TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000481

En fecha 13 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748, 26.361 y 83.023, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad MERCANTIL, C. A., BANCO UNIVERSAL inscrita en el Registro de Comercio llevado por el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, en fecha 03 de abril de 1925, bajo el Nº 123, y cuyos Estatutos Sociales, modificados y refundidos en un solo texto, constan en asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 05 de noviembre de 2007, inserto bajo el Nro.9, Tomo 175-A Pro, contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 19 de junio de 2008, dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

En fecha 13 de agosto de 2009, se dio cuenta a la Corte; se ordenó oficiar al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, de conformidad con lo establecido en el aparte 10 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de que remitiera los antecedentes administrativos del caso; y se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.

Mediante diligencia de fecha 21 de septiembre de 2009, suscrita por el Alguacil de la Corte, se dejó constancia de que el día 18 de septiembre del mismo año, fue recibido en la sede del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, por la ciudadana Angélica Dávila, el oficio de notificación Nº 2009-8048, dirigido al Presidente del referido Ente.

Reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 20 de enero de 2010, debido a la incorporación del Juez Efrén Navarro, ésta quedó integrada de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente, y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fechas 27 de junio de 2010 y 28 de junio de 2010, el Abogado Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la empresa recurrente, consignó diligencias mediante la cual solicitó la admisión del presente recurso de nulidad y pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada.

En fecha 1º de julio de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 13 de agosto de 2009, los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil, C.A., Banco Universal interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 19 de junio de 2008, notificado en fecha 22 de mayo de 2009, suscrito por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), adscrito al Ministerio del Poder Popular Para el Comercio, mediante el cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto, contra el acto administrativo s/n de fecha 03 de marzo de 2008, contentivo de la sanción de multa interpuesta contra la parte recurrente, por la cantidad de tres mil Unidades Tributarias (3000 U.T.), equivalente a la cantidad de ciento doce mil ochocientos noventa y seis bolívares fuertes sin céntimos (Bs. F 112.896,00), de conformidad a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y del Usuario, con fundamento en las consideraciones siguientes:

Relataron, que la ciudadana Teresa de Jesús Sánchez, en fecha 1º de septiembre de 2007, denunció a su representado ante “…el INDECU (ahora INDEPABIS) y declaro ser ‘…poseedora de una Cuenta corriente jurídica de la entidad Bancaria BANCO MERCANTIL; el cual en el mes de Agosto del (sic) 2006 le fue sustraído y cobrado cuatro (4) cheques por la cantidad total de 54.220.00,00 (sic) Bs. Ante tal situación me dirigí a la entidad bancaria antes mencionada para realizar el reclamo correspondiente y me fuese reintegrado la cantidad debitada de mi cuenta bancaria, obteniendo como respuesta que mi reclamo no era procedente, alegando que la firma si correspondía al titular de la cuenta…”.

Señalaron, que en fecha 11 de septiembre de 2007, fue admitido por parte del INDECU (hoy INDEPABIS) la denuncia en virtud que de la misma se desprendía la presunta comisión de hechos violatorios a la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y que, “…Luego, el 16 de noviembre de 2007, una vez realizados actos conciliatorios sin que las partes llegaran a acuerdo alguno se dio inicio al procedimiento administrativo sancionatorio…”.

Manifestaron, que “…Mediante Resolución S/N, de fecha 3 de marzo de 2009 (sic) y notificada a Mercantil Banco el 23 de mayo de 2008 (sic), se declaró la trasgresión del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y el Usuario y de conformidad con el artículo 122 ejusdem decidió imponer multa de TRES MIL (3000) UNIDADES TRIBUTARIAS equivalentes a la cantidad de CIENTO DOCE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES (sic) SIN CENTIMOS (sic) (Bs.112.896,00)…”.

Indicaron, que en fecha 06 de junio de 2008, su representado interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución S/N de fecha 03 de marzo de 2009, el cual fue declarado sin lugar mediante la Resolución impugnada.

Adujeron, que el acto administrativo violó el derecho a la presunción de inocencia, “…toda vez que se le impuso una sanción administrativa sin valorar el conjunto de pruebas y argumentos expuestos por nuestra representada…” que desvirtuaban la denuncia interpuesta y que demostraron la similitud de las firmas que presentaban los cheques reclamados y el facsímil de firma del cliente que reposa en el expediente de la institución bancaria y que además se consignó adjunto al escrito de descargos.

Denunciaron, que la Resolución recurrida adolece del vicio de violación al derecho a la defensa por falta de valoración de los argumentos expuestos por su representada, toda vez que la Administración “…se limitó a cuestionar la actuación del Banco sobre el cumplimiento de sus deberes; expresó sus consideraciones subjetivas, no basadas en la experticia ni en el conocimiento científico, sobre la presunta falta de similitud entre las firmas de los cheques y el facsímile de firma autorizada; y de modo absolutamente genérico e infundado, estableció que Banco Mercantil no había dado cumplimiento a los mecanismos de seguridad necesarios para el cobro de cheques”.

Expusieron, que el acto administrativo impugnado quebrantó el principio de legalidad de las infracciones administrativas y tipicidad de las penas consagrado en el artículo 49 numeral 6º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que la Administración aplicó una sanción administrativa “…que no existe en la ley por una infracción que tampoco está tipificada en ese instrumento normativo. Efectivamente, ni el artículo 92 de la LPCU establece una infracción administrativa, ni el artículo 122 eiusdem establece una sanción administrativa susceptible de ser aplicada a Mercantil Banco. Por tanto, la sanción impuesta a Mercantil Banco carece en absoluto de base legal en tanto no se fundamentó en hechos que constituyan delito, falta o infracción administrativa según la legislación vigente…”.

Asimismo, denunciaron que la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta por cuanto fue dictada conforme a un evidente falso supuesto en la valoración incorrecta de la conducta desplegada por su representada, toda vez que para el pago de los cheques se aplicaron todos los requisitos de seguridad y comprobación necesarios, en virtud que la única obligación de la institución es comprobar de forma razonable la existencia de un parecido suficiente que permita afirmar que ambas firmas fueron realizadas por la misma persona.

Alegaron, que la Administración incurrió en una omisión toda vez que no valoró las pruebas consignadas por su representada, hecho que implicó la materialización de un falso supuesto de hecho “…por cuanto desvirtuó la realidad de los hechos ocurridos y que, por ende, dio lugar a una decisión absolutamente nula…”.

Igualmente, adujeron que la Resolución recurrida se encuentra viciada de falso supuesto de derecho, por haber incurrido “…en violación del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario y, por consiguiente pretendió sancionar al Banco conforme al artículo 122 de la LPCU. Tal determinación, además de violar el principio de legalidad y tipicidad de las sanciones administrativas, constituye un evidente falso supuesto de derecho, toda vez que ha tergiversado el alcance expreso del artículo 122 para aplicarlo extensivamente al Banco Mercantil”.

Solicitaron la suspensión de los efectos del acto impugnado mientras se tramita el presente recurso, de conformidad a lo previsto en el párrafo 11 del artículo 19 en concordancia con el artículo 21, párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, alegando que para ello se encuentran satisfechos “…los requisitos del fumus bonis iuris y la ponderación de intereses…”

En lo que respecta a la ponderación de intereses se observa “…que ninguna de las dos partes, ni la Administración ni el particular serán perjudicados, ya que la primera no necesita inmediatamente de estos fondos, no cuenta con los mismos para la prestación de servicio alguno, ni serán inmediatamente destinados a atender necesidades colectivas (caso en que se justificaría la ejecución inmediata del acto), y el segundo –el particular- nunca podrá verse perjudicado de suspenderse los efectos de un acto por el contrario su ejecución le supone un grave perjuicio económico”.

En cuanto al fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho, sostuvieron que la materialización de tal requisito se desprende de la “…omisión en la valoración de las pruebas aportadas por parte de Mercantil Banco, lo que en definitiva comporta una clara violación al derecho a la defensa de conformidad con lo previsto en el artículo 49 Constitucional…”.

En cuanto al periculum in mora o peligro en la demora, alegaron, que aún cuando el monto de la multa impuesta no constituye un grave daño al patrimonio de la Empresa, ni afecta la continuidad en la prestación del servicio, “…si afecta de inmediato la reputación e imagen de nuestra representada, desde que de acuerdo a sus apreciaciones carentes de valoración probatoria alguna, se estima que MERCANTIL BANCO no cumple con el deber de mantener la debida custodia del dinero de sus clientes.”

-II-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa:

En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional.

Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.

Visto lo anterior, con fundamento en lo establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tiene efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de la Ley.

Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, como antes se mencionó, modificó la competencia que había sido atribuida a esta Corte, pero no se estableció ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.

Visto el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, en fecha 13 de agosto de 2009, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Mercantil, C.A., Banco Universal, contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 19 de junio de 2008, dictado por el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), que fue notificado en fecha 23 de mayo de 2009, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto, confirmándose la sanción pecuniaria de tres mil (3000) unidades tributarias, equivalentes a ciento doce mil ochocientos noventa y seis bolívares fuertes sin céntimos (Bs.F 112.896,00), esta Corte observa lo siguiente:

Con relación a la competencia, resulta conveniente destacar, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia) aplicable rationae temporis, estableció lo siguiente:

“Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…Omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…” (Negrillas de la cita).

Igualmente esta Corte observa que el artículo 5, numerales 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

“Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:
…Omissis…
30. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Poder Ejecutivo Nacional, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad.
31. Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional…”.
Por su parte, el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, establece como órganos superiores de la Administración Pública Nacional al Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidencia Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, las altas autoridades regionales, así como las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Nacional, constituidos por la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, las Juntas Sectoriales y las Juntas Ministeriales.

Igualmente, se observa que el Instituto Nacional para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) es un Instituto Autónomo creado a los fines de tutelar y proteger (policía administrativa) los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, evidenciando que el referido Instituto no se corresponde con alguno de los órganos superiores de la Administración Pública Nacional referidos anteriormente.

Asimismo, se advierte que el control jurisdiccional de los actos dictados por el Ente recurrido no se encontraba atribuido a ninguna otra autoridad judicial (Vid. Sentencia Nº 1.900 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de octubre de 2004, caso: Marlon Rodríguez).

Por lo tanto, y visto que el acto recurrido fue dictado por el Consejo Directivo del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto Nacional para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicio (INDEPABIS), esta Corte resulta COMPETENTE para conocer y decidir en primera instancia el presente recurso de nulidad. Así se declara.

Por las razones antes expuestas, este Órgano Jurisdiccional confirma su competencia para conocer del presente caso, por cuanto a la fecha de interposición del recurso era competente, todo ello en resguardo del derecho a la defensa, la celeridad procesal y a la tutela judicial efectiva que deben imperar en el proceso judicial venezolano dando así cumplimiento a los mencionados artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

-III-
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que dicha remisión retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de suspensión de efectos formulada por la parte accionante, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa esta Corte a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, sin que ello impida su revisión en el curso del procedimiento.

El artículo 35 la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente:

“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:

1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”.
El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.

Asimismo, con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, se evidencia que el acto impugnado dictado en fecha 19 de junio de 2008, fue notificado a la parte recurrente en fecha 23 de junio de 2009, por lo que al haber sido interpuesto el presente recurso en fecha 13 de agosto de 2009, debe considerarse que su ejercicio se verificó dentro del lapso de noventa (90) días continuos siguientes a la notificación del acto al cual hace referencia el artículo 123 de Decreto con rango, valor y fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, publicado en Gaceta Oficial extraordinaria Nº 5.889 del 31 de julio de 2008. Así se decide.

De manera que, constatada en esta fase de procedimiento la no existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, verificados los requisitos del recurso contenidos en el artículo 33 eiusdem, esta Corte ADMITE cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 19 de junio de 2008, dictado por el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), notificado en fecha 23 de mayo de 2009. Así se decide.

-IV-
DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Admitido el presente recurso, corresponde a la Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:

Dada la naturaleza de la tutela cautelar solicitada por la parte demandante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el Juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la parte recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma trascrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden solicitar las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que:
El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:
“…Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.
En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.
Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:
“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso'.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”. (Resaltado de esta Corte)

De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está, teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.

En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.)

En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009, (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:
“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de esta Corte).

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.

En cualquier caso, el fundamento del peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo no puede sustentarse en enunciados, sino que se requiere que quien solicite la protección cautelar aporte a los autos elementos de prueba suficientes que demuestren la verosimilitud de lo alegado o prima facie de la existencia de elementos que constituyan presunción grave del derecho que se reclama.

Por último, con relación a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos de conformidad con lo previsto, en el supra citado artículo 104, el cual prevé evaluar los intereses generales que puedan verse afectados, resultando determinante al momento de otorgar o no la cautela solicitada, en virtud, que aun cuando procedan los requisitos o extremos legales necesarios (fumus boni iuris y periculum in mora) para que esta se acuerde, igualmente deben ser ponderados los intereses generales, observando el impacto que pueda generar tal otorgamiento en la esfera de los derechos de terceros ajenos a la controversia, todo ello en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, previsto como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con fundamento en lo expuesto y circunscribiéndonos al caso de autos, tenemos que los Apoderados Judiciales de la parte recurrente alegaron que la presunción de buen derecho se desprende de la “…omisión en la valoración de las pruebas aportadas por parte de Mercantil Banco, lo que en definitiva comporta una clara violación al derecho a la defensa de conformidad con lo previsto en el artículo 49 Constitucional…”.

Ahora bien, a los efectos de verificar la procedencia o no de la referida denuncia de violación al derecho a la defensa, estima esta Corte conveniente mencionar que ha sido criterio reiterado y pacífico por la jurisprudencia patria, entender el derecho a la defensa y al debido proceso como un conjunto de garantías que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan o abarcan la de ser oído, la presunción de inocencia, al acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, de obtener una resolución de fondo fundada en derecho, de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y la ejecución de las decisiones que se dicten en tales procesos.

Igualmente, se advierte que este derecho debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses.

Es así, como el derecho a la defensa surge como garantía a las partes intervinientes, contenida en el debido proceso el cual debe ser aplicado a toda actuación de naturaleza judicial o administrativa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este contexto, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al alcance y límite del derecho al debido proceso y a la defensa, en Sentencia Nº 05 de fecha 24 de enero de 2001, (caso: Supermercados Fátima S.R.L.), en la cual se estableció lo siguiente:

“…el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (Negrillas de esta Corte).

En este sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, a través de Sentencia Nº 1.111 de fecha 01 de octubre de 2008, (caso: Ismar Antonio Mauera Perdomo Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), ratificó recientemente el criterio que ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada en relación a ambos derechos constitucionales, señalando:

“…En relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Ver sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006)

Adicionalmente se ha precisado que el debido proceso encuentra su manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente. (Vid Sent. SPA N° 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006)…”. (Negrillas de esta Corte)

Teniendo en consideración los anteriores criterios, aplicados al caso en concreto, se observa del análisis de los documentos que rielan en el presente expediente, que el acto administrativo impugnado denunciado como conculcador de los derechos a la defensa, encuentra su fundamento en los artículos 18 y 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario estableciendo el primero de estos las condiciones a través del cual se dan los contratos de adhesión y el segundo declaración de responsabilidad civil o administrativa en la que incurren los proveedores de bienes y servicios cuando ellos propiamente o sus dependientes actúan al margen de la normativa que los regula.

Esta Corte observa preliminarmente de la revisión de los documentos que se anexaron al escrito libelar, que la Administración realizó el análisis y valoración de la documentación consignada por la parte recurrente para fundamentar su decisión, aduciendo que, de la confrontación de la copia fotostática de los cheques pagados y el facsímil de firma utilizado por la Sociedad Mercantil, C.A., Banco Universal, para realizar el cotejo de firmas, apreció “…que no son exactas y difieren entre si (sic) en detalles esenciales como los tamaños, continuidad e inclinación del trazado…”, en ese sentido la parte recurrente no acompañó su escrito libelar con elementos probatorios que en esta fase de admisión evidencien el buen derecho que asiste, y confirmen el debido y diligente proceder de la institución bancaria en la implementación de las medidas de seguridad necesarias, para así demostrar la afirmación realizada por el recurrente, la cual consiste en que la Administración actuó sobre la base de “…consideraciones subjetivas, no basadas en la experticia ni en el conocimiento científico, sobre la supuesta falta de similitud entre las firmas de los cheques y el facsímile de firma autorizada…” , en virtud, de no evidenciar esta Corte elementos probatorios que sirvan de base a las afirmaciones efectuadas en su escrito libelar, estima este Órgano Jurisdiccional en esta etapa del proceso, sin que tal apreciación constituya pronunciamiento sobre el fondo de la presente pretensión, que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario hoy, Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, si tomó en consideración las pruebas promovidas por la parte recurrente, efectuando su correspondiente análisis y haciendo el debido pronunciamiento sobre las mismas en el texto de la Resolución impugnada.

Aunado a lo anterior, considera este Órgano Jurisdiccional prima facie que la sanción pecuniaria impuesta además de encontrarse tipificada en la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, y de haberse impuesto en el marco de un procedimiento administrativo en el cual la sociedad recurrente fue notificada tempestivamente y tuvo en todo momento acceso al expediente administrativo, así como oportunidad para promover los medios probatorios que a su juicio consideró idóneos garantizándose su derecho sin perjuicio de que en el curso del proceso el recurrente consigne las pruebas pertinentes para fundamentar sus denuncias con elementos probatorios fehacientes, lo que no ocurrió en esta etapa de admisión por tanto, este Órgano Jurisdiccional desecha el alegato esgrimido por el actor en relación a la violación al mencionado derecho. Así se decide.

Siendo ello así, considera esta Corte que en el caso de autos, preliminarmente, no se aprecia en este estado del proceso, que a la parte recurrente le asista el buen derecho, es decir, que no se evidencia que la pretensión pueda ser favorable a la parte actora, no resultando suficiente, la simple denuncia de perjuicios, pues se requiere su demostración con elementos probatorios fehacientes, lo que no ocurrió en esta etapa de admisión, por tanto, no se verificó el requisito del fumus boni iuris requerido para que sea acordada la cautela solicitada. Así se declara.
De manera que, y al no verificarse uno de los requisitos concurrentes para que sea decretada la suspensión de efectos solicitada, estima esta Corte que previo el examen de la ponderación de intereses, le resulta innecesario el análisis del periculum in mora, por cuanto ello en nada incidiría en la decisión de la presente cautela. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Por último, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación para que la causa continúe su curso de Ley. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para el conocimiento en primera instancia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo s/n de fecha 19 de junio de 2008, dictado por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario hoy, INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.

3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

4. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de Ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-N-2009-000481
ES//

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,