JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000004

En fecha 07 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1929-09, de fecha 02 de diciembre de 2009, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, por el ciudadano JOSÉ ANDY ARAQUE ZAMBRANO, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-10.434.703, debidamente asistido por los Abogados Pedro Palmar Castillo y Luís Alberto Prieto Briceño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado (INPREABOGADO), bajo los números 25.718 y 112.259, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 433-05, de fecha 18 de agosto de 2005, emanada de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, mediante la cual se otorgó el beneficio de jubilación al mencionado ciudadano.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, del fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 15 de octubre de 2007, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó esta Corte en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del ciudadano Efrén Navarro, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente forma: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 21 de enero de 2010, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA. En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez ponente.

Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 23 de septiembre de 2005, el ciudadano José Andy Araque Zambrano, asistido por los abogados Pedro Palmar Castillo y Luís Alberto Prieto Briceño, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del estado Zulia, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, ingresó a la Administración Pública Estadal en fecha 01 de noviembre de 1992, como funcionario público de carrera, ocupando permanentemente el cargo de oficial de policía adscrito a la Dirección General de la Policía Regional, organismo que se encuentra adscrito a la Secretaría de Seguridad y Defensa del Ejecutivo del estado Zulia.

Que, en fecha 18 de agosto de 2005, la Dirección General de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Zulia, dictó la Resolución N° 433-05, mediante la cual le otorgó el beneficio de jubilación al recurrente, “…por vía de jubilación especial…”, contando con trece (13) años de servicio.

Que, el acto administrativo impugnado es inconstitucional, ilegal y violatorio del principio de reserva legal, e igualmente es lesivo de la garantía de igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley, “…por exceder el ámbito de las competencias estadales en materia de previsión y seguridad social, que pertenece a la esfera de las competencias atribuidas a los órgano (sic) Legislativo y Ejecutivo Nacional, uno de cuyos aspectos es la jubilación de los funcionario (sic) público, por vía de excepción...”. (Subrayado del original).

Señaló, que las normas que rigen lo concerniente a la jubilación son de rango constitucional y por tanto de orden público; que las mismas consagran derechos subjetivos que son irrenunciables.

Adujo, que “…es competencia del Poder Nacional todo lo relativo a la previsión social, y que el beneficio de jubilación constituye materia de reserva legal, lo que trae como consecuencia que sólo puede ser regulado mediante le (sic) formal, es decir mediante un acto dictado por la Asamblea Nacional, conforme al procedimiento establecido en la Carta magna, y por vía de excepción por el Presidente de la República en Consejo de Ministros…” (Negrillas del original).

Que “…El Gobernador del Estado (sic) Zulia, al invocar y aplicar el artículo 5 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para conceder jubilaciones excepcionales, incumpliendo con los requisitos legales específicamente en lo relativos (sic) a la edad y años de servicios prestados por algún funcionario público bajo su administración, violenta los principios constitucionales de “legalidad” y “reserva legal”, por invadir y usurpar atribuciones y competencias expresamente conferidas a los Órganos del Poder Ejecutivo y Legislativo Nacional...” (Negrillas del original).

Expuso que el acto administrativo impugnado resulta nulo e ineficaz, toda vez que el mismo fue dictado “…por abuso o usurpación de Poder o a la Autoridad…”, resultando contrario a la Constitución y a la Ley.

En relación con la violación al principio de igualdad, por el acto administrativo impugnado, adujo que el mismo “…crea desigualdad y discriminación, por cuanto el funcionario público estadal jubilado sin cumplir con los requisitos de Ley, obtiene el beneficio de jubilación con ventajas sobre otros funcionarios de igual nivel y en desmedro razonable de quienes se les exige que si deben cumplirlos, no obstante que puedan inclusive superar los límites máximos de edad o años de servicios; desigualdad que se manifiesta por estar todos los funcionarios, sin excepción incluidos dentro del régimen jurídico uniforme y equitativo de la legislación nacional que establece los requisitos para la acreditación de ese beneficio subjetivo, por lo que, jubilar al funcionario sin llenar los extremos de Ley, específicamente los relativos a la edad y a los años de servicios, resulta incompatible con el Derecho y Garantía Constitucional de ‘Igualdad ante la Ley’…”.

Señaló, que la “…Dirección de Recursos Humanos del Ejecutivo del Estado (sic) Zulia, desconoció toda regulación que rige sobre la materia de jubilaciones que se encontraba vigente para el momento en que fue resuelta de oficio mi jubilación, a pesar de que el Ejecutivo del Estado (sic) Zulia no tenía la obligación de otorgármela, no obstante terminó concediéndosela (sic) de manera ‘excepcional’, sin haber cumplido con los extremos que exige el ordenamiento jurídico vigente...”. (Subrayado del original).

Adujo, que la Gobernación debió verificar que se cumplieron los requisitos que exige la Ley para otorgar el beneficio de jubilación, toda vez que el mismo le fue concedido cuando apenas contaba con trece (13) años de servicio y treinta y cuatro (34) años de edad. En razón de ello, expresó que el acto administrativo impugnado “…se encuentra total y absolutamente divorciado del dispositivo normativo que rige la materia de jubilaciones, así como del deber que tiene la Administración de dictar sus Actos (sic) con arreglo a la Ley para aplicarla correctamente…”

Que, “…mi jubilación no se concedió ‘de conformidad con la Ley’, en el presente caso, se evidencia un error de Derecho, por la incorrecta interpretación y aplicación de los artículos 3 y 5 de la Ley Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios…”.

Con relación a la medida cautelar de amparo constitucional, señaló que el acto administrativo atacado, es violatorio de su derecho al trabajo, así como su derecho “…a la garantía del debido proceso, consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de la República Bolivariana de Venezuela…” por cuanto “…no observó las mínimas normas administrativas para hacerlo tal como se señaló y ni siquiera cumplió con la normativa nacional que sobre jubilaciones existe en la República…”. (Subrayado del original).

Finalmente solicitó la admisión de la medida cautelar interpuesta, así como la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado y “…el pago de las cantidades que se me adeuden al momento del ejecútese de [la] sentencia y que efectivamente sean una diferencia entre el ciento por ciento de mi salario y las cantidades que me hayan sido pagadas por Jubilación (Diferencia por ajuste de salarios debidos)…” (Corchetes de esta Corte).

II
DE LA DECISIÓN CONSULTADA

En fecha 15 de octubre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Dicha sentencia decidió la controversia en cuestión con base a los siguientes razonamientos:

“Visto los términos en que ha quedado planteada la controversia y analizados como han sido cada uno de los instrumentos probatorios producidos en las actas procesales, considera el Tribunal que ha sido plenamente demostrado en las actas procesales que la (sic) querellante ingresó en fecha 01 de Noviembre de 1992 en la Policía Regional del Estado (sic) Zulia, siendo su último cargo de OFICIAL MAYOR, adscrito a la Dirección General de la Policía Regional del Estado (sic) Zulia, cargo que desempeñó de manera ininterrumpida hasta el día 18 de agosto de 2005, cuando fue jubilado por Resolución Nº 433-05, suscrita por el Gobernador del Estado (sic) Zulia. En consecuencia, tenía una antigüedad de 13 años de servicios para la fecha en que fue jubilado. Así se declara.

Por otra parte, el día 18 de agosto de 2005 fue notificado el recurrente de la Resolución Nº 433-05, en la cual se acordó su egreso del servicio activo mediante el otorgamiento de la Jubilación Especial por vía excepcional. Observa el Tribunal que la impugnada Resolución se fundamentó en el artículo 160 de la Constitución Nacional (sic) en el cual se le atribuye al Gobernador del Estado (sic) la potestad de gobierno y administración de la respectiva entidad federal, en concordancia con el numeral 1° del artículo 78 de la Constitución del Estado (sic) Zulia que le obliga a cumplir y hacer cumplir la Constitución (sic) y las leyes y por último, en el artículo 5 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, cuya letra reza:

Artículo 5: ‘El Presidente de la República, en Consejo de Ministros, podrá establecer requisitos de edad y tiempo de servicios distintos a los previstos en la presente Ley para aquellos organismos y categorías de funcionarios o empleados que por razones excepcionales, derivadas de las características del servicio o riesgos de salud, así lo justifiquen.
El régimen que se adopte deberá ser publicado en la GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA.’

En ese sentido observa ésta Juzgadora que el Estado (sic) Zulia, quien tiene la carga de la prueba por tratarse de un acto administrativo que modificó la situación jurídica del querellante (de funcionario activo a jubilado) no consignó en las actas procesales ninguna Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela ni del Estado (sic) Zulia en la cual aparezca publicado el alegado ‘Régimen Especial’ invocado por el Gobernador del Estado Zulia para acordar la jubilación del querellante. Ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia que:

‘(…) si bien en virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, sería, en principio, al recurrente a quien correspondería destruir tal presunción comprobando los vicios de ilegalidad que esgrime adolecen los actos impugnados, sin embargo, si se trata de procedimientos sancionatorios y de pérdida de derechos, cuando legal o parcialmente se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la Administración soporta la carga de la prueba y al recurrente sólo le toca alegar que el órgano administrativo no cumplió con el procedimiento legalmente previsto o que incurrió en falta para que la Administración se vea obligada a presentar la prueba contraria de la justificación de su actuación’. (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 14 de agosto de 1989) (sic)

Así las cosas, no fue probado en las actas que se hubiese establecido por ley un régimen especial de jubilaciones con requisitos de edad y tiempo de servicios distintos a los previstos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, ni las razones excepcionales, derivadas de las características del servicio o riesgos de salud que fueron invocadas como fundamento de derecho por el Estado (sic) Zulia para jubilar al ciudadano JOSE (sic) ANDY ARAQUE ZAMBRANO.

Igualmente se observa que en el Tercer Considerando de la Resolución Nº 433-05, el Estado (sic) Zulia señaló lo siguiente:

‘CONSIDERANDO: Que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, prevé la posibilidad de jubilación por vía excepcional derivadas de las características propias del servicio, habida cuenta que la función policial comporta un riesgo a la integridad personal, que redunda en detrimento para la salud.’

Observa ésta juzgadora que la Administración Pública Estadal confunde en la motivación del acto impugnado dos supuestos de derecho para fundamentar una misma decisión. En efecto, el supuesto de derecho establecido en el artículo 5 de la Ley comentada prevé la posibilidad de establecer regímenes de jubilaciones especiales para organismos y categorías de funcionarios cuya prestación de servicio se efectúe bajo ciertas características excepcionales que impliquen a todo ese grupo de funcionarios riesgos para la salud y por ello, ameriten el establecimiento de requisitos de edad y tiempo de servicios distintos a los previstos en esa ley para el universo de funcionarios públicos de la Nación. En cambio, la posibilidad discrecional de otorgar una jubilación por vía de excepción a empleados o funcionarios con más de quince años de servicios prestados, cuya previsión está contenida en el artículo 6 de la citada Ley, conlleva a entender que éstas circunstancias sean de índole personal, que imposibiliten a un determinado funcionario continuar prestando sus servicios en las mejores condiciones, lo cual no fue alegado ni probado por la parte querellada.

El Gobernador del Estado (sic) Zulia, haciendo una errónea interpretación del derecho, pretendió subsumir en ambos supuestos jurídicos la jubilación del funcionario JOSE (sic) ANDY ARAQUE ZAMBRANO, alegando que la función de policía comporta como característica permanente un riesgo a la integridad personal; ignorando que cuando se trate de jubilaciones excepcionales, no basta que se invoque de manera genérica y etérea el “riesgo a la integridad personal que implica la función policial”, sino que, por tratarse de jubilaciones excepcionales, deben ser otorgadas en cada caso concreto bajo circunstancias debidamente comprobadas, justificadas y motivadas, conforme lo exige el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, supuesto que no fue satisfecho en la resolución (sic) impugnada, configurándose de éste modo el vicio de falso supuesto, el cual ha sido definido por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo (Sentencia de fecha 30 de marzo de 2000), como aquel que:

‘…afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, denominado Teoría Integral de la Causa, a decir del Profesor Carlos Escarrá Malavé, la cual está constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma, de manera que, el vicio en referencia puede constituirse, de modo general, desde el punto de vista de los hechos como del derecho, diferenciándose por ello el falso supuesto de hecho del falso supuesto de derecho.

El primero se presenta, esencialmente, de tres formas, a saber: a) Cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió, b) Cuando (sic) se aprecian erróneamente los hechos, y c) cuando se valoran equivocadamente los mismos. El segundo, por su parte, se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo (aplicándose al supuesto bajo análisis una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula)…’ (sic)

En consecuencia, esta Juzgadora considera que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en los ordinales 1° y 4° del artículo 20 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional y así se declara.

Alega la parte recurrida que se le canceló a la accionante las prestaciones sociales sin que se configurase ningún vicio en el consentimiento, previa firma de un Acta de Transacción que recoge una conformidad de su parte con la cantidad que se le estaba cancelando de manera privada. Alegó que una vez que el trabajador recibe la totalidad de las prestaciones sociales está abandonando o renunciando a toda posibilidad de entablar un controvertido respecto a la estabilidad, esto es, a obtener la reincorporación al cargo que ejercía. En ese sentido, nuestros máximos tribunales se han pronunciado de modo reiterado afirmando que el pago de las prestaciones sociales constituyen un hecho irrelevante a los efectos del fondo de la cuestión planteada, puesto que dicho pago no puede tener efecto procesal respecto a la pretensión del recurso de nulidad o de la querella y en todo caso, acordada la nulidad del acto impugnado y la reincorporación del funcionario, las sumas de dinero recibidas por el trabajador deben ser imputadas a un adelanto de prestaciones sociales y así se declara.

Por los fundamentos expuestos éste Tribunal declara la nulidad absoluta de la Resolución Nº 433-05, de fecha 18 de agosto de 2005 dictada por el ciudadano MANUEL ROSALES GUERRERO en su condición de GOBERNADOR DEL ESTADO ZULIA, mediante la cual se acordó la jubilación del ciudadano JOSE (sic) ANDY ARAQUE y se ordena la reincorporación del recurrente al cargo de OFICIAL MAYOR, adscrito a la Dirección General de la POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA u otro cargo de igual remuneración y jerarquía. A título de indemnización se ordena a la parte accionada cancelar a la recurrente todos los sueldos o salarios que haya dejado de percibir, desde la fecha de su ilegal jubilación hasta el día de publicación de ésta sentencia. Así se decide.” (Mayúsculas de la cita).

Con base a los argumentos y razonamientos planteados, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró Con Lugar el recurso interpuesto.

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte, pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 15 de octubre de 2007, y al respecto observa:

En este sentido, el fallo remitido a esta Corte fue dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el cual es competente en primera instancia, para conocer de los recursos funcionariales que por ante ese Juzgado se ventilen, tal como lo dispone expresamente la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Esa misma Ley en materia funcionarial señala en su artículo 110, lo siguiente:

“…Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…” (Negrillas de esta Corte).

Así las cosas, resulta claro que el ad quem o Tribunal Superior competente para conocer de las apelaciones contra decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Contencioso Administrativo son las Cortes de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual resultan consecuentemente competentes para conocer en consulta de las mismas decisiones por ser ésta la Alzada natural de dichos Juzgados.

Asimismo, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en su artículo 72 establece lo siguiente:

“…Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente…”.

Igualmente, el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, prevé:

“Los estados tendrán los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”

En consecuencia, siendo que en la presente causa la parte recurrida es la Gobernación del estado Zulia el cual se configura sin duda alguna como parte de la Administración Pública Estadal, resulta plenamente aplicable al presente caso la consulta contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, concatenado con lo previsto en el artículo 36 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

Visto ello, el Tribunal Superior competente al cual se refiere, en el presente caso, el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República es esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada la competencia por las normas señaladas. Siendo así, esta instancia resulta COMPETENTE para conocer de la consulta planteada por el A quo. Así se declara.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa del ente regional.

Conforme a ello, se debe señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, y que no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 72 ejusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902, de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), la cual establece:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Resaltado de esta Corte).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 1.107, de fecha 8 de junio de 2007, (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“…El principal argumento que sustenta la solicitud de revisión se centra en un asunto de orden procesal: que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al emitir su veredicto desconoció la norma contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la sentencia de primera instancia no podía ser objeto de la consulta prevista en la referida norma porque lo decidido por el Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental -al decretar la inadmisibilidad de la acción jurisdiccional- en modo alguno iría en detrimento de las pretensiones y defensas esgrimidas por el Estado Lara, a quien se aplica extensivamente esta prerrogativa procesal que ostenta la República, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.
(…)
La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.
Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Resaltado de esta Corte).

En consecuencia, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses del estado recurrido, siendo que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo podrán ser revisadas mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

Ello así, siendo que en el presente caso se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, como consecuencia de la ausencia del ejercicio de medios de gravamen por parte del querellante, lo conducente es entrar a analizar el mencionado fallo, limitando su pronunciamiento a aquellos aspectos que se traduzcan en detrimento o merma de los derechos patrimoniales del estado Zulia, pues así debe ser concebida la prerrogativa procesal de la “consulta obligatoria de Ley”, excluyendo del análisis a aquellos pronunciamientos del A quo que afecten derechos o intereses particulares, pues como se indicó precedentemente, el no ejercicio del recurso de apelación por la parte querellante, debe ser entendido como aceptación y conformidad con el fallo en cuestión.

Así, observa esta Corte que la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró la nulidad del acto administrativo impugnado por cuanto el mismo estaba viciado de nulidad, en atención a lo previsto en los ordinales 1 y 4 del artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como el pago de “…todos los sueldos o salarios que haya dejado de percibir [el querellante], desde la fecha de su ilegal jubilación hasta el día de la publicación de esta sentencia…” (Corchetes de esta Corte).

En este sentido, observa esta Alzada que del libelo contentivo del presente recurso, se desprende que uno de los requerimientos del ciudadano José Andy Araque Zambrano, consistió en “…el pago de las cantidades que se [le] adeuden al momento del ejecútese de [la] sentencia y que efectivamente sean una diferencia entre el ciento por ciento de [su] salario y las cantidades que [le] hayan sido pagadas por Jubilación (Diferencia por ajuste de salarios debidos)…”, lo que a todas luces no constituye bajo ninguna perspectiva una solicitud correspondiente al pago de salarios dejados de percibir, tal como lo ordenó el A quo, más bien, entiende esta Corte que tal requerimiento corresponde al pago del 15% restante que hubiera dejado de percibir el recurrente por concepto de diferencias entre el monto que le era pagado mensualmente por jubilación y lo que debió haber percibido efectivamente en caso de haber estado en servicio activo, toda vez que el monto con el que le fue otorgada la jubilación corresponde al 85% en base al último sueldo devengado.

En este orden de ideas, la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 2638 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: Editorial Diario Los Andes, C.A., ha señalado lo siguiente:

“…ha sido criterio de esta Sala que la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial (…)
Así, en lo que respecta a la incogruencia (sic) positiva, la misma se presenta bajo dos modalidades, a saber:
i) Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones no planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna parte más de lo pedido.
ii) Extrapetita: la cual se presenta cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada…”.

Visto lo anterior, observa esta Corte que la decisión proferida por el A quo, cuando ordena el pago al recurrente de los salarios dejados de percibir, emite un pronunciamiento que excede lo que le fue solicitado por la parte actora, pues el requerimiento de ésta, como ya se indicó antes, se circunscribe al pago del 15% restante que hubiera percibido el recurrente por concepto de diferencias entre el monto que le era pagado mensualmente por jubilación y lo que debió haber percibido efectivamente, en caso de haber permanecido en servicio activo, toda vez que el monto de la jubilación acordada, corresponde al 85% en base al último sueldo devengado.

En este sentido, debe señalarse que existe una gran diferencia entre el pago de un sueldo o salario a un trabajador o funcionario y el pago de un monto determinado por concepto de jubilación, pues mientras que el primero consiste en el pago del 100% de la contraprestación pautada entre las partes por los servicios prestados por el trabajador al patrono; en el caso del pago de la jubilación, se entiende que el trabajador cumplió con los requisitos que exige la Ley para que se le conceda tal beneficio y en consecuencia le es pagada una cantidad determinada sobre un porcentaje que nunca (salvo casos especiales determinados en la propia Ley) podrá ser igual al 100% del último sueldo devengado, e igualmente el pago de la jubilación comprende para el trabajador un reconocimiento por los años de servicio ya prestados.

Visto ello, resulta errado que el A quo ordenara el pago de los salarios caídos, toda vez que ello implicaría ejecutar por duplicado el pago del monto correspondiente al 85% del último sueldo que devengó el recurrente, que ya le fue cancelado de forma periódica por concepto de jubilación.

Así, considera esta Alzada que la sentencia consultada incurrió en el vicio de incongruencia positiva o ultrapetita, al otorgar al recurrente más de lo que solicitó, y en razón de ello, esta Corte REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sólo en lo referente al pago de los sueldos y salarios dejados de percibir por el recurrente desde la fecha de su jubilación hasta el momento de la publicación de la sentencia consultada. Así se decide.

Considerando la anterior decisión, esta Corte pasa a conocer el asunto debatido, y en virtud de la consulta planteada, hacer el examen pertinente del fallo bajo análisis, toda vez que ello implica necesariamente la reincorporación del recurrente a sus funciones dentro de la Gobernación del estado Zulia, por lo que se hace necesario determinar si tal situación pudiera comportar un daño para la Administración de dicho estado.

En este sentido, observa esta Alzada que el acto administrativo impugnado otorgó la jubilación de forma excepcional al recurrente, de conformidad con lo previsto en lo artículo 5 de la Ley Sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 5. El Presidente o Presidenta de la República, en Consejo de Ministros podrá establecer requisitos de edad y tiempo de servicio distintos a los previstos en la presente Ley para aquellos organismos o categorías de funcionarios o funcionarias o empleados o empleadas que por razones excepcionales, derivadas de las características del servicio o riesgos para la salud, así lo justifiquen. El régimen que se adopte deberá ser publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.”

Ahora bien, para el presente caso, se hace necesario traer a colación el contenido del artículo 3 ejusdem, el cual señala:

“Artículo 3. El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta (60) años si es hombre, o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios; o,
b) Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad.
Parágrafo Primero: Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso que el funcionario o funcionaria o empleado o empleada haya efectuado no menos de sesenta (60) cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que desee gozar de la jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones, la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al término de su relación de trabajo, o deducible mensualmente de la pensión o jubilación que reciba en las condiciones que establezca el Reglamento de esta Ley.
Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación.”


Visto lo anterior, observa esta Corte que, de una revisión de los alegatos presentados por el recurrente en el libelo, señaló que al momento de haber sido jubilado, contaba con treinta y cuatro (34) años de edad y trece (13) años de servicio, lo que es a todas luces contrario al contenido del artículo 3 citado supra, toda vez que no reunía los requisitos ahí establecidos, por lo que para que tal beneficio estuviera ajustado a la Ley, debió haber sido otorgado por el Presidente de la República, en Consejo de Ministros, según lo previsto en el artículo 5 igualmente citado, y ello no ocurrió en el presente caso; resultando por demás evidente que la Gobernación del estado Zulia, sobrepasó la esfera de sus competencias al otorgar la jubilación al recurrente de forma excepcional como se desprende del contenido en la consideración tercera del acto administrativo impugnado, siendo que tal facultad, contenida en el artículo 6 ejusdem, está igualmente atribuida de forma exclusiva y excluyente al Presidente de la República, por lo que resulta claro que el acto administrativo impugnado estaba viciado de ilegalidad y por lo tanto resulta ajustada a derecho su anulación, tal como fue la acertada decisión del A quo y por ende, la reincorporación del querellante.

Consecuencia del anterior pronunciamiento, y en lo que se refiere a “…el pago de las cantidades que se [le adeuden al recurrente] al momento del ejecútese de [la] sentencia y que efectivamente sean una diferencia entre el ciento por ciento de [su] salario y las cantidades que [le] hayan sido pagadas por Jubilación (Diferencia por ajuste de salarios debidos), que constituye uno de los requerimientos de la parte actora en la presente causa, observa esta Corte lo siguiente: (Corchetes de esta Corte)

Corre inserto al folio quince (15) del presente expediente copia simple de la planilla de liquidación de prestaciones sociales pagadas al recurrente en fecha 12 de agosto de 2005, la cual al no haber sido impugnada constituye una prueba de la terminación de relación laboral-funcionarial existente entre el ciudadano José Andy Zambrano y la Gobernación del estado Zulia, que en presente caso se debió a que le fue otorgado el beneficio de jubilación al mencionado ciudadano.

Igualmente, de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que al recurrente le han sido pagados los montos correspondientes a la pensión de jubilación que le fue otorgada, lo cual junto al documento señalado en el párrafo anterior, permite evidenciar a esta Corte que al recurrente le fue pagado, desde el momento de la jubilación impugnada, un monto correspondiente al 85% de su último sueldo devengado.

Así, y por cuanto la sentencia proferida por el A quo, declaró la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 433-05, de fecha 18 de agosto de 2005, emanada de la Gobernación del estado Zulia, lo que implica necesariamente la reincorporación del querellante a su puesto de trabajo, esta Corte ordena a la parte querellada pagar al ciudadano José Andy Araque Zambrano del 15% restante que se le adeuda por sueldos dejados de percibir, desde el momento en que fue jubilado, hasta el momento de su efectiva reincorporación al servicio activo, ello como “…Diferencia por ajuste de salarios debidos…”, tal como fue solicitado por la parte querellante. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer la Consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 15 de octubre de 2007, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, por el ciudadano JOSÉ ANDY ARAQUE ZAMBRANO, debidamente asistido por los Abogados Pedro Palmar Castillo y Luís Alberto Prieto Briceño, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 433-05, de fecha 18 de agosto de 2005, emanada de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, mediante la cual se le concedió el beneficio de jubilación al mencionado ciudadano.

2. REVOCA la sentencia consultada, sólo en lo referente al pago al querellante, por parte del ente querellado de los salarios dejados de percibir.

3. ORDENA a la parte querellada pagar al ciudadano José Andy Araque Zambrano el 15% restante que se le adeuda por sueldos dejados de percibir, desde el momento en que fue jubilado, hasta el momento de su efectiva reincorporación al servicio activo, ello como “…Diferencia por ajuste de salarios debidos…”.

Publíquese regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,



ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,



EFRÉN NAVARRO

La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA
Ponente


La Secretaria



MARJORIE CABALLERO


EXP. Nº AP42-N-2010-000004
MEM/