 2010, notificada en esa misma fecha, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN). En fecha 05 de abril de 2010, se dio cuenta a la Corte, y por auto separado de la misma fecha se ordenó oficiar a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de que remitiera a esta Corte los antecedentes administrativos del caso. Asimismo, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En fecha 07 de abril de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 11 de mayo de 2010, se recibió Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-06146 de fecha 4 de mayo de 2010, emanado de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), anexo al cual remitió expediente administrativo del caso, el cual fue agregado a los autos en fecha 12 de mayo de 2010. En fecha 13 de mayo de 2010, se recibió de la abogada Lourdes Verde, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 49.546, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), escrito de oposición al recurso contencioso administrativo interpuesto. Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar la presente decisión, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 25 de marzo de 2010, los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez y Yanina Da Silva De Lima, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, en contra de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Comenzaron señalando, que “…la Administración sectorial bancaria decidió sancionar a nuestra representada con multa, por considerar que había incumplido con los porcentajes mínimos de colocación de crédito destinadas al desarrollo del sector turístico y del sector manufacturero, establecidas por MINTUR y el BCV, respectivamente…”. Alegaron que, “El ACTO RECURRIDO viola la garantía de presunción de inocencia, prevista en el artículo 49.2 de LA CONSTITUCIÓN, al considerar que las normas que establecen los límites mínimos de colocación para las carteras turística y manufacturera, constituyen supuestos de hecho objetivos que no admiten como causas de exclusión de la responsabilidad derivada de su incumplimiento, la ausencia de intención o dolo en el sujeto obligado, razón por la cual estima que los esfuerzos realizados por nuestra representada encausados a cumplir con tales normas resultan irrelevantes a los fines del establecimiento de la infracción imputada”.(Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “… este razonamiento se aparta del principio de culpabilidad, derivado de la garantía constitucional de la presunción de inocencia, y base del Derecho punitivo en general”. Manifestaron que, “…la Administración sectorial no cumplió con los requisitos necesarios para destruir la presunción de inocencia que opera a favor de Banesco, llevando a cabo una adecuada actividad probatoria destinada a establecer la culpabilidad de nuestra representada, sino que, por el contrario, aplicó la sanción de multa impuesta, considerando el incumplimiento de lo dispuesto en las Resoluciones emanadas de MINTUR y del BCV de manera objetiva, esto es, omitiendo la apreciación de las condiciones que rodeaban al caso concreto y que, indubitablemente, hubiesen conducido a un resultado distinto”. Adujeron que, “…el ACTO RECURRIDO obvió la valoración de alegatos y hechos formulados por BANESCO, simplemente considerando que era irrelevante jurídicamente las causas por las cuales se habría incumplido, supuestamente, las carteras de turismo y de manufactura. Es decir, que para la Administración, se encuentra en igual de (sic) condiciones la institución que negligentemente, omite cualquier acción necesaria para otorgar los créditos, a la institución que, habiendo realizado un esfuerzo diligente, no logra cumplir con las metas por aplicación de los criterios de la Administración y en todo caso, por causas que no le son imputables…” (Mayúsculas de la cita). Que, “A nuestro criterio, la interpretación constitucional de las normas que sustentaron el ACTO IMPUGNADO exige no sólo que la SUDEBAN acredite el supuesto incumplimiento de la colocación de los porcentajes mínimos de las carteras crediticias de los sectores turismo y manufactura (…) sino que también resulta necesario que se compruebe que ello fue producto de una conducta culposa desplegada por nuestra representada, situación que no se aprecia en el caso que nos ocupa”. (Resaltado y subrayado de la cita). Alegaron que la Administración incurrió en falso supuesto en vista de que, “…no fue sino hasta el 17 de diciembre de ese año cuando fue remitido el listado correspondiente al segundo semestre de 2008, en la cual se reflejaban clientes repetidos del primer listado, así como clientes que ya habían sido atendidos por las instituciones financieras, es decir, que la base de datos con la cual contaba nuestra representada a fin de verificar los posibles destinatarios de créditos además de haber sido enviada en forma tardía, no reflejaba correctamente la cantidad de proyectos que contaban con factibilidad técnica aprobada [ por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo]”. (Destacado de la cita, corchetes de esta Corte). Agregaron que, “…el total de proyectos turísticos con factibilidad técnica aprobada durante el año 2008, ascendía a la cantidad de Bs.F. 4.508.365.362,35, monto que no satisfacía la oferta de servicios y de colocación que los bancos comerciales y universales debían destinar al financiamiento del sector turismo, por cuanto solamente la exigencia para la cartera de este sector durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2008, era de Bs.F. 2.615.648.000,00 equivalente a un dos coma cinco por ciento (2,5%) del total del Sistema Bancario Nacional, y para el mes de diciembre el monto fue de Bs.F. 3.138.778.000,00 equivalente al tres por ciento (3%) del total del sistema, motivo por el cual estas instituciones financieras se encontraban con una insuficiencia de clientes con proyectos turísticos aprobados para optar a créditos a ser computados en la cartera de crédito obligatoria destinada al sector turismo”. (Destacado de la cita). Destacaron que, “…los proyectos validados por la Administración turística -únicos que pueden ser ponderados para el cumplimiento de esta cartera- para todo el año 2008, alcanzaban al 78%, aproximadamente, del total de créditos que debían ser otorgados entre septiembre y diciembre de 2008. Era pues, imposible jurídicamente, cumplir con la cartera exigida, pero por una causa no imputable a nuestra representada la ausencia de proyectos turísticos avalados por MINTUR.” Que, “…ya la SUDEBAN se había pronunciado favorablemente a estos argumentos, [Resolución Nº 217.09 de fecha 22 de mayo de 2009, consignada en autos] al señalar que BANESCO no había incumplido con su obligación de otorgar créditos al sector turístico, pues llevó a cabo todas las acciones necesarias para alcanzar este objetivo, que no fue alcanzado únicamente por causas no imputables. (…), con ocasión del examen de las carteras turísticas para los meses junio, julio y agosto, la SUDEBAN estimó pertinente iniciar procedimiento administrativo sancionador, al presumir que se habían incumplido tales carteras. En el procedimiento administrativo nuestra representada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de reconsideración ya mencionado, y que han sido aquí ratificados. Esto es, que ella llevó a cabo todas las acciones orientadas a otorgar estos préstamos, pero que al no contar con los controles de MINTUR, no fue posible materializarlos”. (Destacado de la cita, corchetes de esta Corte). Adujeron que, “Es falso, pues, que nuestra representada haya incumplido las obligaciones que le correspondían en materia de cartera turística, pues estas obligaciones sí fueron cabalmente atendidas, al llevar a cabo toda una estrategia activa y diligente orientada a ofrecer préstamos turísticos. Si estos préstamos no pudieron ser otorgados o en todo caso, fueron desconocidos, ello respondió a una causa extraña a BANESCO, como es la ausencia de proyectos turísticos autorizados por MINTUR”. Que, “Otro aspecto afirmado falsamente por el ACTO RECURRIDO, es que los créditos protocolizados pero no erogados, así como las líneas de crédito, no pueden tenerse en cuenta para validar el cumplimiento de la cartera turística. Es el caso que la Resolución DM/N° 11 del 19 de febrero de 2008 [emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo] nada dispuso sobre cómo debía medirse el cumplimiento de la cartera, es decir, no distinguió entre crédito liquidado y crédito ya otorgado”. (Corchetes de esta Corte). Denunciaron que, “…incurre también en el vicio de falso supuesto el ACTO RECURRIDO cuando estima que sólo se computarán los prestamos liquidados, pues se hace una distinción ajena a la Resolución DM/N° 11 y a las normas técnicas aplicables.” Que, “…En cuanto al sector manufacturero, y contrariamente a lo señalado por la SUDEBAN, nuestra representada destinó préstamos por el monto de Bs.F. 2.161.028.115,00 a través de líneas de crédito debidamente aprobadas y documentadas, a fin de incentivar este importante sector de la economía del país, las cuales no fueron consideradas por la Administración sectorial, que se limitó a tomar en cuenta los montos liquidados, aun y cuando estas líneas de créditos representaban obligaciones asumidas por BANESCO, que podían ser exigidas en cualquier momento por sus respectivos acreedores”. Que, “… incurre el Acto Recurrido en falso supuesto, al excluir de la cartera de manufactura las líneas de crédito, a pesar que esas líneas constituyen instrumentos lícitos para destinar al deudor recursos para préstamos en el sector manufacturero, de acuerdo con la interpretación racional de Resolución N° 08-04-03 [emanada del Banco Central de Venezuela]”. (Corchetes de esta Corte). Expresaron que, “El ACTO IMPUGNADO violó la confianza legítima de nuestra representada así como el artículo 11 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (LOPA), al considerar que es irrelevante la valoración del ‘esfuerzo’ llevado a cabo por nuestra representada para dar cumplimiento a la cartera turística, cuando lo cierto es que ese esfuerzo sí fue valorado -en circunstancias de hecho idénticas- en la Resolución ya citada N° 217.09, en la cual se consideró que BANESCO no había incumplido con esta cartera para los meses de junio a agosto de 2008, pues a pesar que estas carteras no fueron alcanzadas, la institución llevó a cabo todos los esfuerzos necesarios para alcanzar tal cometido”. (Mayúsculas de la cita). Que, “…De conformidad con el artículo 11 de la LOPA, la interpretación contenida en Resolución N° 217.09 no podía ser sobrevenidamente modificada por la Administración, pues ese precedente goza de estabilidad, al ser favorable a BANESCO…”. Que, “Ese pronunciamiento de la Administración [el contenido en la Resolución Nº 217.09 de fecha 22 de mayo de 2009] generó en nuestra representada la confianza legítima en cuanto a que ese criterio además de ser válido sería mantenido por la SUDEBAN, al iniciar el procedimiento por presunto incumplimiento de la cartera turística (…). Por ello, confió nuestra representada en la estabilidad de esta doctrina, confianza que fue defraudada por el ACTO IMPUGNADO al apartarse de la anterior doctrina para considerar, ahora, que los 'esfuerzos’ llevados a cabo por nuestra representada no son relevantes”. (Corchetes de esta Corte). Solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos con fundamento en lo establecido en el aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, alegando lo siguiente: Con relación al fumus boni iuris, destacaron que “…consideramos que en el caso que nos ocupa este se encuentra conformado por los argumentos esgrimidos a lo largo del escrito, es decir, que la presunción de buen derecho de nuestra representada viene dada por los vicios imputados al acto recurrido que indubitablemente acarrean su nulidad…”. Destacaron respecto al periculum in mora, que “…éste se encuentra configurado por el alto monto de la multa impuesta, que asciende a la cantidad de un millón setecientos ochenta y dos mil novecientos noventa bolívares (Bs. 1.782.990,00), monto que de ser pagado afectaría de manera negativa el patrimonio de nuestra representada así como su capacidad crediticia”. Por último, solicitaron que se admita y se declare con lugar el recurso intentado, y en consecuencia se declare la nulidad de la Resolución recurrida. II DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte entrar a determinar su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 084.10, de fecha 10 de febrero de 2010 emanada de la Superintendencia de Banco y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la recurrente y ratificó la multa impuesta, de conformidad con lo establecido en los numerales 5 y 14 del artículo 416 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (ahora artículo 363 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.947 Extraordinario de fecha 23 de diciembre de 2009). Al efecto, se observa que el artículo 399 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dispone lo siguiente: “Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión”. De la disposición transcrita se desprende claramente que a esta Corte le corresponde conocer, en primera instancia, sobre las acciones que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). Conforme a lo expuesto, en el caso sub iudice, esta Corte es COMPETENTE para conocer en primera instancia del recurso de nulidad interpuesto, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución N° 084.10, de fecha 18 de febrero de 2010, dictado por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). Así se declara. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR De la admisión Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de decidir sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la parte recurrente, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, se pasa a analizar la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y al respecto se observa lo siguiente: El artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente: “Artículo 35: La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes: 1. La caducidad de la Acción. 2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles. 3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa. 4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad. 5. existencia de cosa juzgada. 6. Existencia de conceptos irrespetuosos. 7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición de la ley”. En ese sentido, con relación a la caducidad del recurso, observa este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo impugnado fue notificado a la recurrente en fecha 10 de febrero de 2010, y el presente recurso fue interpuesto el día 25 de marzo de 2010, siendo que el mismo fue presentado dentro del término establecido en el artículo 399 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Asimismo, el recurso interpuesto, prima facie, no está incurso en las demás causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita que hagan imposible su tramitación, sin perjuicio del examen de las mismas durante el procedimiento, dado su carácter de orden público. En consecuencia, se Admite el recurso cuanto ha lugar en derecho. Así se decide. De la solicitud de suspensión de efectos Corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento en torno a la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, y al efecto se observa: La representación judicial de la Sociedad Mercantil Banesco, Banco Universal, C.A., solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 084.10 de fecha 10 de febrero de 2010, con fundamento en lo dispuesto en el aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. No obstante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente: “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinente para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicios, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. En primer término, esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado. En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada. Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. Asimismo, la suspensión de efectos del acto administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o riesgo de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado. En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss). Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. Con base en los criterios expuestos, debe abordar esta Corte la medida solicitada en el caso sub iudice, la cual se encuentra dirigida a obtener la suspensión de los efectos de la Resolución Nº 084.10 de fecha 10 de febrero de 2010, en la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal C.A., contra la Resolución Nº 575.09 de fecha 17 de noviembre de 2009, que impuso a la recurrente multa por la cantidad de un millón setecientos ochenta y dos mil novecientos noventa y ocho bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 1.782.998,65) equivalente al cero coma dos por ciento (0,2%) de su capital social pagado, de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 16 del artículo 416 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (ahora artículo 363 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras). A los fines de solicitar la medida cautelar, la recurrente señaló respecto al requisito del fumus boni iuris, que éste viene dado por los vicios denunciados contra el acto impugnado, consistentes en: “La violación a la garantía de presunción de inocencia, prevista en el artículo 49.2 de la CONSTITUCIÓN, al considerar que las normas que establecen los límites mínimos de colocación para las carteras turística y manufacturera, constituyen supuestos de hecho objetivos que no admiten como causas de exclusión de la responsabilidad derivada de su incumplimiento, la ausencia de intención o dolo en el sujeto obligado, razón por la cual estima que los esfuerzos realizados por nuestra representada encausados a cumplir con tales normas resultan irrelevantes a los fines del establecimiento de la infracción imputada”. (Mayúsculas de la cita). El vicio de falso supuesto, “…por la errada valoración de la conducta de BANESCO y, además, por la errada aplicación del entonces artículo 416, numerales 5 y 14 precitado [del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras], con fundamento en el cual fue sancionada nuestra representada”. (Corchetes de esta Corte). Finalmente, la “Violación del principio de confianza legítima, pues basta la lectura de la Resolución N° 217.09 precitada para presumir que el ACTO IMPUGNADO se apartó de la doctrina allí contenida, a fin de considerar que el ‘esfuerzo’ por cumplir esta cartera turística era irrelevante”. Para decidir, se observa que el principio de presunción de inocencia está consagrado en el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar lo siguiente: “Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: (…omissis…) 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Respecto del alcance y contenido de la presunción de inocencia, resulta pertinente hacer referencia a la sentencia Nº 00242 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de marzo de 2010 (caso: Sociedad Mercantil Seguros Altamira vs Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio), estableció lo siguiente: “Con respecto al derecho de presunción de inocencia, este órgano jurisdiccional ha establecido que constituye una de las garantías del debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, su importancia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el presente, aluden a un régimen sancionatorio concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, el cual ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad. (Vid en este sentido, Sent. de esta Sala N° 975 de fecha 5 de agosto de 2004, emitida en el caso: Richard Alexander Quevedo Guzmán y Sent. N° 00569 del 24 de abril de 2007, caso: Sanitas Venezuela, C.A vs. Ministerio de la Producción y el Comercio). Por otra parte, este órgano jurisdiccional también ha establecido que la presunción de inocencia es un derecho complejo que comprende en sí mismo además del derecho a la defensa, un conjunto de garantías en favor del justiciable, entre las que figuran el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, entre otras, y que éste abarca lo relativo a la prueba y a la carga probatoria garantizándose así al particular la posibilidad de desvirtuar los hechos que le hayan sido imputados”. (Resaltado de esta Corte). Es así como, de conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita debe considerar esta Corte, prima facie, que no existen elementos preventivos de que se haya violado el derecho de presunción de inocencia, toda vez que se riela al folio 45 al 64 del expediente administrativo, escrito de alegatos y argumentos, “…con motivo de la apertura del Procedimiento Administrativo abierto por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (en lo adelante Sudeban), por el presunto incumplimiento del artículo 3 de la Resolución emanada del Ministro del Poder Popular para el Turismo Nº DM/Nº 011 del 19 de febrero de 2008 (…) así como del artículo 3 de la Resolución Nº 08-04-03 emitida por el Banco Central de Venezuela en fecha 24 de abril de 2008. Asimismo, del folio 237 al 259 del expediente administrativo se observa el recurso de reconsideración interpuesto por la representación judicial de la entidad financiera contra la Resolución Nº 575.09 de fecha 17 de noviembre de 2009 notificada en fecha 17 de noviembre del mismo año, de conformidad con el artículo 456 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional debe indicar que las consideraciones expuestas referidas a que “…las normas que establecen los límites mínimos de colocación para las carteras turística y manufacturera, constituyen supuestos de hecho objetivos que no admiten como causas de exclusión de la responsabilidad derivada de su incumplimiento, la ausencia de intención o dolo en el sujeto obligado…”, se encuentran vinculadas a la naturaleza de la señalada obligación, prevista por el legislador, por parte de las entidades bancarias, como una obligación de resultado y no de medio, esto es, que efectivamente dichas instituciones realicen todas los actos necesarios a los fines de cumplir con las disposiciones del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo como en las Resoluciones emanadas del Ministerio del Poder Popular para el Turismo y del Banco Central de Venezuela, relativas a la obligación de otorgar los recursos para el financiamiento del mencionado sector. En ese sentido, tal como lo ha señalado el Máximo Tribunal, el análisis que pudiera realizarse de los alegatos aportados por la recurrente para sustentar la presunción grave del derecho que reclama, no necesariamente implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, por el contrario, en esta etapa del proceso se lleva a cabo un análisis previo del caso planteado, a los fines de verificar si existe presunción del buen derecho que se reclama y evitar que se cause un perjuicio irreparable a la parte presuntamente agraviada en sus derechos, análisis este que no tendría un carácter definitivo. (Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sentencia Nº 01835 de fecha 14 de noviembre de 2007, caso: Sociedad Mercantil CORP BANCA C.A., BANCO UNIVERSAL). Es así como, en observancia a lo previsto en el artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.889 de fecha 31 de julio de 2008, se establece: “El Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio del Poder Popular con competencia en Turismo, fijará dentro del primer mes de cada año, mediante resolución, el porcentaje de cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales destinaran al sector turismo, el cual en ningún caso podrá ser menor del dos coma cinco por ciento (2,5%) ni mayor del siete por ciento (7%) de la cartera de crédito…”. Conforme a ello, el Ministerio del Poder Popular para el Turismo mediante la Resolución Nº DM/Nº 011 de fecha 19 de febrero de 2008, determinó que los bancos comerciales y universales debían destinar el tres por ciento (3%) de la cartera de crédito bruta calculada al 31 de diciembre de 2007, para el financiamiento de las operaciones y proyectos del sector turístico. Asimismo, el Banco Central de Venezuela mediante Resolución Nº 08-04-03 de fecha 24 de abril de 2008, en su artículo 3, prevé que los bancos comerciales y universales no podrán disminuir la participación que al 31 de diciembre de 2007 hubiesen destinado en su cartera de crédito bruta a esa fecha, al financiamiento de la actividad manufacturera, y debiendo aumentarla hasta alcanzar al menos diez por ciento (10%) de la referida cartera en el mes de diciembre de 2008. Siendo que, los representantes judiciales de la Entidad Financiera aducen que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras infringió le principio de presunción de inocencia, supone la obligación a la sociedad mercantil accionante, de acreditar que el supuesto incumplimiento deriva de una exclusión de la responsabilidad, y que no fue producto de una conducta culposa, situación que no se aprecia preliminarmente en el caso que nos ocupa, pues como lo ha precisado la Sala Político Administrativa en la sentencia Nº 0378 de fecha 21 de abril de 2004 (caso: Multinacional de Seguros), la cual estableció lo siguiente: “... el hecho de que la Administración tenga la carga de probar los hechos con base a los cuales considera que es procedente la aplicación de la sanción correspondiente, no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo, pruebas que permitan evidenciar ante la Administración, la licitud de su actuación...”. No aprecia esta Corte preliminarmente, de las disposiciones legales que sirvieron de base para la imposición de la multa señalada, que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras deba observar algún tipo de eximente de exclusión de la responsabilidad derivada de su incumplimiento, sin menoscabo de que la parte recurrente pueda demostrar la ausencia de la misma a través de las pruebas que traiga al expediente. Así se declara. Asimismo, respecto a la obligación de la colocación de las carteras de créditos por parte de las entidades financieras, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1.677 de fecha 17 de octubre de 2007, estableció su alcance de la manera siguiente: “…La Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley de Crédito para el Sector Agrícola (en adelante Ley de Crédito para el Sector Agrícola), publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.563 del 5 de noviembre de 2002, en sus artículos 2, 4, 5, 10 y 12, prevé: ‘Artículo 2. El Ejecutivo Nacional, por órgano de los Ministerios de Agricultura y Tierras y de Finanzas, mediante Resolución conjunta, fijará, dentro del primer mes de cada año, el porcentaje mínimo de la cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales destinará al sector agrícola, tomando en consideración los ciclos de producción y comercialización, el cual, en ningún caso, podrá exceder del treinta por ciento (30%) de la cartera de crédito, previa opinión de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En el porcentaje de cartera de crédito destinado al sector agrícola deben estar incluidos los créditos a mediano y largo plazo’. ‘Artículo 4. El porcentaje de las colocaciones de los bancos comerciales y universales a que se refiere el artículo 2 de la presente Ley, deberá destinarse a operaciones de financiamiento que tengan por objeto el desarrollo agrícola del país, para satisfacer requerimientos de los subsectores agrícola vegetal, agrícola animal, agrícola pesquero y agrícola forestal, referido a:(…)’. ‘Artículo 5. Se consideran igualmente como colocaciones destinadas al sector agrícola, a los efectos de la presente Ley, las operaciones de financiamiento realizadas con el Fondo de Desarrollo Agropecuario, Pesquero, Forestal y Afines, con los Fondos Regionales de Financiamiento que actúen como bancos de segundo piso, y con los Fondos Ganaderos.’ ‘Artículo 10. Los bancos comerciales y universales deberán velar para que los créditos otorgados sean efectivamente destinados a los fines previstos en los artículos 4 y 5 de la presente Ley, y deberán solicitar a los beneficiarios la documentación demostrativa del uso que hagan de los recursos obtenidos. (…)’. ‘Artículo 12. Los bancos comerciales y universales que incumplan con las obligaciones establecidas en los artículos 2, 3, 4, 7 y 9 de la presente Ley serán sancionados con multas entre el cero como uno por ciento (0,1%) y el uno por ciento (1%) de su capital pagado. Cuando el incumplimiento sea de lo establecido en el artículo 2 de la presente Ley, además de la multa correspondiente, el banco comercial y universal deberá destinar a la cartera agrícola para el año siguiente al incumplimiento, el monto incumplido de la cartera agrícola más el nuevo porcentaje de la cartera agrícola asignada para el nuevo año.’ (…) De la lectura de los anteriores preceptos se desprende claramente que el porcentaje de la cartera de créditos agrícolas debía cumplirse mensualmente, y que la obligación establecida en estos artículos no se limita a la existencia de los recursos para los créditos agrícolas, sino también a la efectiva colocación de la cartera de créditos prevista para tal fin; pues pretender lo contrario, desnaturalizaría la normas en comento cuya finalidad no es otra que garantizar la real disposición de créditos destinados a fortalecer e incrementar las áreas de siembra y producción, como un elemento importante para el fomento y desarrollo de la actividad agrícola del país. En otro orden, advierte la Sala que, en dicha Ley, con la finalidad de facilitar a las instituciones bancarias el cumplimiento de las colocaciones requeridas, se estableció en su artículo 5 que se considerarían ‘colocaciones destinadas al sector agrícola’, las operaciones de financiamiento realizadas con el Fondo de Desarrollo, Agropecuario, Pesquero, Forestal y Afines, así como las efectuadas con los Fondos Regionales de Financiamiento que actúen como bancos de segundo piso, y con los Fondos Ganaderos, procurando así el cumplimiento de las metas fijadas mediante la flexibilización de las colocaciones que integrarían la cartera agrícola. De esta forma, estando claramente establecido el contenido de las obligaciones a cargo de las instituciones bancarias, en lo que respecta a las colocaciones de créditos agrícolas, corresponde a éstas, a través de los recursos que ordinariamente utilizan para la promoción de sus productos, propiciar el acceso del público a los créditos agrícolas que por imperio de las disposiciones antes mencionadas debían otorgar. En este sentido, considerando que la obligación de mantener el porcentaje de cartera agrícola establecido en la Resolución Nº 1.299 antes identificada, debe cumplirse de manera mensual y que además deben realizarse de forma efectiva las colocaciones que integren dicha cartera, esta Sala concluye que el acto impugnado no está viciado de falso supuesto y se encuentra apegado a la legalidad, siendo acertado el criterio utilizado por el a quo para su ratificación, por lo que se desechan los argumentos bajo análisis. Así se decide…” (Destacado de esta Corte). De manera que, conforme a la jurisprudencia citada, no se desprende preliminarmente, que la recurrente no está obligada a colocar en su totalidad y de manera efectiva el porcentaje previsto por el legislador de su cartera de crédito, por lo que en principio no puede considerarse como cumplida dicha obligación por el solo hecho de que la entidad bancaria de que se trate únicamente haya procurado dar cumplimiento a la obligación analizada. En ese sentido, del contenido de la Resolución Nº 084.10 de fecha 10 de febrero de 2010, se observa lo siguiente: “Una vez establecido lo anterior, pasa entonces esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a resolver el presente Recurso de Reconsideración y al respecto observa, que el Representante del Banco en su escrito recursivo se limitó a ratificar los argumentos esgrimidos para su defensa, en la oportunidad de presentar el escrito de descargos sin demostrar variaciones en las circunstancias que generaron la sanción...” (...omissis…) En virtud de lo anterior, al no haberse señalado ninguna circunstancia de hecho o de derecho que le exima de la aplicación de la sanción efectivamente impuesta a través del acto impugnado, salvo la consideración que el Banco en cuestión ha desplegado acciones, aunque infructuosas, dirigidas a cumplir con los límites establecidos en la mencionada norma, debe considerarse plenamente comprobado dicho incumplimiento por constituir un hecho no controvertido” (Resaltado de esta Corte). En consecuencia, no es posible presumir en esta etapa cautelar del proceso la transgresión del derecho a la presunción de inocencia; lo cual no obsta para que esta Corte, previo el estudio de las actas que conformen el expediente, verifique la violación del mencionado derecho constitucional al momento de dictar la sentencia que resuelva el fondo del recurso de nulidad. Así se declara. Por otra parte, a los fines de constituir el requisito de fumus boni iuris, alegan que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto, “…por la errada valoración de la conducta de BANESCO y, además, por la errada aplicación del entonces artículo 416, numerales 5 y 14 precitado, con fundamento en el cual fue sancionada nuestra representada”. Al respecto, esta Corte estima preliminarmente, que la Administración adecuó la conducta de la Entidad Financiera dentro de los supuestos previstos en los numerales 5 y 14 del artículo 416 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los cuales son del tenor siguiente: “Artículo 416. Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y casas de cambio, serán sancionados con multa desde el cero coma uno por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5%) de su capital pagado cuando: 5. Infrinjan las limitaciones y prohibiciones previstas en este Decreto Ley, o con la normativa prudencial que dicte el Banco Central de Venezuela o la Superintendencia de Banco y Otras Instituciones Financieras. (…omissis…) 14. Los bancos universales y comerciales que no mantengan el porcentaje de colocaciones establecido válidamente por el Ejecutivo Nacional para un sector económico específico”. En consecuencia, esta Corte desecha el argumento respecto al supuesto vicio de falso supuesto alegado por la representación judicial de la recurrente, a los fines de ser acordada la cautelar solicita, y así se declara. Con relación a la presunta violación del principio de confianza legitima, respecto del cual señalaron los representantes de la Sociedad Mercantil recurrente que “…el ACTO IMPUGNADO se apartó de la doctrina allí contenida, a fin de considerar que el ‘esfuerzo’ por cumplir esta cartera turística era irrelevante”, se observa a los fines de valorar lo traído a los autos para el otorgamiento de la protección cautelar, que riela del folio setenta (70) al setenta y cinco (75) del expediente judicial, copia de la Resolución Nº 217.09 de fecha 22 de mayo de 2009, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras que resolvió el procedimiento administrativo iniciado contra la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A, por la infracción de igual índole a la hoy impugnada, referida a los meses de junio, julio y agosto del año 2008, en la cual se declaró: “Analizados los elementos de hecho y de derecho, de conformidad con lo contemplado en el artículo 405 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y considerando los elementos atenuantes conforme con lo establecido en el artículo 409 ejusdem, con la exhortación a Banesco Banco Universal, C.A. para que en el futuro de cabal cumplimiento a las normas legales y sublegales que rigen la actividad bancaria…” (Resaltado de esta Corte). Es preciso señalar para esta Corte, que la figura del precedente administrativo es la forma repetida de aplicar una práctica administrativa por la Administración Pública o de interpretar reiteradamente una determinada norma. En el presente caso, no puede considerarse en sí misma la Resolución Nº 217.09 de fecha 22 de mayo de 2009 una práctica administrativa o precedente administrativo, ya que en la misma se exige a la recurrente el cumplimiento de las normas para futuras oportunidades, como podría considerarse, prima facie, el presente caso. Por otra parte, en el caso de autos, se observa que la presunta violación del precedente administrativo requiere el análisis de normas de rango legal siendo que la referida Resolución traída a colación para hacerlo valer, resolvió conforme a lo dispuesto en el artículo 409 de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la cual consideró elementos atenuantes. A juicio de esta Corte, no se evidencia en apariencia de la revisión preliminar de los hechos, y sin que ello prejuzgue sobre el fondo del asunto, una justificación a la no colocación de las carteras de créditos exigidas tanto por el Banco Central de Venezuela como el Ministerio del Poder Popular para el Turismo de conformidad con las normas señaladas ut supra. En ese sentido, no encuentra esta Corte razones que configuren el requisito de fumus boni iuris necesario para el otorgamiento de la medida cautelar. Así se decide. Respecto a la otra exigencia establecida a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el periculum in mora; debe señalarse que al no haberse configurado el requisito relativo al fumus boni iuris, el examen del primero resulta inoficioso, toda vez que para que sea acordada la medida cautelar solicitada es necesaria la concurrencia de ambos. En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara Improcedente la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado solicitada por la representación judicial de la parte recurrente. Así se decide. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide. IV DECISIÓN Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez y Yanina Da Silva De Lima, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., contra la Resolución Nº 084.10 de fecha 18 de febrero de 2009, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN). 2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. 3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. 4. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado continúe su curso de Ley. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO Exp. AP42-N-2010-000146 EN/ En Fecha________________________ ( ) de________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.