TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-O-2010-000059

En fecha 18 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0652-2010 de fecha 12 de mayo de 2010, anexo al cual el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió el expediente contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por la Abogada Rosa Bistoché Campos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 21.276, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JOSÉ GREGORIO SALAZAR CHIRE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.959.667, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE CRÉDITO POPULAR.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en un sólo efecto el recurso de apelación ejercido en fecha 11 de mayo de 2010, por la Abogada Rosa Bistoché Campos, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte accionante, contra la sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2010, por el referido Juzgado Superior, que declaro Inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta.

En fecha 19 de mayo de 2010, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 18 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de la (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segundo de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Rosa Bistoché Campos, actuando con el carácter acreditado en autos, escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 14 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de la (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segundo de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Rosa Bistoché Campos, actuando con el carácter acreditado en autos, diligencia mediante la cual solicito se dicte sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En fecha 29 de abril de 2010, la Abogada Rosa Bistoché Campos, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano José Gregorio Salazar Chire, presentó escrito contentivo de la acción de amparo constitucional, con base en los siguientes argumentos:

Alegó que, “…el ejercicio del Recurso Contencioso Administrativo no es suficientemente expedito para resolver la situación de la violación de los derechos constitucionales de mi representado, que en lo adelante se plantean, interpongo RECURSO DE ACCIÓN (sic) DE AMPARO contra el ciudadano (…) Presidente del Instituto Municipal de Crédito Popular…” (Mayúsculas el original).

Manifestó que, “Mi representado comenzó a prestar servicios en el mencionado Instituto desde el 24 de abril del año 1997, en el cargo de Mensajero y posteriormente desempeñó el cargo de Auxiliar de Sistema I, cuya denominación actual es Auxiliar de Soporte Técnico I. El último salario devengado fue de BOLÍVARES UN MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.227,57) más una prima por hijo de BOLÍVARES SETENTA (Bs. 70,00). En fecha 23 de septiembre de 2009, la ciudadana WENDY SNAIDY RUIZ JAIME, concubina de JOSÉ GREGORIO SALAZAR CHIRE, dio a luz un niño de nombre JOSÉ SANTIAGO SALAZAR RUIZ, quien actualmente tiene siete (7) meses de edad” (Resaltado del original).

Señaló que, “…el día dos (2) de febrero del año en curso el ciudadano JOSÉ GREGORIO SALAZAR CHIRE y su mujer de hecho o concubina (…) la cual también labora en el referido organismo, fueron puestos a la orden de la Gerencia de Seguridad del Instituto de marras por instrucción del Presidente del mismo (…) debido a que eran objeto de una averiguación, según la información dada por la Gerente de Seguridad (…) a esa dependencia de seguridad continuaron asistiendo durante los días laborables 3, 4, y viernes 5 de febrero, cumpliendo el horario de trabajo de 8:00 a.m. a 4:30 p.m., sin que se les diera mas (sic) información sobre el particular…” (Mayúsculas del original).

Indicó que, “…El día lunes 8 de febrero del corriente año, se presentaron nuevamente a las 8:00 a.m. en la Gerencia de Seguridad donde habían permanecido desde el martes 2 de febrero; siendo aproximadamente las 9:30 a.m., se presentó a dicha Gerencia una Comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), y los detuvo llevándolos primeramente a la División de Delincuencia Organizada, y luego a la División de Capturas; al día siguiente martes 9 de febrero de este año, al mediodía, fueron trasladados hasta la sede de los tribunales penales para ser presentados ante el Tribunal 19 de Control (…) la primera decisión del Tribunal fue decretar la nulidad de la detención o aprehensión (…) en razón de que la misma se produjo de manera ilegal en un procedimiento de investigación clandestino con apenas la interposición de una denuncia y sin que se hubiesen practicado diligencia de investigación alguna sobre el hecho denunciado, sin que mediara orden judicial o flagrancia, en clara violación de sus derechos constitucionales como son el debido proceso, derecho a la defensa, derecho a ser oído, presunción de inocencia, derecho a ser juzgado en libertad…”.

Que, “…el día miércoles 17 de febrero JOSÉ GREGORIO SALAZAR CHIRE, se presentó al Instituto Municipal de Crédito Popular, en su horario de trabajo, y al llegar a la recepción fue interceptado por un empleado de seguridad quien le dijo que no podía pasar de la recepción; entonces pidió hablar con el Gerente de Seguridad (…) al que le dijo que había ido para reincorporarse a su puesto de trabajo. Este le manifestó que por instrucciones del Presidente (…) no podía pasar a las dependencias del Banco, ni WENDY tampoco, ‘que ellos no estaban botados’ (…) Ese mismo día (…) JOSÉ GREGORIO SALAZAR CHIRE solicitó una libreta de la cuenta de ahorro de nómina (…) de su propiedad y le informaron que la cuenta estaba bloqueada (…) a partir de esa fecha ninguno de los dos ha podido retirar sus salarios ni ahorros…” (Resaltado del original).

Que, “…el ciudadano José Gregorio Salazar Chire, ha sido objeto de una serie de hechos que constituyen flagrante violación de sus derechos constitucionales como son, además de los ya mencionados, el de la violación a la protección de la familia y la protección integral a la paternidad en vista de que es padre de un niño de siete (7) meses de edad y está amparado por la protección consagrada en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Sostuvo que, “…el agraviado es funcionario de carrera y desempeña un cargo de carrera, no vaya a creer el empleador que cumplido el año de nacimiento de su hijo, se cumple el 23 de septiembre de 2010, podrá retirarlo del cargo sin justa causa, en este caso obviando la normativa de la Ley del Estatuto de la Función Pública o la Ordenanza de Carrera Administrativa para Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal de fecha 29 de febrero de 1996…”.

Fundamentó la presente acción de amparo en los artículos 7, 27, 75, 76, 91, 93, 137, 139, 141, 259 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 1, 2, 5, y 13 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; y en el artículo 8 de la Ley de Protección para la Familias, la Maternidad y la Paternidad.

Solicitó, “…declare Con Lugar el presente Recurso de Amparo Constitucional y en consecuencia ordene al Instituto Municipal de Crédito Popular, el restablecimiento de la situación inconstitucionalmente infringida, en el sentido de que se reincorpore en forma inmediata al ciudadano JOSÉ GREGORIO SALAZAR CHIRE, en el cargo de Auxiliar de Soporte Técnico I y se le paguen todos salarios ilegal e inconstitucionalmente retenidos desde el mes de febrero hasta su efectiva reincorporación en el cargo, así como el pago de las mensualidades de la Guardería de su menor hijo (…) retenidas ilegal e inconstitucionalmente, y el pago de cualesquiera otros beneficios socioeconómicos el cual tenga derecho por su condición de funcionario del instituto (sic)…”.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 7 de mayo de 2010, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Inadmisible la acción de amparo constitucional, con base en lo siguiente:

“Realizadas las consideraciones anteriores observa este Tribunal que el contenido de la pretensión del recurrente se constituye en una reclamación de carácter funcionarial, tal como se evidencia del escrito libelar por lo cual el recurso idóneo para ventilar tal reclamación funcionarial, es el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para tramitar las pretensiones de los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes. Siendo esto así, ante la existencia del medio procesal ordinario, debe estimarse que la vía extraordinaria del amparo no es la idónea para satisfacer la pretensión de la parte accionante. Lo contrario desnaturaliza la esencia misma del amparo, razón por la cual, la presente acción se encuentra subsumida en la causal de inadmisibilidad establecida en el artículo 6 numeral 5º de la Ley de Amparo Sobre Derechos y garantías (sic) Constitucionales”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 18 de junio de 2010, la Abogada Rosa Bistoché Campos, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano José Gregorio Salazar Chire, consignó escrito de fundamentación a la apelación, con fundamento en los siguientes argumentos:

Señaló que, “El Tribunal de la causa, bien por desconocimiento, bien por desacato, obvió que los derechos denunciados en violación por el agraviado, son primordialmente los de la protección a las familias y la protección integral a la paternidad consagrada en los artículos 75 y 76 de la Constitución Nacional, además de la violación de los derechos a percibir el salario, debido proceso y principio de legalidad por los actos cometidos por el patrono; razón por la cual la institución del amparo, por vía de excepción, y por razones de urgencia e inmediatez, es la vía idónea para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, preferentemente al recurso contencioso administrativo funcionarial, en vista de que la situación jurídica lesionada va más allá de la regulación legal en materia funcionarial”.

Manifestó que, “…a juicio tanto del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, como de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el amparo si constituye la vía idónea para tramitar la pretensión expuesta por el ciudadano JOSÉ GREGORIO SALAZAR CHIRE, en la acción de amparo incoada contra el ciudadano JULIO CESAR VILLAREAL ABREU, en su carácter de Presidente del Instituto Municipal de Crédito Popular, por la violación de sus derechos constitucionales como son el de la protección a la familia, protección integral de la paternidad, la percepción del salario entre otros…” (Mayúsculas del original).

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Inadmisible la acción de amparo constitucional.

El artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dispone lo siguiente:

“Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente”.

La norma transcrita establece que ante las decisiones dictadas en primera instancia en materia de amparo constitucional, la parte perdidosa podrá ejercer recurso de apelación, el cual deberá oírse en un sólo efecto y ser decidido por el Tribunal Superior respectivo.

Del mismo modo, mediante sentencia N° 2.386 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1º de agosto de 2005, (caso: Municipio Santiago Mariño del Estado Nueva Esparta), se ratificó el criterio establecido en sentencia Nº 87 emanada de dicha Sala en fecha 14 de marzo de 2000 (caso: C.A. Electricidad del Centro –ELECENTRO- y Compañía Anónima de Electricidad de Los Andes), mediante la cual se estableció que: “…en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que estos pronuncien, será competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…” (Destacado de esta Corte).

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de mayo de 2010. Así se declara.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por la Apoderada Judicial del ciudadano José Gregorio Salazar Chire, contra la sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró Inadmisible la acción de amparo interpuesta de conformidad con lo previsto en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con fundamento en que el accionante contaba con una vía judicial idónea para la satisfacción de la situación jurídica presuntamente lesionada, -esto es- el recurso contencioso administrativo funcionarial, previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Asimismo, se evidencia que la Apoderada Judicial de la parte actora en el escrito de fundamentación de la apelación alegó que, “…el amparo si constituye la vía idónea para tramitar la pretensión expuesta por el ciudadano JOSÉ GREGORIO SALAZAR CHIRE, en la acción de amparo incoada contra el ciudadano JULIO CESAR VILLAREAL ABREU, en su carácter de Presidente del Instituto Municipal de Crédito Popular, por la violación de sus derechos constitucionales como son el de la protección a la familia, protección integral de la paternidad, la percepción del salario entre otros…”.

En este sentido, se observa que la acción de amparo de autos está dirigida a la obtención de un pronunciamiento que ordene al supuesto agraviante el restablecimiento de la situación jurídica denunciada como infringida mediante la restitución del accionante en el cargo que desempeñaba de Auxiliar de Soporte Técnico I, en su condición de funcionario público del Instituto Municipal de Crédito Popular, por cuanto, para el momento que fue suspendido de dicho cargo sin una decisión expresa por parte del agraviante, se encontraba amparado por la figura del fuero paternal, cuyo desconocimiento conlleva -a su juicio- a una violación de las garantías constitucionales previstas en el artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidas a la protección a la familia y protección a la paternidad.

Ello así, esta Corte pasa a analizar la causal de inadmisibilidad contenida en el numeral 5, del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, señalada por el A quo en su decisión. Dicha norma establece que:

“Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:
(…Omissis…)
5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes…”.

En este orden de ideas, verifica esta Corte que la norma in comento, está referida a los casos en los que el actor, antes de hacer uso de la vía del amparo constitucional, interpone cualquier otro recurso ordinario, y una vez interpuesta la vía ordinaria que consideró idónea para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, intenta solicitar por vía de amparo constitucional la protección del derecho constitucional que estima vulnerado. Pero, como la jurisprudencia constitucional ha destacado, de la causal prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley citada, también resulta inadmisible la acción de amparo constitucional en aquellos casos en los cuales la parte presuntamente lesionada, teniendo la posibilidad de hacer uso de las vías judiciales ordinarias, elige sin justificación relevante acudir a la vía extraordinaria de la acción de amparo. Así lo ha confirmado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia de fecha 15 de marzo de 2002 (caso: Michele Brionne), en la cual expresó:

“Por otra parte resulta igualmente necesario reiterar el criterio de esta Sala, respecto al contenido del artículo 6 numeral 5 (...), en el cual se señaló que la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria; no obstante, ‘(…) para ello debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de esta vía –amparo- ya que de lo contrario se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador’.
Ahora bien, en el presente caso, al no haber expuesto el accionante motivo alguno que permita a esta Sala llegar al convencimiento de que el medio idóneo para lograr una efectiva tutela judicial era el amparo y al no verificarse el ejercicio del mencionado mecanismo judicial, estima, conforme a la jurisprudencia supra transcrita, que la presente acción de amparo resulta inadmisible, conforme al artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales…” (Énfasis de esta Corte).

Es menester indicar con relación a los medios procesales para enervar las lesiones constitucionales producidas por la actividad de la Administración, que los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son competentes para “...anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.” De este modo, la Constitución garantiza a los administrados los mecanismos y estructura necesaria para el resguardo de los derechos constitucionales que resulten lesionados por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones de la Administración, no sólo a través de la vía del amparo, sino también por intermedio de las potestades conferidas a la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de las cuales figura la tutela de los derechos y garantías constitucionales por conducto del ejercicio de los recursos contencioso administrativos.

De esta manera, se preserva el carácter extraordinario de la acción de amparo constitucional, pues los mecanismos procesales ordinarios consagrados en el ordenamiento jurídico, resultan en muchas ocasiones eficaces para restablecer la situación jurídica aunque haya denunciado la presunta violación de derechos o garantías constitucionales, pues constituye un deber para el Juez, en cualquier tipo de proceso o vía judicial, garantizar el cumplimiento de la Constitución y, en consecuencia, de los derechos y garantías constitucionales reconocidos y garantizados por ella.

Resulta necesario destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en jurisprudencia reiterada ha sentado que todos los jueces de la República son tutores de la Constitución, a través de los mecanismos jurídicos dispuestos en el ordenamiento, y por ello, no es la acción de amparo un monopolio procesal en cuanto al trámite de denuncias respecto a la regularidad constitucional. En sentencia N° 1.496 de fecha 13 de agosto de 2001, caso: Gloria América Rangel, la Sala Constitucional expresó:

“...apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo” (Énfasis de esta Corte).

Igualmente, la Sala Constitucional ha dispuesto que el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra la inadmisión de la acción constitucional de amparo, si el agraviado, disponiendo de los recursos o vías ordinarias, no los ejerció previamente. En sentencia Nº 2.292, de fecha 18 de diciembre de 2007, caso: Universidad Santa Inés, la Sala Constitucional afirmó:

“...para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente…” (Énfasis de esta Corte).

De la jurisprudencia reproducida, se colige que la acción de amparo constitucional presupone la inexistencia de un medio procesal idóneo, y en caso de existencia de éste, la imposibilidad de su ejercicio útil, conforme a las singularidades especiales del caso concreto, lo que exigirá del accionante la exposición motivada de las razones y circunstancias que justifican el ejercicio de la acción constitucional extraordinaria.

Visto lo anterior, se observa que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en sus artículos 75 y 76, la protección integral de la familia.

A tal efecto, los señalados artículos 75 y 76 establecen lo siguiente:

“Artículo 75 El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional” (Destacado de esta Corte).

“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria” (Destacado de esta Corte).

De las normas transcritas, se constata que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció un régimen de protección de los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno de sus miembros que la componen, considerando a la maternidad y a la paternidad bajo una posición preponderante, cuya defensa, y protección iusfundamental, dada la condición de derecho constitucional de las pretensiones a la protección por parte del Estado, se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público, y uno de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, como fórmula histórica de superación del Estado Liberal Burgués de Derecho.

En este orden de ideas, esta Corte observa que la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en desarrollo del los preceptos constitucionales antes señalados, consagró en su artículo 8 la figura del fuero paternal, estableciendo lo siguiente:

“El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial” (Destacado de esta Corte).

De la norma transcrita, se observa que el legislador estableció para los padres la garantía de mantener o preservar los beneficios socio económicos inherentes al cargo que desempeña, precisando que para la cesación del cargo o realización de cualquier movimiento perjudicial de un trabajador amparado por el fuero paternal, es necesario esperar el lapso de un año después del nacimiento de su hijo o hija.

Al respecto, es preciso citar la sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales), mediante la cual se interpretó el contenido del citado artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, estableciéndose lo siguiente:

“Ciertamente, si se parte del hecho de que lo que se persigue es la protección de la familia y de los hijos, debe concluirse que ante una misma situación fáctica (maternidad o paternidad), en criterio de la Sala Político-Administrativa, existen dos situaciones disímiles, según se trate de la inamovilidad del padre o de la madre, por fuero paternal o maternal, cuando, en realidad, tal figura jurídica, más que la protección al padre o a la madre, procura la protección integral de la familia.
Respecto del derecho a la igualdad esta Sala, en sentencia n.° 266/06, estableció lo siguiente:
Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
(…)
Ahora bien, el referido artículo establece que todas las personas son iguales ante la ley, lo que explica que no se permitan discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
Esta Sala ha sostenido con anterioridad que el principio de igualdad implica un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad -igualdad como equiparación-, y un trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad -igualdad como diferenciación- (vid. sentencia n° 898/2002, del 13 de mayo). En este último supuesto, para lograr justificar el divergente tratamiento que se pretenda aplicar, el establecimiento de las diferencias debe ser llevado a cabo con base en motivos objetivos, razonables y congruentes.
De lo anterior se desprende que no resulta correcto conferirle un tratamiento desigual a supuestos fácticos que ostenten un contenido semejante y que posean un marco jurídico equiparable, pero debe aclararse que igualdad no constituye sinónimo de identidad, por lo que también sería violatorio del principio de igualdad darle un tratamiento igualitario a supuestos que sean distintos (vid. GUI MORI, Tomás. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ÍNTEGRA 1981-2001. Tomo I. Editorial Bosch. Barcelona, 2002, p. 332). Lo que podría resumirse en dos conclusiones: ‘No asimilar a los distintos, y no establecer diferencias entre los iguales’.
De igual forma, esta Sala ha reconocido en varios fallos, que el respeto al principio o derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación es una obligación de los entes incardinados en todas las ramas que conforman el Poder Público, de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho y que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria. (vid. sentencias 536/2000, del 8 de junio; 1.197/2000, del 17 de octubre; y 1.648/2005, del 13 de julio).

Ahora bien, el fuero maternal que la Ley Orgánica del Trabajo otorga a la madre, se inicia con el embarazo, tal y como se desprende, inequívocamente, del artículo 384 que dispone:
La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.
Cuando incurra en alguna de las causas establecidas en el artículo 102 de esta Ley, para su despido será necesaria la calificación previa del Inspector del Trabajo mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII. (Subrayado añadido)
Por su parte, la novísima Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en su artículo 8 preceptúa lo siguiente:
El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial. (Subrayado añadido)
(…)
Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político-Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar.
(…)
Por tanto, esta Sala Constitucional juzga que la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que hizo la Sala Político- Administrativa, se aparta del sentido y alcance de las normas constitucionales que protegen integralmente a la familia, a la paternidad y maternidad, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce por igual, en el artículo 76.
En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.
Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.
Al quebrantamiento del derecho a la igualdad y de las normas constitucionales protectoras de la familia, por parte de la decisión de la Sala Político-Administrativa, se le suma la inobservancia de los principios constitucionales interpretativos de los derechos laborales, que recogen los artículos 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales señalan:
Artículo 88. El Estado garantizará la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo. El Estado reconocerá el trabajo del hogar como actividad económica que crea valor agregado y produce riqueza y bienestar social. Las amas de casa tienen derecho a la seguridad social de conformidad con la ley.
Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.
2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.
3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.
4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.
5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.
6. Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los o las protegerá contra cualquier explotación económica y social.
Así las cosas, es evidente que la decisión objeto de revisión también ignoró las normas constitucionales que amparan el hecho social trabajo, por cuanto la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad debió subsumirse dentro del principio de progresividad a favor del trabajador, como corresponde a todo derecho constitucional en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia.
En conclusión, por las razones que preceden, esta Sala decide ejercer su potestad de revisión y, en consecuencia, declara que ha lugar a la solicitud que se planteó y anula parcialmente el veredicto n.° 00741 que la Sala Político-Administrativa expidió, el 28 de mayo de 2009, en lo tocante a la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. Así se decide” (Negrillas de esta Corte).

De la sentencia parcialmente transcrita, se denota claramente la equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y, por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, ya que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad. En consecuencia, la Sala Constitucional determinó que en coherencia con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo respecto a la inamovilidad por fuero maternal, se debe entender que la inamovilidad por fuero paternal comienza desde el momento de la concepción.

Al hilo de lo anterior, el Máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional mediante sentencia Nro. 1.617 del 10 de agosto de 2006, (caso: Gabriela Mercedes Patiño Leal) precisó lo siguiente:

“…en el presente caso se acciona en amparo un acto administrativo, por lo que inicialmente se podría afirmar la viabilidad del recurso contencioso administrativo frente a la acción de amparo. No obstante, determinado que el derecho invocado es el de la protección a la maternidad, por haberse encontrado la quejosa en estado de gravidez, esta Sala considera por vía de excepción que el mecanismo procesal ordinario no es suficientemente expedito para resolver el asunto planteado…” (Negrillas de la Corte).

Por su parte, esta Corte se ha pronunciado sobre este punto en sentencia N° 614 de fecha 20 de mayo de 1998 (caso: Silvia Contramaestre vs. Fondo de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios), señalando lo siguiente:
“…en lo referente a la inamovilidad a la que se refiere la accionante, ha de señalar la Corte que dicha inamovilidad se halla establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que la Constitución únicamente establece la protección de la maternidad (artículo 74) y la protección de la mujer y el menor trabajador (artículo 93), pero de tales normas no podría derivarse un derecho como la inamovilidad por gravidez, en los términos específicos en los que se hallaba establecida en la normativa laboral.
En efecto, en relación a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada, (…) en el artículo 74 implica gozar de inamovilidad durante el tiempo del embarazo y hasta la culminación del período postnatal…”.

En la misma línea, esta Corte mediante sentencia de fecha 28 de noviembre de 2001 (caso: Flor Bermúdez Vs. Gobernación del Estado Apure), expresó lo que a continuación se transcribe:

“La acción de amparo constitucional interpuesta está dirigida a la (…) restitución de la quejosa en el cargo que desempeñaba, por cuanto (…) se encontraba amparada por la estabilidad que le proporcionaba el Fuero Maternal previsto (…) en el artículo 76 del texto constitucional.
(…Omissis…)
La disposición constitucional concibe la protección de la maternidad de manera amplia, lo que debe interpretarse con base al contenido social que comporta su establecimiento en un sistema de libertades públicas como el nuestro. En consecuencia, la determinación de su alcance debe necesariamente concluir en que su interpretación, no admite ningún tipo de restricción.
Siendo así, dicha protección debe entenderse como principio fundamental del derecho a la inamovilidad en el empleo de la mujer trabajadora embarazada y, consecuencialmente, del derecho a disfrutar del descanso pre y post-natal requeridos para llevar a feliz término el proceso de gestación, en su etapa previa y posterior.
Por tanto, tal como advierte el A quo, la inamovilidad en el cargo que asiste a toda mujer embarazada y el derecho a disfrutar de un descanso previo y posterior al alumbramiento, constituyen derechos de permanente vigencia y exigibilidad, resultando por tanto violación a los mismos cualquier acto del empleador dirigido a desconocerlo o incumplirlo, lo que comporta, necesariamente, una violación a la protección que a la maternidad atribuye la norma constitucional…” (Negrillas de esta Corte).

De las decisiones antes mencionadas, se evidencia que cuando se pretenda desincorporar o desvincular del servicio a una funcionaria que goza de fuero maternal, debe necesariamente sujetarse la decisión al vencimiento del período que falte del curso del embarazo y que se hayan extinguido el periodo postnatal de un (1) año, de lo contrario, se estarían vulnerando los derechos constitucionales que se refieren a la protección de la maternidad aplicables igualmente a la paternidad.

En tal sentido, en el presente caso se evidencia que el accionante junto con el escrito de la presente acción de amparo constitucional, consignó copia certificada del acta de nacimiento Nº 2.040, donde se constata que en fecha de fecha 30 de septiembre de 2009 fue presentada ante la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos de la Policlina La Arboleda, un niño que lleva por nombre José Santiago, por el ciudadano Gregorio Salazar Chire, parte accionante, y la ciudadana Wendy Snaidy Ruiz Jaime, el cual nació en fecha 23 de septiembre de 2009.

Dado lo anterior, se constata que para la fecha 2 de febrero de 2010, fecha en que ocurrió la suspensión del accionante del cargo de Auxiliar de Soporte Técnico I, en su condición de funcionario público del Instituto Municipal de Crédito Popular, su menor hijo tenía cuatro (4) meses y diez (10) días de nacido, lo que comprueba que el ciudadano José Gregorio Salazar Chire, se encuentra amparado por la inamovilidad laboral bajo la figura de fuero paternal, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la novísima Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

Realizadas las anteriores consideraciones, esta Corte debe precisar que mediante la institución del amparo (por razones de urgencia e inmediatez) puede ser procedente dispensar la protección constitucional iusfundamental frente a los actos o actuaciones emanados del Poder Público que presuntamente vayan en contradicción con el derecho constitucional denunciado como infringido, y violen flagrantemente el Texto Constitucional.

En el caso sub iudice, la protección de la familia, y en suma, las normas fundamentales que la protegen, constituyen razón suficiente para favorecer la protección constitucional por esta vía, preferentemente al recurso contencioso administrativo funcionarial, en razón de la entidad del bien jurídico protegido y de la situación jurídica presuntamente lesionada, que en el caso particular, trasciende la regulación legal en materia funcionarial.

Siendo ello así, considera esta Corte que en el presente caso, contrariamente a lo declarado por el A quo, el amparo constituye la vía idónea para tramitar la pretensión expuesta por el ciudadano José Gregorio Salazar Chire. Así se decide.

Con base en las consideraciones anteriores, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de junio de 2010, por la Abogada Rosa Bistoché Campos, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano José Gregorio Salazar Chire, REVOCA el fallo dictado en fecha 7 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Inadmisible la acción de amparo constitucional de conformidad con lo previsto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en consecuencia, ORDENA al Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se pronuncie sobre la admisión de la acción de amparo constitucional interpuesta de conformidad con lo previsto en la presente decisión. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 11 de mayo de 2010, por la Abogada Rosa Bistoché Campos, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JOSÉ GREGORIO SALAZAR CHIRE, contra la sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE CRÉDITO POPULAR.

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA el fallo apelado.

4.ORDENA al Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se pronuncie sobre la admisión de la acción de amparo constitucional interpuesta de conformidad con lo previsto en la presente decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _______________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO Ponente

La Juez

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-O-2010-000059
EN/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,