JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000657

En fecha 17 de diciembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Wilmer Alfredo Arellano Núñez inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 51.112, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos MANUEL ALBERTO OBREGÓN PEREZ y WILIAM HERNÁNDEZ ALTUVE, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.824.822 y 4.435.334, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en el Acto Decisorio S/N de fecha 17 de agosto de 2009, dictado por la GERENCIA DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA UNIDAD DE AUDITORÍA INTERNA del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).
En fecha 21 de enero de 2010, se dio cuenta a la Corte, y por auto separado de esa misma fecha, se ordenó oficiar al Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 10, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de que remita a esta Corte los antecedentes administrativos del caso; asimismo, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En fecha 21 de febrero de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 17 de febrero de 2010, la representación judicial del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), consignó escrito de oposición al Amparo Cautelar, así como copia certificada del poder que acredita su representación. En esa misma fecha, consignó el expediente administrativo de caso, el cual fue agregado a los autos el día 22 de febrero de 2010.

En fecha 25 de febrero de 2010, el Abogado Manuel Obregón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 58.406, actuando en nombre propio, solicitó copias certificadas del expediente de la causa, siendo estas acordadas el día 03 de marzo de 2010.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar la presente decisión, previa las siguientes consideraciones:



I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 17 de diciembre de 2009, el Abogado Wilmer Alfredo Arellano Núñez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos Manuel Alberto Obregón Pérez y Wiliam Hernández Altuve, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, en contra del acto administrativo contenido en el Acto Decisorio S/N de fecha 17 de agosto de 2007, dictado por la Gerencia de Determinación de Responsabilidades de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), que declaró la responsabilidad administrativa de los recurrentes y le impuso multa a cada uno de ellos por la cantidad de veintidós mil doscientos setenta y seis bolívares con ochenta céntimos (Bs. 22.276,80), de conformidad con lo establecido en los artículos 94, 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Comenzó señalando que, “Por Auto de fecha 12 de junio de 2.006 (sic), la Gerencia de Determinación de Responsabilidades de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) inicia Procedimiento de Determinación de Responsabilidad Administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y de Sistema Nacional de Control Fiscal, con fundamento en los resultados expuestos en el Informe de Resultados de fecha 20 de mayo de 2.009 (sic), originada en virtud de la Auditoría practicada en la Gerencia General de Activos y Liquidación de FOGADE, orientada a analizar, revisar, verificar y evaluar el Proceso de Calificación de Acreencias del Banco Latino, C.A. a favor de la empresa Agropecuaria Framar, C.A., haciendo énfasis en el orden de prelación asignado y el pago del capital adeudado así como también en la capacidad económica de la Institución bancaria en la satisfacción de las obligaciones frente otros acreedores”.

Que, el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho conforme a lo siguiente:

Que, “Si bien la Gerencia de Activos y Liquidación de la Gerencia General del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), habida cuenta de que dichos títulos [títulos valores dados en prenda al Banco Latino, C.A.] pertenecientes a la empresa Agropecuaria FRAMÁR, C.A. no se encontraban en poder de FOGADE y considerando procedente la entrega inmediata de los mismos, recomendó el pago inmediato por equivalente, opinión ésta que disentía de la emitida por la Consultoría Jurídica quien consideró que si se debía pagar, pero en quinto (5°) orden de prelación, siendo que tal disentimiento en ningún momento puede interpretarse como que se hizo ver que la posición adoptada por la Gerencia de Activos y Liquidación de la Gerencia General del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) era compartida por la Consultoría Jurídica de dicho ente, ni mucho menos se pretendió obviar tal opinión…” (Corchetes de esta Corte).

Que, “…la Junta Directiva de FOGADE tuvo a su disposición toda la documentación que se acompañó al punto de cuenta (incluida la opinión emitida por la Consultoría Jurídica), y en tal sentido se pronunció acogiendo el criterio de la Gerencia que integraban mis representados, de lo que se deprende que dicha Junta quedó conforme y acogió la propuesta formulada…”

Que, “Al haberse incluido -como en efecto se hizo, tal y como se desprende del propio texto del Punto de Cuenta- en cumplimiento de lo dispuesto en la Norma General N° 7 del Manual ‘Presentación Punto de Cuenta al Directorio’, el Memorando de Consultoría Jurídica N° CJ-GLAF-000033 19 de fecha 01 de diciembre de 2006, que contiene su opinión en el caso concreto, se ha cumplido plenamente con tal exigencia y se ha cumplido con la finalidad del acto, y carece de validez la afirmación de que se incumplió por omisión el deber contenido en la Norma General N° 4 del Manual ‘Presentación Punto de Cuenta al Directorio’, adoleciendo así el acto recurrido del vicio de falso supuesto”.

Alegó que, “…queda afirmado en el Informe de Auditoría Interna de FOGADE, que sirvió de base para la investigación que dio origen al acto recurrido, que de los Balances Estimados de Liquidación se evidencia que existen bienes patrimoniales o recursos suficientes para el pago de las acreencias calificadas, incluso después del pago inmediato aprobado por la Junta Directiva a favor de Agropecuaria Framar, C.A.”

Añadió que, “…la razón de que se haya recomendado la cancelación inmediata de las acreencias Agropecuaria Framar, C.A., en lugar de colocarla en el quinto (5°) orden de prelación como opinó la Consultoría Jurídica, no fue otra que el hecho de que la situación de dicha empresa no encuadraba en ninguno de los cinco (5) niveles de prelación, sino que se trataba de un caso distinto, esto es, se trataba de unos títulos valores que tenía el Banco Latino en garantía que debía entregar en forma inmediata y que se demostró durante el procedimiento administrativo que se habían extraviado, con lo cual el cumplimiento por equivalente sería pagar su valor en Bolívares en forma inmediata…”.

Adujó que la actuación de la Administración violó el principio de exhaustividad, por cuanto la Gerencia de Determinación de Responsabilidades de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) “…para imponer cualquier sanción, debió en primer lugar comprobar debidamente lo afirmado referente a que mis representados ‘(...) simularon que la Consultoría Jurídica de este Instituto se pronunció a favor de proceder al pago inmediato de dicha deuda; por lo que se aprecia un elemento de engaño en cuanto al criterio de esa Unidad Consultora, que en definitiva indujo en error a la Junta Directiva de este ente para que adoptara en Sesión N°1.199 de fecha 18/12/2006, la decisión de pagar de forma inmediata la acreencia de la empresa Agropecuaria Framar, CA. (...)’, siendo el caso que sin comprobar su culpabilidad, se les condena, declarando su responsabilidad administrativa” (Negrillas y destacado de la cita).

Denunció, la violación del principio a la presunción de inocencia citando el contenido del acto administrativo de la siguiente manera: “Debe observarse que el acto recurrido sin fundamento alguno señala:‘(…)Por lo tanto se desecha que no se ha demostrado una actuación dolosa, ya que el conjunto de lo expuesto, resulta obvio que los ciudadanos Manuel Alberto Obregón Pérez y William Hernández Altuve, estaban en cuenta del criterio de la Consultoría Jurídica, sin embargo, no adecuaron su actuación para darlo a conocer a la máxima autoridad de este Ente, conforme lo prevé (sic) las normativas internas de FOGADE (...)’.

Que, “… en el caso que nos ocupa, solo puede considerarse como ‘presunción de culpabilidad’, que además resulta absolutamente contraria a derecho”.

Destacó que, “… el órgano sancionador, no solo no demostró la existencia del dolo -que en su criterio incurrieron- sino que mas allá de ello se abstuvo de analizar las testimoniales cursantes a los autos que como de seguidas se verá, determinan la inexistencia de tal dolo, considerado ‘obvio’, pero que en definitiva ni existió ni fue demostrado durante el procedimiento administrativo”.

Agregó que, “Conforme al principio de presunción de inocencia, si no existe la plena prueba de las imputaciones, mis representados no pueden ser condenados, pero a tal efecto, no basta la mera presunción, sino la plena y absoluta prueba de las imputaciones, que en el caso anterior, deberá probar, en consecuencia: 1) actuación dolosa de mis representados; 2) la utilización de maniobras o artificios, y 3) el riesgo de que los acreedores privilegiados del Banco Latino, C.A., con respecto a la aludida acreencia, resulten afectados en la oportunidad de que satisfaga el respectivo pago de acuerdo al orden de prelación establecido en las disposiciones legales que rigen los procedimientos de liquidación...” (Negrillas de la cita).

Alegó que la Administración incurrió en el vicio de desviación de poder, en su criterio “…implica solo y únicamente, que la autoridad sancionadora se basa en argumentos absolutamente contrarios a derechos a los fines de tratar de sostener una posición a ultranza, para de esta manera, tratar de demostrar que hubo alguna falta por, parte de mis representados (...) desechando las pruebas aportadas y dando por cierto hechos sin prueba alguna, lo cual resulta absolutamente inaceptable y contrario a derecho. (Subrayado de la cita).

Indicó que, “…se tergiversó el fin de la norma, [artículo 91 de la Ley Orgánica de Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal] al sancionar, sin que mediara una falta grave, sin demostrar la comisión de falta alguna y sin valorar las pruebas aportadas por mis representados, todo ello, basado en una muy personal interpretación, con la única finalidad de sancionar a toda costa a mis representados, independientemente de que éstos hubiesen actuado o no conforme a derecho e independientemente de que no hubiese incumplido norma alguna y se procede efectivamente, a imponer la multa”(Corchetes de esta Corte).

Solicitó amparo cautelar con fundamento en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, señalando lo siguiente:

Alegó, “la violación de los derechos constitucionales (…) referidos al derecho a la defensa y su garantía al debido proceso y presunción de inocencia, derechos consagrados en el artículo 49 numerales 2 de la Constitución de la República, en su relación con los artículos 25, l37y 139, eiusdem”.

Indicó que,“…la actuación de la Gerencia de Determinación de Responsabilidades de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), viola derechos constitucionales de mis representados, pues conforme se indicó, el órgano decisor considera que por cuanto en su criterio mis representados no aportaron a los autos ningún elemento probatorio a su favor, éstos son culpables, imponiendo así una inversión de la carga de la prueba, siendo el caso que conforme al principio constitucional, es el órgano que pretende sancionar quien debe probar, lo cual, en el caso que nos ocupa, solo puede considerarse como ‘presunción de culpabilidad’, que resulta absolutamente contraria a derecho y violatoria del precepto constitucional. (Resaltado y destacado propio de la cita).

Indicó que, “En cuanto al artículo 137 de la Constitución, en referencia a las atribuciones del Poder Público, éstas están perfectamente delimitadas en las Leyes pero las actuaciones del Órgano sancionador escapan de cualquier principio legal atributivo de competencia, excediéndose de sus atribuciones por vías de hechos que lesionan los derechos constitucionales invocados”.

Asimismo, solicitó subsidiariamente conforme a lo dispuesto en los artículos 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil, medida cautelar innominada que ordene inmediatamente la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido con base en lo siguiente:

En cuanto al requisito de fumus bonis iuris, alegó que, “…la presunción del derecho que se reclama , deriva del propio acto que se impugna, ya que fue dictado en franca violación de derechos constitucionales”.

Fundamentó el periculum in mora y el periculum in damni, en“…el hecho cierto que de ejecutarse el acto administrativo recurrido mientras se desarrolla el juicio contencioso administrativo de nulidad que se inicia mediante el presente escrito, ello implicaría una erogación por parte de cada uno de mis representados por la cantidad de VEINTIDÓS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 22.276,80) siendo que el pago de tal cantidad que por sí misma es bastante oneroso (sic), tal onerosidad se ve incrementada por el hecho de que mis representados se retiraron de sus cargos que ejercían en la administración (sic)” (Mayúsculas propias de la cita).

Por último, solicitó se declare con lugar el recurso intentado, y en consecuencia se declare la nulidad del acto administrativo recurrido.

II
DE LA OPOSICIÓN AL AMPARO CAUTELAR

En fecha 17 de febrero de 2010, los Abogados Omar Alberto Mendoza Sevilla y Eloisa Borjas Melero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) presentaron escrito de oposición al presente recurso contencioso administrativo de nulidad, conforme a las siguientes consideraciones:

Que, “…de los autos de ese sentenciador [el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria] puede observarse claramente, que en fecha 23 de junios (sic) de 2009 y 25 de julio de 2009, se notificó a los ciudadanos MANUEL ALBERTO OBREGÓN PÉREZ y WILIAM HERNÁNDEZ ALTUVE, respectivamente, del Auto de Inicio del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades…” (Resaltado de la cita y Corchetes de esta Corte).

Manifestaron, que, “…la Gerencia de Determinación de Responsabilidades de FOGADE, le otorgó a los impugnantes pleno acceso al Expediente Administrativo distinguido con las siglas Nro. GDR-09-011…”
Que, “Por consiguiente, queda comprobado lo infundado de los vicios denunciados, pues como se observa, el Órgano sancionador cumplió con las garantías del principio al debido proceso, y en consecuencia, les garantizó plenamente el derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Agregaron que, “…en cuanto a la violación del derecho de presunción de inocencia previsto en el artículo 49 numeral 2 de nuestro Texto Fundamental, invocado por el apoderado de los recurrentes, esta representación observa, que no se desprende de autos que el Órgano sancionador se haya pronunciado sobre la culpabilidad de los accionantes con anterioridad de haber adoptado la sanción definitiva, sino que por el contrario se desprende en todo momento, que la Gerencia de determinación de Responsabilidades de FOGADE, antes de dictar la sanción definitiva calificó a los interesados legítimos como presuntos responsables de la comisión de los hechos a que se refirió el presente caso”.

Señalan, que “…contrariamente a lo afirmado por los recurrentes, el acto administrativo impugnado es el resultado del ejercicio de una facultad sancionadora atribuida a la Gerente de la Gerencia de Determinación de Responsabilidades de FOGADE, por la delegación realizada por el Auditor Interno, en calidad de encargado, de este Instituto, de acuerdo a la Providencia Nº UAI-09-001 de fecha 29/04/2009…”.

Que, “…no resulta posible afirmar, que el Órgano sancionador haya incurrido en desviación de poder al ejercer su potestad sancionadora, ya que de ninguna forma se desprende de los hechos y de las actas que conforman el referido expediente, una razonable convicción que le permita a esa digna Corte decidir, que la Gerencia de Determinación de Responsabilidades de este Ente, utilizó la competencia que tiene atribuida legalmente para fines distintos…”.

Finalmente solicitan, “…que en atención al principio de exhaustividad el presente escrito sea apreciado y valorado en el Auto de Admisión, respecto a la Cautelar solicitada”.

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte determinar su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Wilmer Alfredo Arellano Núñez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos Manuel Alberto Obregón Pérez y William Hernández Altuve, contra el acto administrativo contenido en el Acto Decisorio S/N de fecha 17 de agosto de 2009, dictado por la Gerencia de Determinación de Responsabilidades de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), notificado en fechas 17 de agosto de 2009 y el 20 de agosto de 2009 respectivamente, mediante la cual se impuso multa a cada uno de los hoy recurrentes por la cantidad de veintidós mil doscientos setenta y seis bolívares con ochenta céntimos (Bs. 22.276,80), de conformidad con lo establecido en los artículos 94, 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Siendo que, el acto administrativo objeto del presente recurso emana de la Unidad de Auditoría Interna de un Ente integrante de la Administración Pública Nacional, adscrito al Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, de conformidad con el Decreto Nº 7.187 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.358 de fecha 1° de febrero de 2010, debe observarse lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, de conformidad con los artículos 9 y 26 eiusdem, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 9. Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:

1. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Nacional.

Artículo 26. Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación:
(…)
4. Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley” (Resaltado de esta Corte).

En concordancia con las normas transcritas, se observa que el artículo 108 eiusdem, dispone lo siguiente:

“Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Resaltado de esta Corte).

De lo expuesto se desprende claramente que a esta Corte le corresponde conocer, en primera instancia, de las acciones que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por la Unidad de Auditoría Interna Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).

En consecuencia, en el caso sub iudice, esta Corte es competente para conocer en primera instancia del recurso de nulidad interpuesto en contra del acto administrativo contenido en el Acto Decisorio S/N de fecha 17 de agosto de 2009, dictado por la Gerencia de Determinación de Responsabilidades de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE). Así se declara.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la admisión

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de decidir sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la pretensión de amparo cautelar realizada, así como de la medida de suspensión de efectos realizada por la parte recurrente, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, se pasa a analizar la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y al respecto se observa lo siguiente:

El artículo 35 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece lo siguiente:
“Artículo 35: La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. La caducidad de la Acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición de la ley”.


En ese sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que el recurso de nulidad interpuesto no está incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita que hagan imposible su tramitación, sin perjuicio del examen de las mismas durante el procedimiento, dado su carácter de orden público.

Con relación al presupuesto procesal de inadmisibilidad previsto en el numeral 1º el citado artículo, referido a la caducidad, se evidencia que el acto impugnado fue dictado en fecha 17 de agosto de 2009, y notificado a los ciudadanos Manuel Obregón Pérez y William Hernández Altuve partes recurrentes, en fechas 17 de agosto de 2009 y el 20 de agosto de 2009 respectivamente, se observa que el presente recurso fue interpuesto en fecha 17 de diciembre 2009, es decir cuatro meses (04) para el primero de ellos y tres (3) meses con veintisiete días para el segundo de los recurrentes después de notificados del acto administrativo recurrido, por lo que debe considerarse que el mismo fue interpuesto dentro del lapso de seis (6) meses al cual hace referencia el artículo 108, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se decide.
En consecuencia, se admite el recurso cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

De la pretensión de amparo cautelar

Admitido el recurso, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar, para lo cual estima necesario precisar que en esta materia el juez constitucional no sólo está habilitado para suspender los efectos del acto, sino que puede acordar las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante.

En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:

“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.

Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis: la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, una vez admitido el recurso principal de anulación, debe efectuarse el pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, con la previa revisión de los requisitos señalados, para lo cual esta Corte considera menester analizar los mismos, siendo el primero de ellos el fumus boni iuris, como se dijo, de carácter o dimensión constitucional.

Ahora bien, la nueva Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa acoge en su articulado el criterio jurisprudencial antes transcrito de la siguiente manera:

“Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo constitucional, salvo lo previsto en el artículo 69 relativos al procedimiento breve.
Artículo 104: A petición de partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. (Resaltado de esta Corte).

Es así, como el fumus boni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”.

Ello así, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.

Realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas:

Con relación al fumus boni iuris constitucional, se observa que el Apoderado Judicial de los recurrentes alegó en primer lugar, la violación del principio de presunción de inocencia contenido en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
(…omissis…)
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.

Con relación al contenido y alcance de la garantía de presunción de inocencia, resulta pertinente hacer referencia a la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de marzo de 2010 (caso: Sociedad Mercantil Seguros Altamira vs Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio), a saber:

“Con respecto al derecho de presunción de inocencia, este órgano jurisdiccional ha establecido que constituye una de las garantías del debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, su importancia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el presente, aluden a un régimen sancionatorio concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, el cual ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad. (Vid en este sentido, Sent. de esta Sala N° 975 de fecha 5 de agosto de 2004, emitida en el caso: Richard Alexander Quevedo Guzmán y Sent. N° 00569 del 24 de abril de 2007, caso: Sanitas Venezuela, C.A vs. Ministerio de la Producción y el Comercio).

Por otra parte, este órgano jurisdiccional también ha establecido que la presunción de inocencia es un derecho complejo que comprende en sí mismo además del derecho a la defensa, un conjunto de garantías en favor del justiciable, entre las que figuran el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, entre otras, y que éste abarca lo relativo a la prueba y a la carga probatoria garantizándose así al particular la posibilidad de desvirtuar los hechos que le hayan sido imputados”(Resaltado de esta Corte).

Así, se observa que riela al folio trescientos cincuenta y ocho (358) del expediente administrativo, Auto de Proceder de fecha 15 de enero de 2009, relacionado con el proceso de calificación de acreencias del Banco Latino C.A., a favor de Agropecuaria Framar, C.A., en el cual se ordenó en sus particulares 6, 7 8, lo siguiente:

“6. Practíquese todas las diligencias necesarias para el total esclarecimiento de los actos y hechos que se investigan.
7. Incorpórese al expediente la documentación probatoria promovida por los interesados involucrados.
8. Evácuese cualquier medio probatorio solicitado por los interesados involucrados, de resultar pertinente a los fines de la investigación” (Resaltado de esta Corte).

De la cita parcial del Auto observa esta Corte, sin que ello implique un prejuzgamiento sobre el fondo de asunto, que la Administración salvaguardó el derecho a la defensa así como de los recursos solicitados por los involucrado en la investigación para el esclarecimiento de los hechos, garantizando así la presunción de inocencia y la posibilidad de desvirtuar alguna imputación que surja de los actos que se investigaron.
Asimismo, del contenido del acto administrativo impugnado se observa preliminarmente, que la Administración efectuó durante la investigación las diligencias necesarias a los fines de salvaguardar la presunción de inocencia, de la siguiente manera:

“Notificaciones:
C.1.- DURANTE LA FASE CORRESPONDIENTE A LA POTESTAD INVESTIGATIVA:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la Gerencia de Auditoría de Activos y Liquidación adscrita a esta Unidad de Auditoría Interna, en fecha 26/02/2009, procedió a notificar a los citados ciudadanos Manuel Alberto Obregón Pérez y Wiliam Hernández Altuve, mediante Oficios Nro. 009y 010 ambos de fecha 19/01/2009, respectivamente, de los supuestos hechos que se detectaron de la auditoría que se identificó al inicio de este Auto.

Bajo esta premisa, a través de los Oficios ut supra se le concedió a los precitados ciudadanos, con el fin de garantizarle el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, un plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha de la notificación de los mencionados Oficios, para que promovieran todos los argumentos y medios que estimaran necesarios para su defensa” (Corchetes y Resaltado de esta Corte).

Riela a los folios quinientos setenta (570) y seiscientos trece (613) del expediente administrativo, escrito de descargos y promoción de pruebas, “…dentro de la investigación que viene adelantando ese órgano de control fiscal, ‘ relacionada con el proceso de calificación de acreencias del Banco Latino, C.A., a favor de Agropecuaria Framar, C.A.” , presentado por el ciudadano Manuel Alberto Obregón Pérez, debidamente asistido por la Abogada Erica Centanni Salvatore, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 58.498.

En adición, se observa del expediente administrativo, que en fecha 09 de marzo de 2009, el ciudadano Wiliam Hernández Altuve, asistido por el Abogado Milco Grespan, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 24.836, presentó escrito “…en la oportunidad de dar respuesta oportuna al requerimiento que me formuló mediante Oficio Nº 10, del 19/01/2009, y recibido en fecha 26 de febrero del año en curso, relacionado con la averiguación administrativa que adelanta ese Despacho, con motivo del proceso de calificación de acreencias del Banco Latino, C.A., haciendo énfasis en el orden de prelación asignado…”. (Riela al folio 617 al 618 del expediente administrativo).

Conforme a lo anterior, este órgano jurisdiccional observa prima face, que en el acto administrativo recurrido no sólo se hace referencia a los alegatos esgrimidos por los recurrentes, sino que, adicionalmente, con base en los elementos probatorios constantes en el expediente administrativo, no es posible presumir en esta etapa cautelar del proceso la transgresión del alegado derecho a la presunción de inocencia como conculcado. Así se decide.

Ahora bien, la representación judicial de los recurrentes manifestó que la Administración transgredió el principio de legalidad, contenido en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente: “La Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”. Resulta menester señalar, el razonamiento que ha dado sobre esta disposición Constitucional la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00972 de fecha 01 de julio de 2009 (Caso: Graciela Ciercelli Gimenez vs Comisión Judicial)

“Asimismo, la doctrina de esta Sala ha establecido que, en el ámbito de la actividad administrativa, este derecho se encuentra íntimamente ligado al principio de legalidad administrativa consagrado en el artículo 137 del Texto Fundamental, el cual dispone:

‘Artículo 137. La Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen.’

Conforme al principio de legalidad, los órganos que integran el Poder Público deben actuar dentro de la esfera de su competencia, entendida ésta como la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. (Vid., sentencia de esta Sala N° 00213 del 18 de febrero de 2009)” (Resaltado de esta Corte).

Del análisis de este precepto de la Lex Fundamentalis en la sentencia que antecede, se desprende la obligación a los órganos de la Administración de actuar con arreglo a lo establecido en la Ley y en las otras normas jurídicas que regulan su actividad.

En el caso de autos, la Gerencia de Determinación de Responsabilidades de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), está sujeta a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, de conformidad con el artículo 26 el cual dispone lo siguiente:

“Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación:
4. Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley”(Resaltado de esta Corte).

Es así, como la Gerencia de determinación de Responsabilidades mencionada ut supra, es el órgano encargado del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), de realizar las investigaciones, verificar actos, hechos u omisiones contrarios a la ley así como declarar si fuere el caso la responsabilidad administrativa de los funcionarios que se encuentren incursos en alguna de ellas. Conforme a ellos es menester para esta Corte señalar el contenido de los artículos 41, 77 y 93 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, a saber:

Artículo 41. Las unidades de auditoría interna en el ámbito de sus competencias, podrán realizar auditorías, inspecciones, fiscalizaciones, exámenes, estudios, análisis e investigaciones de todo tipo y de cualquier naturaleza en el ente sujeto a su control, para verificar la legalidad, exactitud, sinceridad y corrección de sus operaciones, así como para evaluar el cumplimiento y los resultados de los planes y las acciones administrativas, la eficacia, eficiencia, economía, calidad e impacto de su gestión.

(…omissis…)

Artículo 77. La potestad de investigación de los órganos de control fiscal será ejercida en los términos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y esta Ley, cuando a su juicio existan méritos suficientes para ello, y comprende las facultades para:
1.
Realizar las actuaciones que sean necesarias, a fin de verificar la ocurrencia de actos, hechos u omisiones contrarios a una disposición legal o sublegal, determinar el monto de los daños causados al patrimonio público, si fuere el caso, así como la procedencia de acciones fiscales.

(…omissis…)

Artículo 93. Las potestades sancionatorias de los órganos de control serán ejercidas de conformidad con lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las Leyes, siguiendo el procedimiento establecido en esta Ley para la determinación de responsabilidades. Dicha potestad comprende las facultades para:
1. Declarar la responsabilidad administrativa de los funcionarios, empleados y obreros que presten servicio en los entes señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, así como de los particulares que hayan incurrido en los actos, hechos u omisiones generadores de dicha responsabilidad.
2. imponer multas en los supuestos contemplados en el artículo 94 de la presente Ley.
3. imponer las sanciones a que se refiere el artículo 105 de esta Ley…”

Es así, en observancia a la sentencia parcialmente transcrita la actuación de la Gerencia de Determinación de Responsabilidades de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) en apariencia se encuentra dentro de la esfera de su competencia. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional desecha el alegato expuesto por la representación judicial de los recurrentes referido a la presunta violación del principio de legalidad, y así se declara.

Ahora bien, siendo que la transgresión al principio antes mencionado, fue alegado de manera conjunta con los artículos 139 y 25 Constitucionales, referidos a la determinación de la responsabilidad individual de los funcionarios públicos y a la nulidad de los actos contrarios a la Constitución, respectivamente, resulta inadecuado pronunciarse en el sentido que, determinada como ha quedado la competencia de la Gerencia de Determinación de Responsabilidades de la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), la consecuencia jurídica inmediata a la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio como el del caso de autos, es la de determinar si los involucrados se encuentran incursos en responsabilidad administrativa. Conforme a ello, la referida Gerencia de Determinación de Responsabilidades acordó en razón de lo dispuesto en los artículos 94, 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cuestionada responsabilidad, a los ciudadanos Manuel Alberto Obregón Pérez y Wiliam Hernández Altuve.

Asimismo, del análisis preliminar de las actas que conforman el expediente administrativo y de conformidad con lo anteriormente expuesto, no se observa prima facie que el acto administrativo contenido en el Acto Decisorio S/N de fecha 17 de agosto de 2009 sea contrario a menoscabe los derechos garantizados en la Constitución, no obstante corresponderá su apreciación en sentencia definitiva siendo que este constituye un alegato que toca el fondo de la controversia.

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, considera esta Corte que en el presente caso no se verifica el fumus boni iuris constitucional como requisito de procedencia del amparo cautelar solicitado, de allí que esta Corte declara IMPROCEDENTE el amparo constitucional interpuesto y, así se declara.

De la Solicitud de Suspensión de Efectos

Decidido lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse acerca de la procedencia de la “medida cautelar innominada de suspensión de efectos” del acto administrativo impugnado, solicitada subsidiariamente conforme lo dispuesto en los artículos 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, siendo lo correcto, solicitarla acorde a lo previsto en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela que consagra la medida cautelar típica de suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares impugnado en nulidad.

No obstante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente:

“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinente para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicios, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

En primer término, esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), la cual es una medida cautelar innominada en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.

Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar señalada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. Asimismo, la suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar innominada, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o riesgo de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado.

En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

En correspondencia con lo anterior, esta Corte pasa a pronunciarse respecto a la medida de suspensión de efectos solicitada subsidiariamente, para lo cual observa respecto al requisito del fumus boni iuris que la parte recurrente lo fundamentó en que “…la presunción del derecho que se reclama, deriva del propio acto que se impugna, ya que fue dictado en franca violación de derechos constitucionales”, entre los cuales se observa la infracción de la presunción de inocencia y la nulidad por inconstitucionalidad del acto administrativo.

En ese sentido, esta Corte a los fines de pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos fundamentada en la infracción de la presunción de inocencia, así como la nulidad por inconstitucionalidad del acto administrativo, observa que los mismos pertenecen al ámbito del análisis constitucional efectuado en la pretensión de amparo cautelar, por lo que considera improcedente tomarlos como objeto de determinación para la procedencia de una medida cautelar cuyos presupuestos resultan, en todo caso compatibles, por naturaleza, con la observancia de violaciones, prima facie, de orden legal, y que fueron desechados previamente. Por tanto, no resultó demostrable el fumus boni iuris invocado. Así se decide.

En consecuencia, resulta inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora, puesto que como lo tiene establecido la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia simultánea de ambos requisitos. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, así se decide.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley.

V
DECISIÓN

Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Wilmer Alfredo Arellano Nuñez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos MANUEL ALBERTO OBREGÓN PÉREZ y WILLIAM HERNÁNDEZ ALTUVE, contra el acto administrativo contenido en el Acto Decisorio S/N de fecha 17 de agosto de 2009, emanado de la GERENCIA DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA UNIDAD DE AUDITORÍA INTERNA DEL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

4. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

5. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado continúe su curso de Ley, previa revisión de las causales de inadmisibilidad.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.




El Juez Presidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,


EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA



La Secretaria


MARJORIE CABALLERO











Exp. AP42-N-2009-000657
EN/

En Fecha________________________ ( ) de________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria.