TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2009-000110
En fecha 26 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda por ejecución de fianza de anticipo y de fiel cumplimiento interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo por el Abogado Wiliem Asskoul Saab, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.023, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela en “representación” del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL DEPORTE, contra la Asociación COOPERATIVA COTRAP 708, R.L., inscrita ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 24 de febrero de 2005, bajo el Nº 21, Tomo 14, Protocolo Primero, y contra la Sociedad Mercantil SEGUROS PREMIER, C.A., inscrita originalmente ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 30 de julio de 1990, bajo el Nº 28, Tomo 46-A-Sgdo., siendo reformados sus estatutos sociales e inscritos en el mismo Registro mercantil, en fecha 07 de octubre de 2004, bajo el Nº 55, Tomo 169-A-Sgdo, esta última en su condición de responsable solidaria y principal pagadora.
En fecha 30 de noviembre de 2009, se dio cuenta a la Corte. Por auto separado de la misma fecha se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 07 de diciembre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Juez EFRÉN NAVARRO, se eligió la nueva Junta Directiva, quedando integrada de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente, y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA DEMANDA POR EJECUCIÓN DE FIANZA DE ANTICIPO Y DE FIEL CUMPLIMIENTO INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO
En fecha 26 de noviembre de 2009, el sustituto de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela en representación del Ministerio del Poder Popular para el Deporte interpuso ante esta Corte demanda por ejecución de fianza de anticipo y de fiel cumplimiento interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo, contra la Asociación Cooperativa Cotrap 708, R.L y la Sociedad Mercantil Seguros Premier, C.A., con base en las consideraciones siguientes:
Relató, que el 08 de enero de 2009, el Ministerio del Poder Popular para el Deporte celebró el contrato Nº MPPD-CA-C-S-183-12-08, con la Asociación Cooperativa 708, R.L., mediante el cual se obligó a proveerle la “…adquisición de equipos y materiales de oficina…”.
Manifestó, que para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas, la Asociación Cooperativa Cotrap 708, R.L., constituyó fianza de fiel cumplimiento Nº 7010114283 de fecha 23 de enero de 2009, hasta por la cantidad de ciento sesenta y cuatro mil seiscientos cincuenta y tres bolívares fuertes (Bs. F. 164.653,00) y fianza de anticipo Nº 7010114282 de fecha 08 de enero de 2009, hasta por la cantidad de quinientos cuarenta y ocho mil ochocientos cuarenta y un bolívares fuertes con ochenta y cuatro céntimos (Bs. F. 548.841, 84), autenticada ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Chacao del estado Miranda bajo el Nº 57, Tomo 254, ambos contratos fueron suscritos por la Sociedad Mercantil Seguros Premier, C.A., constituyéndose en fiadora principal y solidaria a favor del Ministerio que representa.
Narró, que en el referido contrato se estableció en la Cláusula Tercera, lo relativo al objeto del mismo, el cual era el suministro de “…equipos y el material de oficina…”; en la Cláusula Quinta, lo referente a la duración y prórrogas del contrato, el cual debía iniciarse “…a la fecha de suscripción del mismo… hacer entrega de los bienes allí descritos a más tardar el día 30 de enero de 2009…”; en la Cláusula Sexta, se estableció que el precio del contrato era por la cantidad de un millón noventa y siete mil seiscientos ochenta y tres bolívares fuertes con sesenta y nueve céntimos (Bs. F. 1.097.683,69), el cual no incluye el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.), y que en cuanto a la forma de pago, señaló que sería “…previa entrega de los bienes objeto de este contrato a la entera satisfacción de EL CONTRATANTE…”.
Que, en la Cláusula Décima, se estableció la responsabilidad social que tenía la contratante conforme a lo previsto en el Decreto Nº 5.929 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, esto es, “…entregar dentro del plazo del contrato, un aporte en especies correspondiente en artículos de línea blanca, tales como: Lavadoras, secadoras, cocinas o neveras, cuyas características y especificaciones serán notificadas por EL CONTRATANTE con anterioridad, equivalentes al uno por ciento (1%) del monto total del contrato, los cuales serán destinados a programas sociales…”.
Que, en la Cláusula Décima Segunda, se acordó que “…Si LA CONTRATISTA no comenzare la ejecución del contrato, en la fecha del contrato, o no cumpliere las actividades encomendadas inherentes a la ejecución del objeto del contrato… EL CONTRATANTE tendrá derecho a descontar del precio total del contrato, el equivalente al uno por ciento (1%), por cada día de retraso en el que incurra LA CONTRATISTA, como penalidad por su incumplimiento… La presente penalidad no podrá superar el monto máximo equivalente al quince por ciento (15%) del precio total del contrato…”
Señaló, que fue pactado en la Cláusula Décima Quinta, que para la resolución del contrato, bastará “…el incumplimiento de cualquiera de las cláusulas estipuladas en el contrato, dará el derecho a la parte que no incurrió en incumplimiento, a resolver el mismo de pleno Derecho, sin que haya lugar a indemnización alguna…”.
Denunció, que la Asociación Cooperativa Cotrap 708, R.L., incumplió con lo establecido en las Cláusulas Tercera, Quinta, Sexta y Décima del contrato Nº MPPD-CA-C-S-183-12-08, por cuanto, no entregó los equipos y materiales de oficina ni en el término ni en las condiciones pactadas, aunado al hecho de que incrementó el valor a los mismos sin causa justificada, siendo esto, debidamente notificado a los representantes de dicha Cooperativa, mediante Oficio Nº 453 de fecha 21 de julio de 2009, y a la Sociedad Mercantil Seguros Premier, C.A., como fiadores solidarios, por medio del Oficio CJ-O-2009 Nº 108 del 03 de agosto de 2009.
Asimismo, indicó que la Asociación Cooperativa Cotrap 708, R.L., incumplió con el compromiso de responsabilidad social, por cuanto no hizo entrega de dicho aporte en especies.
Alegó a favor de su representada el contenido de los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.257, 1.258, 1.264 y 1.276 del Código Civil,
Que, en virtud del incumplimiento por parte de la contratista Asociación Cooperativa Cotrap 708, R.L., ésta debe pagarle a su representada, la indemnización prevista en la Cláusula Décima Segunda del contrato, la cual asciende a la cantidad de ciento sesenta y cuatro mil seiscientos cincuenta y tres bolívares fuertes con cincuenta y cinco céntimos (Bs. F. 164.653,55), cantidad que representa el quince por ciento (15%) del monto total de la obra.
Asimismo, adujo que la Sociedad Mercantil Seguros Premier, C.A., en su carácter de fiador solidario y principal pagador, debe cancelar al Ministerio del Poder Popular para el Deporte, mediante cheque de gerencia a favor del Fisco Nacional, en cumplimiento de las fianzas otorgadas, las cantidades siguientes: “…QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (sic) (Bs. 548.841,84) que fuera otorgada como anticipo…”, y “…VEINTIUN (sic) MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES (sic) CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (sic) (Bs. 21.953,68), equivalente al dos por ciento (2%), del monto total del contrato como penalidad por el incumplimiento de la antes identificada Cooperativa…”. (Negrillas y mayúsculas del texto original).
Solicitó, el pago de la cantidad de trescientos veintinueve mil trescientos cinco bolívares con once céntimos (Bs. F. 329.305,11), por concepto de honorarios, costas y gastos procesales.
Estimó la presente demanda en la cantidad de “…UN MILLÓN SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES (sic) CON DIECIOCHO CENTIMOS (sic)…” (Bs. F 1.064.753,18). (Negrillas y mayúsculas del texto original)
Solicitó que se decreten medidas cautelares de embargo preventivo, conforme a lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sobre los bienes muebles, constituidos por las acciones que conforman el capital social de la Sociedad Mercantil Seguros Premier, C.A., las cuales están conformadas en su totalidad por la cantidad de dos mil trescientos noventa y cinco millones ochocientos veinticuatro mil bolívares (Bs. 2.395.824.000,00), representada en dos millones trescientos noventa y cinco mil (2.395.000) acciones comunes y nominativas no convertibles al portador con un valor nominal de un mil bolívares (Bs. 1.000,00) cada una, totalmente suscritas y pagadas.
Igualmente solicitó, el embargo de los créditos constituidos por seis (6) facturas, emitidas por la empresa Seguros Premier, C.A., que corresponden al pago de la póliza de seguro de hospitalización, cirugía y maternidad, suscrita entre la referida compañía y su representada, las cuales totalizan un monto de quinientos cuarenta y seis mil novecientos siete bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 546.907,89).
En relación al fumus boni iuris o presunción del buen derecho, sostuvo que se fundamenta en “…las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que las sustentan…”.
En cuanto al periculum in mora, indicó que se basa en “…la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo…”.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia.
Como punto previo, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa:
En fecha 16 de junio del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional.
Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.
Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de ley.
Al respecto, la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como antes se mencionó modificó la competencia que había sido atribuida a esta Corte, pero no estableció ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.
Ahora bien, en el presente caso, el sustituto de la Procuradora General de la República en representación del Ministerio del Poder Popular para el Deporte, interpuso demanda por ejecución de fianza de anticipo y de fiel cumplimiento conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo contra la Asociación Cooperativa Cotrap 708, R.L., y la Sociedad Mercantil Seguros Premier, C.A.
En virtud de que la presente demanda por ejecución de fianza de anticipo y de fiel cumplimiento interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo en fecha 26 de noviembre de 2009, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 del 16 de junio de 2010 y reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, y conforme al artículo 3 del Código de Procedimiento Civil que acoge el principio del Derecho Procesal Civil que se conoce como perpetuatio iurisdictionis (jurisdicción perpetua), principio este que precisa el momento determinante de la competencia por la situación fáctica que existía en la oportunidad de interposición de la demanda, sin que pueda modificarse dicha competencia, por causa de cambios que se generen en el curso del proceso.
Con relación a la competencia, resulta conveniente destacar, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), aplicable rationae temporis estableció lo siguiente:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que la Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
6.- Conocer de todas las demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), que actualmente se ajusta a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), que equivalen a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,oo), por cuanto la unidad tributaria para la presente fecha tiene un valor de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00); si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal. (Véase sentencia N° 1.315 del 8 de septiembre de 2004). (Negrillas de esta Corte).
En atención al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, aplicable para la fecha de interposición de la presente demanda, advierte esta Corte que en el caso de autos la parte demandante la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Deporte.
Asimismo, se evidencia que el referido Ministerio interpuso demanda por ejecución de fianza de anticipo y de fiel cumplimiento conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo, la cual fue estimada expresamente por la parte demandante, en la cantidad de un millón sesenta y cuatro mil setecientos cincuenta y tres bolívares fuertes con dieciocho céntimos (Bs. F. 1.064.753,18).
Siendo ello así, y tomando en consideración que para la fecha de interposición de la presente demanda, es decir, el 26 de noviembre de 2009, la Unidad Tributaria tenía un valor de cincuenta y cinco bolívares fuertes (Bs. F. 55,00), según lo previsto en la Providencia Nº 0002344 emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.127 de fecha 26 de febrero de 2009, el monto antes aludido (estimación de la demanda) equivale a diecinueve mil trescientas cincuenta y nueve con quince Unidades Tributarias (19.359,15 U.T.).
En consecuencia, en aplicación del criterio jurisprudencial ut supra citado, y tomando en consideración que el monto reclamado en la presente causa, equivale a la cantidad de diecinueve mil trescientos cincuenta y nueve con quince Unidades Tributarias (19.359,15 U.T.), es decir, una cuantía superior a diez mil Unidades Tributarias (10.000 U.T.) e inferior a setenta mil Unidades Tributarias (70.000 U.T.) y siendo que el conocimiento de la presente causa no está atribuido a otro Tribunal, esta Corte resulta COMPETENTE para su conocimiento. Así se declara.
Por las razones antes expuestas, esta Corte confirma su competencia para conocer del presente caso, por cuanto a la fecha de interposición de la demanda era competente, todo en resguardo del derecho a la defensa, a la celeridad procesal y a la tutela judicial efectiva que deben imperar en el proceso judicial venezolano, dando así cumplimiento a los mencionados artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
De la admisibilidad.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente demanda, se observa que fue ejercida conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo, por lo que, si bien correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciara sobre su admisibilidad, dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa este Órgano jurisdiccional a analizar la admisibilidad de la presente demanda, y a tal efecto se observa:
El artículo 35 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente:
“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”.
El artículo parcialmente trascrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando la demanda sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o contrarié alguna disposición legal.
De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no se encuentra caduca la acción, no se produjo la acumulación indebida de acciones; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos y no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.
En consecuencia, se ADMITE la presente demanda ejercida conjuntamente con medidas cautelares de embargo preventivo cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
De la solicitud de medidas cautelares de embargo preventivo.
Admitido el presente recurso, corresponde a la Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la parte demandante, mediante la cual solicitó “…1. Embargo de los bienes muebles, constituidos por las acciones que conforman el capital social de la empresa SEGUROS PREMIER, C.A., las cuales están conformadas en su totalidad por DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICUATRO MIL BOLÍVARES (2.395.824.000,00)…”, y “…2 Embargo de los créditos constituidos por seis (06) facturas, emitidas por la empresa SEGUROS PREMIER, C.A., (…) por ser responsable solidariamente de la acreencia, que corresponden al pago de la póliza de seguro de hospitalización, cirugía y maternidad, suscrita entre la referida empresa y nuestro representado, las cuales totalizan un monto de QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 546.907,89)…”. Al efecto observa:
Dada la naturaleza de la tutela cautelar solicitada por la parte demandante, esta Corte actuando bajo el mandato constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los Órganos Jurisdiccionales conforme a lo previsto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la parte demandante en la previsión contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé:
“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante…”.
De la norma trascrita se desprende la posibilidad que tienen las partes en cualquier grado y estado de la causa, para solicitar las medidas cautelares que crean convenientes, las cuales se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado, y su finalidad es de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva.
Asimismo, debe señalarse que dicha disposición normativa ratifica el amplio poder jurisdiccional del que goza el juez contencioso administrativo en materia de medidas cautelares, el cual no se limita a la potestad de dictar medidas específicas y especialmente consagradas en las leyes -medidas cautelares nominadas-, sino que, por el contrario, dispone de la potestad para aplicar cualquiera que estime pertinente -medidas cautelares innominadas-.
Un elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues con ellas se pretende enervar la eficacia de un acto o una conducta que causa un daño o gravamen irreparable al recurrente, daño que no podrá reparar la decisión definitiva, o al menos se vislumbra como de difícil reparación.
Ahora bien, en el presente caso la parte demandante solicitó el decreto de medidas cautelares nominadas, específicamente, el embargo preventivo sobre bienes muebles de la Sociedad Mercantil Seguros Premier, C.A., ante este pedimento, debe indicarse que las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales resultan aplicables supletoriamente al caso de autos, por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los mencionados artículos disponen lo siguiente:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2ª El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…”.
En este orden de ideas, resulta conveniente traer a colación la sentencia Nº 355 de fecha 07 de marzo de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A.), la cual señaló lo siguiente:
“…Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”. (Negrillas de esta Corte).
Del análisis de las normas y de la decisión mencionada, se desprende que el otorgamiento de las medidas cautelares dispuestas en el artículo 588 eiusdem, permiten al Juzgador acordarlas en cualquier estado y grado de la causa y se encuentran sujetas a dos supuestos o condiciones concurrentes para su procedencia, a saber: i) el peligro de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia; y ii) cuando de la pretensión principal se desprenda la posibilidad de un resultado favorable para el demandante, teniendo presente que su otorgamiento es provisorio, y por ende, sus efectos perduraran hasta tanto se decida el fondo de la controversia planteada (límite de irreversibilidad afectante de toda medida cautelar).
De la norma trascrita se desprende la posibilidad que tienen las partes en cualquier grado y estado de la causa, para solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva.
Asimismo, debe señalarse que dicha disposición normativa ratifica el amplio poder jurisdiccional del que goza el juez contencioso administrativo en materia de medidas cautelares, el cual no se limita a la potestad de dictar medidas especificas y especialmente consagradas en las leyes -medidas cautelares nominadas-, sino que, por el contrario, dispone de la potestad para aplicar cualquiera que estime pertinente -medidas cautelares innominadas-.
De esta manera, debe el juez emprender la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, para determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe a la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez su verificación con los alegatos expuestos en el libelo y de los recaudos o elementos presentados anexos al mismo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Por su parte, en cuanto al periculum in mora, debe señalarse que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En cualquier caso, el fundamento del peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo no puede sustentarse en enunciados, sino que se requiere que quien solicite la protección cautelar aporte a los autos elementos de prueba suficientes que demuestren la verosimilitud de lo alegado o prima facie de la existencia de elementos que constituyan presunción grave del derecho que se reclama.
Por último, en relación a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos de conformidad con lo previsto, en el supra citado artículo 104, el cual prevé evaluar los intereses generales que puedan verse afectados, resultado determinante al momento de otorgar o no la cautela solicitada, en virtud, que aún cuando procedan los requisitos o extremos legales necesarios, es decir, el fumus boni iuris y periculum in mora, para que esta se acuerde, igualmente deben ser ponderados los intereses generales, observando el impacto que pueda generar tal otorgamiento en la esfera de los derechos de terceros ajenos a la controversia, todo ello en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, previsto como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En ese orden de ideas, es imperioso para esta Corte resaltar que en el caso concreto la parte actora es la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Deporte, por lo cual se hace necesario traer a colación lo previsto en las normas contenidas en los artículos 91 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que disponen lo siguiente:
“Artículo 91. La Procuraduría General de la República puede solicitar las siguientes medidas cautelares:
1.- El embargo;
2.- La prohibición de enajenar y gravar;
3.- El secuestro;
4.- Cualquier medida nominada e innominada que sea necesaria para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República.
Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados…”. (Resaltado de esta Corte).
Se desprende de la interpretación de las referidas normas, que la Procuraduría General de la República puede solicitar cualquier medida cautelar nominada e innominada, para la defensa de los bienes de la República -como ocurre en el caso de autos- y que en virtud de los privilegios y prerrogativas procesales que goza la República el Juez para decretar dichas medidas preventivas deberá examinar los requisitos de toda medida cautelar, bastando la verificación o la existencia de una sola, es decir, del fumus bonis iuris o del periculum in mora, no siendo necesario la concurrencia de ambos requisitos, ello en razón de los privilegios que ostenta.
Precisado lo anterior, observa ésta Corte, que en el caso Sub-iudice, a los fines de determinar el otorgamiento o no de las medidas solicitadas, resulta necesario examinar los requisitos establecidos en la referida disposición del artículo 92, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) ó el peligro grave que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Así tenemos que en el análisis del fumus bonis iuris corresponde la verificación que se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud acerca de la presunción del buen derecho a favor del demandante, por lo que se analizarán los elementos probatorios consignados junto con el escrito libelar, a fin de soportar dicha solicitud, al respecto, consta en autos:
i) Contrato identificado con el Nº MPPD-CA-C-S-183-12-08, suscrito en fecha 08 de enero de 2009, entre el Ministerio del Poder Popular para el Deporte y la Asociación Cooperativa Cotrap 708, R.L., mediante el cual la aludida Asociación se obligó a suministrarle al Ministerio “…equipos y material de oficina…”, y que hasta el 30 de enero de 2009, tenía la Asociación Cooperativa Cotrap 708, R.L., para la entrega de los bienes, según consta a los folios cincuenta y cuatro (54) al sesenta y cuatro (64) del expediente.
ii) Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 7010114283 de fecha 23 de enero de 2009, mediante el cual la Sociedad Mercantil Seguros Premier, C.A., se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de la Asociación Cooperativa Cotrap, R.L., hasta por la cantidad de ciento sesenta y cuatro mil seiscientos cincuenta y tres bolívares fuertes (Bs. F. 164.653,00), a favor del Ministerio del Poder Popular para el Deporte; y Contrato de Fianza de Anticipo Nº 7010114282, mediante el cual la Sociedad Mercantil Seguros Premier, C.A., se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de la Asociación Cotrap 708, R.L., hasta por la cantidad de quinientos cuarenta y ocho mil ochocientos cuarenta y un bolívares fuertes con ochenta y cuatro céntimos (Bs. F. 548.841,84), a favor del Ministerio del Poder Popular para el Deporte, otorgado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Chacao, bajo el Nº 57, Tomo 254, de los libros de autenticaciones, según consta a los folios sesenta y cinco (65) al sesenta y nueve (69) del expediente judicial.
iii) Comunicación de fecha 21 de julio de 2009, suscrita por la Ministra del Poder Popular para el Deporte, dirigida al Presidente de la Asociación Cooperativa Cotrap 708, R.L., mediante la cual le informó que debido a la diferencia de precios presentados en la oferta que generó la celebración del contrato Nº MPPPD-CA-C-S-183-12-08, cuyo objeto fue la adquisición de materiales y equipos de oficina, y visto el incumplimiento del plazo de entrega de éstos, la Administración decidió “…la rescisión unilateral…” del mismo, -ver folio setenta (70) del expediente-.
iv) Oficio CJ-O-2009 Nº 108 de fecha 03 de agosto de 2009, suscrito por el Consultor Jurídico del Ministerio del Poder Popular para el Deporte, dirigido al representante de la Sociedad Mercantil Seguros Premier, C.A., notificándole que por cuanto se produjo incumplimiento del contrato por parte de la Asociación Cooperativa Cotrap 708, R.L., y en virtud de ser la fiadora solidaria y principal pagadora de dicha Asociación, y con fundamento en los artículos 1, 4, 8 y 10 de los contratos de fianzas, solicitaron formalmente el pago de los montos allí especificados, Oficio que fue recibido en fecha 05 de agosto de 2009, -ver folios setenta y uno (71) al setenta y tres (73) del expediente judicial-.
Del examen preliminar de los referidos documentos consignados por la parte demandante se desprende prima facie, que tales elementos probatorios demuestran la existencia del Contrato Nº MPPD-CA-C-S-183-12-08 suscrito en fecha 08 de enero de 2009, entre el Ministerio del Poder Popular para el Deporte y la Asociación Cooperativa Cotrap 708, R.L., y que el objeto del mismo es el suministro de “…equipos y materiales de oficina…”. Igualmente se advierte que dentro de las Cláusulas que rigen el referido contrato, se estipuló, que la contratista se obligó a entregar dichos bienes, “…a más tardar el día 30 de enero de 2009…”, y que el Ministerio del Poder Popular para el Deporte, podría rescindir el contrato de manera unilateral en cualquier momento, cuando así lo estimara conveniente a sus intereses.
En este orden de ideas cabe señalar que en el mencionado contrato fue exigida la garantía de fianza de fiel cumplimiento y de anticipo, a favor del contratante, las cuales fueron otorgadas por la Sociedad Mercantil Seguros Premier, C.A., a través de los contratos de fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento del contrato, en caso de incumplimiento del contrato. Asimismo, se observa que en virtud de las presuntas diferencias de precios presentadas en la oferta que originó la suscripción del contrato Nº MPPD-CA-C-S-183-12-08, así como el incumplimiento en el plazo de entrega, en fecha 21 de julio de 2009, el Ministerio recurrente le participó a la contratista la resolución del contrato.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional observa prima facie, que de los elementos probatorios mencionados se desprende la presunción grave del derecho que reclama la parte recurrente, por cuanto se aprecia en este grado del proceso que la Asociación Cooperativa Cotrap 708, R.L., presuntamente incumplió con el lapso estimado para la entrega de los equipos y materiales de oficina, y el sobreprecio en los mismos, evidenciándose que el referido contrato fue suscrito el 08 de enero de 2009, y que para la fecha de interposición de la presente demanda no existe certeza en autos que haya cumplido con el suministro de los bienes objeto del contrato, lo que se traduce en la presunción del derecho reclamado o que asiste a la parte actora, lo cual conlleva a tener como satisfecho el requisito del fumus bonis iuris, luciendo probable su pretensión, pues tiene suficiente sustento fáctico y jurídico como para que se presuma el buen derecho que le asiste a la parte demandante, teniendo presente que en el curso legal del juicio, la parte demandada, es decir, la Asociación Cooperativa Cotrap 708, R.L., consigne elementos probatorios suficientes para ejercer su defensa.
Por tanto, del análisis que antecede, se desprende la presunción grave del buen derecho o verosimilitud del derecho que se reclama, a favor de la parte demandante, es decir, el cumplimiento de las fianzas otorgadas en virtud del incumplimiento por parte de la contratada, por tanto estima esta Corte que se verificó el requisito del fumus boni iuris exigido para el otorgamiento de la medida cautelar nominada relativa al embargo preventivo de bienes muebles. Así se declara.
De manera que, visto que el derecho reclamado por el demandante, emerge de los referidos elementos probatorios, que demuestran la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris necesario para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, y en atención a lo previsto en los artículos 91 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en especial lo señalado en la última parte del artículo 92, esta Corte declara PROCEDENTE la medida cautelar nominada solicitada. Así se declara.
Conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se ordena abrir cuaderno separado con el fin de tramitar y sustanciar la oposición de la medida cautelar nominada acordada. Así se decide.
Ahora bien, conforme con lo establecido en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, este Órgano Jurisdiccional ACUERDA el embargo de bienes propiedad de la Sociedad Mercantil Seguros Premier C.A., hasta por el doble de la suma demandada, más las costas calculadas de acuerdo a lo establecido en los artículos 274 y 286 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Siendo ello así, se DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Seguros Premier, hasta por el doble de la suma demandada, esto es, la cantidad de dos millones ciento veintinueve mil quinientos seis bolívares fuertes con treinta y seis céntimos (Bs. F. 2.129.506,36), monto obtenido del doble de la cantidad estimada en la pretensión de la parte demandante con respecto a la ejecución de fianza de anticipo y fianza de fiel cumplimiento otorgada a favor del Ministerio del Poder Popular para el Deporte, más las costas estimadas en treinta por ciento (30%) de la suma demandada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a la cantidad de trescientos diecinueve mil cuatrocientos veinticinco bolívares fuertes con noventa y cinco céntimos (Bs. F. 319.425,95). Si la medida recayera sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de un millón sesenta y cuatro mil setecientos cincuenta y cuatro bolívares fuertes con dieciocho céntimos (Bs. F. 1.064.753,18), la cual asciende al saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales. Así se decide.
Con respecto a la medida cautelar decretada de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Seguros Premier, C.A., estima esta Corte que debe aplicarse lo previsto en el artículo 91 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, el cual establece que en el caso de que un Órgano Jurisdiccional decrete una medida cautelar o ejecutiva contra alguna empresa de seguros, deberá notificar a la Superintendencia de Seguros a fin de que esta determine los bienes sobre los cuales recaerá la medida. Así se decide.
En consecuencia, esta Corte ORDENA oficiar a la Superintendencia de Seguros a los fines de notificarla del decreto de la medida preventiva de embargo de bienes muebles contra la Sociedad Mercantil Seguros Premier, C.A., dictado por este Órgano Jurisdiccional a fin de que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida. Así se decide.
Igualmente, se ORDENA comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con la finalidad de ejecutar la medida cautelar de embargo de bienes muebles decretada. Así se decide.
Se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que la causa continúe su curso de Ley. Así se decide.
Por último, se ORDENA abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación y sustanciación de la oposición de la medida cautelar acordada, conforme a lo establecido en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.

-III-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer en primera instancia de la demanda por ejecución de fianza de anticipo y de fiel cumplimiento interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo de bienes muebles, por el Abogado Wiliem Asskoul Saab, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL DEPORTE, contra la Asociación COOPERATIVA COTRAP 708, R.L., y la Sociedad Mercantil SEGUROS PREMIER, C.A., esta última en su condición de fiadora.

2. ADMITE la demanda por ejecución de ejecución de fianza de anticipo y fianza de fiel cumplimiento interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo.

3. PROCEDENTE la medida cautelar de embargo preventivo de bienes muebles, propiedad de la Sociedad Mercantil SEGUROS PREMIER, C.A.

4. DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Seguros Premier, hasta por el doble de la suma demandada, esto es, la cantidad de dos millones ciento veintinueve mil quinientos seis bolívares fuertes con treinta y seis céntimos (Bs. F. 2.129.506,36), monto obtenido del doble de la cantidad estimada en la pretensión de la parte demandante con respecto a la ejecución de fianza de anticipo y fianza de fiel cumplimiento otorgada a favor del Ministerio del Poder Popular para el Deporte, más las costas estimadas en treinta por ciento (30%) de la suma demandada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a la cantidad de trescientos diecinueve mil cuatrocientos veinticinco bolívares fuertes con noventa y cinco céntimos (Bs. F.319.425,95). Si la medida recayera sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de un millón sesenta y cuatro mil setecientos cincuenta y cuatro bolívares fuertes con dieciocho céntimos (Bs. F. 1.064.753,18), la cual asciende al saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.

5. ORDENA oficiar a la Superintendencia de Seguros, a fin de que determine los bienes sobre los cuales recaerá la medida cautelar de embargo sobre bienes muebles decretada contra la Sociedad Mercantil Seguros Premier, C.A.

6. ORDENA librar comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada.

7. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que la causa continúe su curso de Ley.
8. ORDENA abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la oposición de la medida cautelar nominada acordada, conforme a los establecido en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación, y déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
Ponente
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO
Exp. Nº AP42-G-2009-000110
ES/

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,