TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-001617

En fecha 23 de octubre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 07-1534 de fecha 10 de octubre de 2007, proveniente del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano LUIS MANUEL LÓPEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 12.643.445, asistido por el Abogado Alejandro Paiva, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 113.089, contra el INSTITUTO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 08 de octubre de 2007, por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 1º de octubre de 2007, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
En fecha 1º de noviembre de 2007, se dio cuenta a esta Corte, y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Javier Sánchez, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho, más seis (6) días continuos del término de la distancia, para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación del recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 04 de diciembre de 2007, vencido como se encontraba el lapso fijado mediante auto de fecha 10 de noviembre de 2007, la Secretaría de esta Corte practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 1° de noviembre de 2007, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día 28 de noviembre de 2007, inclusive, fecha en que finalizó dicha relación, a los fines de constatar si efectivamente había transcurrido el lapso de los quince (15) días de despacho, más seis (6) días continuos, concedidos a la parte apelante a los fines de la presentación del escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto.

En fecha 06 de diciembre de 2007, la Secretaría de esta Corte certificó: “...que desde el día 1º de noviembre de 2007, fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el 28 de noviembre de 2007, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 8, 9, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, y 28 de noviembre de 2007... “.

En virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, quedó reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sesión de fecha 20 de enero de 2010, de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 15 de junio de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 29 de junio de 2010, se reasignó la ponencia al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 31 de octubre de 2005, el ciudadano Luis Manuel López, asistido por el Abogado Alejandro Paiva, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Resolución Nº 23 de fecha lº de agosto de 2005, emanada del Instituto de Policía Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Señaló, que ingresó a la Administración Pública estadal desempeñando el cargo de Oficial, prestando servicio como patrullero y devengando un salario mensual de trescientos cincuenta y tres mil bolívares sin céntimos (Bs. 353.000, 00).

Que, su “…ingreso efectivo ocurrió el 15 de septiembre de 2.002 (sic), luego de haber sido seleccionado para entrar al curso de Policía, al concluir este curso el 30-01-2.003 (sic) y luego de ser evaluado satisfactoriamente me admitieron para ser empleado regular y permanente con el cargo de Oficial en el Instituto de Policía de Heres...”.

Indicó, que es funcionario de carrera y sin embargo, “…el Instituto fundamenta mi separación en otra causal distinta a las señaladas en los artículos referidos, se basa en una supuesta condición de que ocupo un cargo de personal de libre nombramiento y remoción, es decir, subsume erróneamente unas funciones en un señalamiento genérico del artículo 21 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública...”.

Denunció, que el acto administrativo es nulo en virtud que se encuentra viciado de falso supuesto, de prescindencia de procedimiento administrativo para dictarlo y por violar derechos constitucionales.

Adujo, que “…detentaba el cargo de policía, adscrito en una línea de personal base de los patrulleros del Instituto de Policía Municipal de Heres del Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar. De allí que estas funciones o actividades debido a la importancia y volumen de trabajadores con las misma funciones que forman parte de la estructura permanente de la unidad no pueden ser catalogados como de libre nombramiento y sin estabilidad laboral alguna…”.

Que, “…El presidente del Instituto de Policía de Heres, erró al ponderar los hechos, estableció desde el primer momento que el trabajador es de libre nombramiento y remoción, al subsumir las funciones en la norma invocada (Art. 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), no tomo (sic) en consideración que los trabajos que realiza el trabajador es de orden netamente operativo. Torcer los hechos o su interpretación y calificarla a su albedrío para justificar o excusar una acción que no se corresponde con la realidad de los hechos, (...) por ello incurre en falso supuesto, tanto en error de interpretación de las funciones, como en error de interpretación de la norma, en cuya virtud la Resolución, se encuentra viciada de ilegalidad devenida de la ‘errada aplicación de norma legal’...”.

Sostuvo, que del análisis del acto administrativo impugnado, se desprende que para dictarlo no se instruyó ningún expediente administrativo, no se llevó a cabo ninguna evaluación, ni se cumplió ningún procedimiento, es decir, no fue elaborado un expediente donde consten todo los elementos de juicio que pudieran haber servido de base para el acto.

Que, por el hecho de haber sido violados derechos constitucionales al debido proceso, derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso, así como a la estabilidad laboral, el acto es nulo por ser contrario al derecho constitucional a la estabilidad laboral.

Finalmente, solicitó se ordene la reincorporación inmediata al cargo que venía desempeñando y el pronunciamiento expreso acerca del salario que deba devengar, el cual no debe ser menor que el establecido para el referido cargo. Asimismo, requirió el pago de los sueldos dejados de percibir.

-II-
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 1º de octubre de 2007, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Estado Bolívar declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“III.2. Observa este Juzgado Superior que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece quiénes son funcionarios de carrera, a tal efecto dispone:

‘Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley’.

De la citada norma estatutaria se observa que es requisito para ser considerado funcionario de carrera haber ganado el concurso público respectivo, superado el período de prueba y nombrado en un cargo de carrera, conforme a la doctrina judicial imperante todos aquellos funcionarios que hayan ingresado a la Administración mediante nombramiento, sin efectuar el concurso a que hace alusión la Constitución y la Ley, o que estén prestando servicios en calidad de contratados en cargos de carrera, tendrán derecho a percibir los beneficios económicos de su efectiva prestación de servicios, en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de ésta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho, citándose al respecto lo expuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia dictada el 27 de marzo de 2003:

‘Ello así, siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el ingreso a la Administración Pública mediante la realización de un concurso público, pormenorizadamente desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden los órganos administrativos ni jurisdiccionales otorgar, a aquellos funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, la cualidad o el “status” de funcionarios de carrera, tal y como ha venido sosteniendo a lo largo de estos años la doctrina y la jurisprudencia venezolana.
…

No obstante, quiere esta Corte aclarar, que todos aquellos funcionarios que hayan ingresado a la Administración mediante nombramiento, sin efectuar el concurso a que hace alusión la Constitución y la Ley, o que estén prestando servicios en calidad de contratados en cargos de carrera, tendrán derecho a percibir los beneficios económicos de su efectiva prestación de servicios, en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de ésta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho, en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas, y así se decide.

…Ello así, siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el ingreso a la Administración Pública mediante la realización de un concurso público, pormenorizadamente desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden los órganos administrativos ni jurisdiccionales otorgar, a aquellos funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, la cualidad o el “status” de funcionarios de carrera, … el funcionario que ha ingresado irregularmente (bien mediante designación, bien mediante contrato) tiene derecho a percibir los beneficios económicos derivados de su efectiva prestación de servicios, empero por lo que atañe a su estabilidad y los derechos derivados de ésta, no puede asimilársele a un funcionario de derecho, tal y como lo prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública…’ (Resaltado de este Juzgado).

III.3. Aplicando tales premisas al caso de autos que el recurrente alega que el acto impugnado vulneró sus derechos inherentes a su condición de funcionario de carrera, al respecto observa este Juzgado Superior que el recurrente no ostentaba tal condición jurídica, ya que, ingresó mediante nombramiento el primero de febrero de 2003, efectuado por el Presidente del mencionado Instituto Policial, sin efectuar el respectivo concurso público, tal como se desprende del nombramiento que cursa al folio 85 que es del siguiente tenor: ‘Me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle que en atención al artículo 21 numeral 11 de la Ordenanza sobre el Instituto de Policía Municipal de fecha 03-10-2002, ha sido designado para ocupar el cargo de oficial en esta institución policial a partir del 01-02-2003, devengando un sueldo mensual por la cantidad de 300.000 Bolívares’. En consecuencia de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el precedente jurisprudencial citado, el recurrente no poseía el status de funcionario de carrera, por ende, no gozaba del derecho a la estabilidad absoluta inherente a tales funcionarios, concluyéndose que no estaba obligada la Administración Policial para su retiro de seguirle un procedimiento que garantizare tal derecho del que no era sujeto activo, en consecuencia, se desestiman los alegatos de vulneración del derecho a la estabilidad absoluta, del derecho al debido proceso administrativo y a la defensa, en que el recurrente sustentó el recurso de nulidad incoado contra el acto que lo removió del cargo de funcionario policial. Así se decide.

III.4. En relación al falso supuesto denunciado por el recurrente, que el cargo que desempeñaba no era un cargo de libre nombramiento y remoción, considera este Juzgado Superior, que determinado anteriormente que el recurrente no era funcionario de carrera, a pesar que ocupare un cargo de carrera el derecho a la estabilidad absoluta solamente lo otorga la condición de funcionario de carrera, tal como lo establece el artículo 30 contenido en el capítulo III denominado ‘Derechos Exclusivos de los Funcionarios de Carrera’, de la Ley del Estatuto de la Función Pública que dispone: ‘Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley’, en consecuencia, desestima este Juzgado Superior tal alegato, dado que no pueden los órganos jurisdiccionales otorgar, a aquellos funcionarios que sean designados sin efectuar concurso público la cualidad o el “status” de funcionarios de carrera. Así se decide…”.

-III-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer la apelación ejercida contra la decisión dictada en fecha 1º de octubre de 2007, por el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Estado Bolívar, y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

Artículo 110. “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada natural de los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos para conocer en apelación de un recurso de naturaleza funcionarial.

Con base a las consideraciones realizadas, ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 1º de octubre de 2007, dictada por el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Estado Bolívar. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el Abogado Alejandro Paiva, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 1º de octubre de 2007, por el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Estado Bolívar, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y a tal efecto observa:

El párrafo 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable al caso de autos rationae temporis, durante la tramitación del procedimiento de segunda instancia establece lo siguiente:

“… Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…” (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito de la apelación.

En el caso sub iudice se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 1° de noviembre de 2007, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el 28 de noviembre de 2007, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 8, 9, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27 y 28 de noviembre de 2007, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado párrafo 18 del artículo 19, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

No obstante lo anterior, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:

… omissis…

De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.

Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: 'Municipio Pedraza del Estado Barinas, que:

Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

Aplicando al caso de autos los criterios antes señalados, estima esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el Juzgado A quo haya dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Siendo ello así, habiendo operado para el caso sub-examine la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, el desistimiento tácito del recurso de apelación ejercido, se declara FIRME la sentencia dictada en fecha 1º de octubre de 2007, por el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Estado Bolívar. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Alejandro Paiva, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 1º de octubre de 2007, por el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Estado Bolívar, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LUIS MANUEL LÓPEZ, contra el INSTITUTO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo dictado en fecha 1º de octubre de 2007, por el mencionado Juzgado Superior.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Remítase el expediente al Tribunal de Origen y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de julio de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

AP42-R-2007-001617
ES/

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,