TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000216

En fecha 29 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la Abogada Zoraida Sánchez Reyna, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.886, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana ROSA ALBA ROJAS ROJAS, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 3.297.469, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº C.M.T/UDR-DR-001-09 de fecha 05 de noviembre de 2009 dictado por la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO TORBES DEL ESTADO TÁCHIRA.

En fecha 03 de mayo de 2010, se dio cuenta a la Corte; se ordenó oficiar a la Contraloría Municipal del Municipio Torbes del estado Táchira, de conformidad a lo establecido en el aparte 10, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que remitiera los antecedentes administrativos del caso, para lo cual se comisionó al Juzgado Primero de los Municipios San Cristobal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; y se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ.

En esta misma fecha se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 03 de mayo de 2010, se libraron los oficios Nros 2010-1069 y 2010-1070 dirigidos al Juzgado Primero de los Municipios San Cristobal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira y al Contralor Municipal del Municipio Torbes del estado Táchira, respectivamente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE
NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA
CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 29 de abril de 2010, la Abogada Zoraida Sánchez Reyna, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Rosa Alba Rojas Rojas, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Contraloría Municipal del Municipio Torbes del estado Táchira, con fundamento en lo siguiente:

Señaló, que a través del presente recurso impugna el acto administrativo contenido en la “…Resolución numero (sic) C.M.T030/2009, dictada por la Ciudadana Abogada EMIL ESTRELLA NEGRIN MEDINA Jefe de la Unidad de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría Municipal del Municipio Torbes del Estado Táchira, dictada en fecha Cinco (5) de Noviembre del año dos mil Nueve (2.009) (sic) por delegación que en ella hace la Ciudadana Contralora Licenciada Omaira Sánchez de Quintero, Notificada a mi mandante en fecha 6/11/2009 (sic)…” (Mayúsculas de la cita).

Que, en el mencionado acto administrativo se declaró responsable administrativamente a su mandante en su condición de “…miembro principal del comité de licitaciones de la Alcaldía del Municipio Torbes del Estado Táchira (…), por haber incurrido en las causales de determinación de responsabilidad administrativa contenida en el artículo 91 numeral 1 de la ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Esta declaratoria de responsabilidad administrativa lleva consigo la imposición de una sanción pecuniaria de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal…”.

Denunció, la infracción del numeral 1º, del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aduciendo que los actos del procedimiento, el Informe de Investigación, el auto de apertura y el acto impugnado, dictados por la contraloría recurrida se basaron en pruebas ilícitas, siendo una de ellas, el documento denominado “…Informe definitivo de Auditoría de Obra de fecha 20 de Abril de 2007…”, por no contener los requisitos establecidos taxativamente para la validez de los actos administrativos previstos en los numerales 7 y 8, del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Señaló, que “…al examinar dicho documento contentivo de Informe de Auditoría de Obra de fecha 20 de Abril de 2007, que riela al folio 9 al 219 se desprende que en dicho acto administrativo, no aparece la identificación alguna de persona o funcionario, responsable del acto, ni firma de persona alguna, legible o no, razón por la cual se dejo (sic) indefensa a mi representada al no ser dicho presunto informe de Auditoría de Obra (…), ratificado en el contradictorio del Juicio Oral y Público por persona o funcionario alguno, y a pesar de que el presunto acto administrativo no cumplía con los requisitos que expresa taxativamente el artículo 18 numerales 7 y 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, promovido como elemento probatorio documental, sin promover el testimonial de la persona o funcionario que lo realizo, a los fines de su ratificación y respectivo contradictorio, fue admitida y se le dio pleno valor probatorio (…), como elemento de convicción y prueba documental…”.

Indicó, que igualmente se admitió como elemento de convicción y prueba documental, la copia certificada del contrato de obra Nº FI-A Nº 021/06 de fecha 21 de septiembre de 2006, “…el cual posee un sello que indica `SIN EFECTO´, esto hace Deducir que el órgano contralor Municipal se atribuyó la competencia de `declarar la existencia de un contrato´ competencia esta que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le otorga al Poder Judicial, ello hace que el acto sea nulo de acuerdo a lo establecido en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: `Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos´…” (Mayúsculas de la cita).

Igualmente indicó, que dicho documento es copia certificada de una copia simple que no emana de un funcionario que de fe pública de la realización de dicho acto, desconociéndose en que oficina se encuentra su original, contraviniendo ello lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y el artículo 59 de la Ley Orgánica de Administración Central, infringiendo por tanto lo previsto en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Denunció, que el acto impugnado infringió lo establecido en el numeral 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referido a la violación del debido proceso y a la defensa al no resolver todos los alegatos efectuados por su representada en el plazo que dispone el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con fundamento en el numeral 1º, del artículo 19 ejusdem, en concordancia con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Adujo, que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho, infringiéndose en consecuencia el numeral 5, del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ya que para imputar a su representada, debió resolverse previamente un procedimiento de investigación sumaria.

Expresó, que su mandante “…fue sorprendida en su buena fe y se le declaró responsable administrativamente por un hecho además falso y sin prueba alguna que estableciera por lo menos un indicio de que mi representada fuere responsable de la formación y conservación del expediente durante tres años después de habérsele otorgado la adjudicación de la obra a la empresa…”.

Determinó, que no era la comisión de licitaciones, a la cual pertenecía su representada, la encargada de mantener integro el expediente durante tres años, ni antes ni durante ni después de finalizar el procedimiento con la adjudicación y celebración del contrato de la obra, a lo cual hace referencia el artículo 107 de la Ley Orgánica de Licitaciones.

Solicitó, el decreto de una medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, señalando “…como prueba de los requisitos necesarios fumus boni iuris y fumus periculum in mora, para que se acuerde, reproduzco escrito contentivo del recurso de nulidad interpuesto y la copia certificada del documento contentivo del acto impugnado acompañante del escrito contentivo del recurso de nulidad interpuesto, documentos de los cuales se desprende: 1) Que se cumple el primero de los dos requisitos este es el fumus boni iuris, por cuanto se demuestra el humo u olor a buen derecho, por cuanto se pretende la nulidad de un acto sancionatorio de efectos inmediatos, y 2) que de ejecutarse mientras dure el procedimiento quedaría ilusoria su ejecución de declararse Con Lugar la nulidad pretendida por cuanto ya habría producido sus efectos los que constituye el segundo requisito humo u olor de peligro por el retardo o fumus periculum in mora…”.

-II-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa:

En el caso de autos, la parte actora solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº C.M.T030/2009 de fecha 05 de noviembre de 2009, notificada el 06 del mismo mes y año, dictada por la Abogada Emil Estrella Negrin Medina, quien actuó con el carácter de Jefe de la Unidad de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría Municipal del Municipio Torbes del estado Táchira, por delegación de la Licenciada Omaira Sánchez de Quintero, quien es Contralora Municipal del Municipio Torbes del estado Táchira, mediante la cual se declaró la Responsabilidad Administrativa de la ciudadana Rosa Alba Rojas Rojas, conforme a lo previsto en el numeral 1º del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y le impuso sanción pecuniaria con base a lo establecido en el artículo 94 de la mencionada Ley.

En primer lugar, debe precisarse que el aparte único del artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece lo que a continuación se cita:

Artículo 108: “Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.

En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Negrillas añadidas).

De conformidad con la norma transcrita, en el caso de las decisiones emanadas de los demás Órganos de Control Fiscal, se podrá interponer recurso contencioso administrativo de nulidad dentro del lapso de seis (6) meses contado a partir del día siguiente a la notificación del acto impugnado, por ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, en lo que se refiere a los demás Órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal, el artículo 26 eiusdem, dispone que:

“Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación:

1. La Contraloría General de la República.
2. La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios.
3- La Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional.
4. Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11 de esta Ley” (Resaltado añadido).

Por su parte, el numeral 4, del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, señala que:

“Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:

(…)

4. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal y en las demás entidades locales previstas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal…” (Negrillas añadidas).

Visto que la Contraloría Municipal del Municipio Torbes del estado Táchira, forma parte de los demás Órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal, según lo previsto en el numeral 2, del artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el control jurisdiccional de dichos actos corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, por ser autoridades distintas al Contralor General de la República o sus delegatarios, por tanto esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara.

III
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de decidir sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que dicha remisión retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de suspensión de efectos formulada por la parte actora, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa esta Corte a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

El artículo 35 la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, y reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente:

“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”.

El artículo parcialmente trascrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.

Asimismo, específicamente con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, se evidencia que el acto impugnado, dictado en fecha 05 de noviembre de 2009, fue notificado a la parte recurrente en fecha 06 del mismo mes y año, por lo que al haber sido interpuesto el presente recurso en fecha 29 de abril de 2010, debe considerarse que su ejercicio se verificó dentro del lapso de seis (6) meses a los cuales hacer referencia el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se decide.

De manera que, no constatada en esta fase del procedimiento la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, verificados los requisitos del recurso contenidos en el artículo 33 eiusdem, esta Corte ADMITE cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº C.M.T030/2009 de fecha 05 de noviembre de 2009, dictada por la Abogada Emil Estrella Negrin Medina, actuando con el carácter de Jefe de la Unidad de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría Municipal del Municipio Torbes del estado Táchira, por delegación de la Contralora Municipal del Municipio Torbes del estado Táchira, en la cual declaró la Responsabilidad Administrativa de la ciudadana Rosa Alba Rojas Rojas, conforme a lo previsto en el numeral 1º, del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal e impuso sanción pecuniaria equivalente a 150 Unidades Tributarias, “…cuyo valor será el de la Unidad Tributaria para el momento de la ocurrencia de los hechos, es decir, TREINTA Y TRES CON SEIS BOLÍVARES FUERTES (…) para un total a pagar de CINCO MIL CUARENTA BOLÍVARES (5.040 Bs. F)…”, para un total de cinco mil cuarenta bolívares (Bs.5.040), con base a lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se decide. (Resaltado y negrillas de la cita).

-IV-
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Admitido el presente recurso, corresponde a la Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente. Al efecto observa:

Visto que la naturaleza de la tutela cautelar solicitada por la parte recurrente, consiste en la suspensión de los efectos del acto administrativo con fundamento en lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el Juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la parte recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé lo siguiente:

Artículo 104: “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma trascrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Al respecto, observa lo siguiente:

El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:

Artículo 26. “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.

En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.

Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:

“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso'.

Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”. (Resaltado de esta Corte)

De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.

En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.)

En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 00935 dictada por la mencionada Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009, (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:

“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de esta Corte).

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.

Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna, tenemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar típica o nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de esta, acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluyen implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo que se encuentra sujeta para el acuerdo en sede jurisdiccional de los dos elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris, el periculum in mora junto con la ponderación de intereses.

Por otra parte, como se ha señalado anteriormente, ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación. Ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente se observa, que la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

En este sentido, la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos de conformidad con lo previsto, en el supra citado artículo 104, el cual prevé evaluar los intereses de ambas partes y de los terceros que puedan verse afectados, resultando determinante al momento de suspender o no los efectos del acto, en virtud, que aun cuando procedan los requisitos o extremos legales necesarios para que esta se acuerde, puede suceder que los intereses superiores, públicos o colectivos, obligan a que la ejecución del acto se mantenga o caso contrario, se presente la circunstancia en la cual los demás elementos no se satisfagan, pero solo la ponderación de intereses permite determinar que la ejecución del acto deba necesariamente ser suspendida.

Con fundamento en lo expuesto y circunscribiéndonos al caso de autos se observa que la Apoderada Judicial de la recurrente, a fin de demostrar que los extremos legales necesarios para el otorgamiento de la medida se encontraban verificados, alegó lo siguiente:

“…A los fines que se acuerde la medida aquí solicitada, como prueba de los requisitos necesarios fumus boni iuris y fumus periculum in mora, para que se acuerde, reproduzco escrito contentivo del recurso de nulidad interpuesto y la copia certificada del documento contentivo del acto impugnado acompañante del escrito contentivo del recurso de nulidad interpuesto, documentos de los cuales se desprende: 1) Que se cumple el primero de los dos requisitos este es el fumus boni iuris, por cuanto se demuestra el humo u olor a buen derecho, por cuanto se pretende la nulidad de un acto sancionatorio de efectos inmediatos, y 2) que de ejecutarse mientras dure el procedimiento quedaría ilusoria su ejecución de declararse Con Lugar la nulidad pretendida por cuanto ya habría producido sus efectos lo que constituye el segundo requisito humo u olor de peligro por el retardo o fumus periculum in mora…”. (Resaltado de esta Corte).

Ahora bien, del examen del argumento utilizado por la parte recurrente no se desprende preliminarmente el fumus bonis iuris así como tampoco se observan los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela solicitada, no obstante y en atención a las amplias facultades de que goza el Juez rector de la jurisdicción contencioso-administrativa que le otorga el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el fin de “…disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa…”, y en franco respeto a una tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 del Texto Fundamental; el Juez de Instancia como director del proceso, puede extraer del escrito libelar lo solicitado por quien demanda, más allá de las imprecisiones o discrepancias en las que haya podido incurrir. En efecto es obligación del Juez indagar en lo alegado por el recurrente, con el fin de darle una solución apegada a la Ley y a la justicia, velando siempre por su recta aplicación a los fines de satisfacer plenamente la pretensión del justiciable, máxima aspiración de los administrados, razón por la cual es menester interpretar adecuadamente la pretensión del recurrente, lejos de formalismos y rigores inútiles que obstaculicen la verdadera justicia material que debe prevalecer ante una situación jurídica presuntamente lesionada.

Con base en el razonamiento antes expuesto, esta Instancia entiende que fumus boni iuris, en el caso sub iudice se encuentra materializado en el vicio de falso supuesto de hecho, que a entender de la parte recurrente adolece el acto impugnado, aduciendo haberse infringido el numeral 5, del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que según el Apoderado actor, para imputar a su representada, la Administración debió previamente abrir un procedimiento de investigación sumario, lo cual no sucedió en el caso de autos. Igualmente alegó que la Administración se basó en un supuesto de hecho falso y sin prueba alguna para declarar la responsabilidad administrativa de su representada, conforme a la causal contenida en el numeral 1º, del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema nacional de Control Fiscal, en concordancia con el artículo 107 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones.

Con relación a ello, debe esta Corte indicar que el vicio de falso supuesto de hecho se patentiza cuando la Administración al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.

Con relación a este vicio se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 00213 de fecha 29 de enero de 2009 (caso: Zaramella & Pavan Construction Company, S.A. Z & P CONSTRUCTION CO., S.A.), en la cual dispuso lo siguiente:

“…En tal sentido, se aprecia que el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho…”.(Resaltado de la Corte)

A fin de determinar -al menos de manera preliminar- si la Administración incurrió en el vicio denunciado se advierte que, tal y como se dijo anteriormente, la Contraloría Municipal Torbes del estado Táchira, declaró la responsabilidad administrativa de la ciudadana Rosa Alba Rojas Rojas, con base a lo dispuesto en el numeral 1º, del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por cuanto consideró que la actora, en su carácter de Miembro Principal del Comité de Licitaciones de la Alcaldía del estado Táchira, no dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 107 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, expresando que de la “…Auditoria de obras Contratadas, al 20 de abril de 2007, según Informe de Auditoría derivado de tal actuación fiscal, de fecha 30 de abril de 2007…”, específicamente de la obra de “TECHADO Y CONSTRUCCION DE TRIBUNAS EN LA CANCHA DE JUAN PABLO II”, se evidenció “…que no existe expediente como tal de la obra, es decir los documentos que existen de la misma no están llevados debidamente en un expediente, los mismos no se encuentran en el orden debido tanto cronológico, como numérico, no presentan foliatura que determine una relación de los hechos o actos ejecutados, la presentación de los documentos existen en copias fotostáticas simples, sin carpeta, ni orden de expediente que conlleve un proceso administrativo necesario en la administración pública, estos actos son realizados en contravención de lo establecido en el Artículo 107 del Decreto con fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el número Extraordinario Nº 5.556 del 13 de noviembre de 2001, que establece: `Todas las manifestaciones de voluntad, ofertas y demás documentos que se hubieren recibido o considerado en los procedimientos…de adjudicación directa, así como los informes opiniones y demás actos producidos en el mismo deben formar parte de un expediente único, dicho expediente deberá ser archivado, por la unidad administrativa del ente contratante, manteniendo su integridad durante al menos tres (3) años después de terminado el procedimiento…´.

De la señalada afirmación efectuada por el organismo recurrido, mediante Resolución Nº C.M.T/UDR-DR-001-09 de fecha 05 de noviembre de 2009, inserta del folio catorce (14) al ciento once (111) del presente expediente, se evidencia, tal y como se indicó supra, que con fundamento en lo establecido en la Auditoria de Obras Contratadas efectuada en fecha 20 de abril de 2007 y ante la falta de aplicación de lo que prevé el artículo 107 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones; la Contraloría Municipal del Municipio Torbes del estado Táchira, declaró la responsabilidad administrativa en aplicación a lo dispuesto en el numeral 1º, del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 91:“…Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras Leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación:

1. La adquisición de bienes, la contratación de obras o de servicios, con inobservancia total o parcial del procedimiento de selección de contratistas que corresponda, en cada caso, según lo previsto en la Ley de licitaciones o en la norma aplicable…”. (Resaltado de esta Corte).

De la lectura de la norma antes transcrita se observa que uno de los supuestos generadores de responsabilidad administrativa de los funcionarios, ante la presunta inobservancia de lo establecido en la Ley de Licitaciones, quedó enmarcado en el caso bajo análisis de acuerdo al Informe levantado por la Auditoria de Obras Contratadas, efectuada en fecha 20 de abril de 2007, cuya transcripción se encuentra inserta desde del folio dieciséis (16) al veinticuatro (24) del acto administrativo en cuestión.

Por otra parte, se observa que la representación judicial de la parte recurrente a los fines de sostener la materialización del vicio de falso supuesto de hecho del acto impugnado, señaló que para imputar a su representada, la Administración debió previamente abrir un procedimiento de investigación sumario, el cual no sucedió.

No obstante lo anteriormente alegado, evidencia esta Corte del acto administrativo recurrido, específicamente del folio catorce (14) del expediente judicial, que el procedimiento administrativo previo a la sanción impuesta, se inició mediante auto de fecha 08 de septiembre de 2009, el cual fue dictado por la Abogada Emil Estrella Negrin Medina, actuando con el carácter de “Jefa de la Unidad de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría Municipal de Torbes del Estado Táchira”.

Aunado a lo expuesto, se evidencia del escrito libelar interpuesto por la Apoderada Judicial de la parte recurrente, que si bien por una parte alegó que la Administración a los fines de imputar a su representada, debió previamente abrir un procedimiento de investigación sumario, lo cual no ocurrió; no lo es menos que en el mismo escrito recursivo reconoce la existencia de dicho procedimiento al argumentar que “…se desprende del acto Impugnado que mi representada alegó durante el procedimiento y en el acto de Juicio Oral y Público, los siguientes alegatos en su defensa…”.

En atención a lo expuesto, evidenciándose la existencia de un procedimiento previo efectuado por la Administración a los fines de imponer la multa contenida en el acto administrativo impugnado; y habiéndose verificado que los supuestos generadores de responsabilidad administrativa de los funcionarios, quedó enmarcado en el caso bajo análisis de acuerdo al Informe levantado por la Auditoria de Obras Contratadas; considera esta Corte prima facie, que la responsabilidad administrativa declarada contra la recurrente estuvo fundada en hechos existentes, que guardan vinculación con el asunto objeto de la decisión, no configurándose en consecuencia el vicio de falso supuesto de hecho alegado, por lo que debe desecharse el alegato planteado por la parte actora para el otorgamiento de la cautelar, sin perjuicio de que en el curso del proceso la parte recurrente pueda consignar elementos probatorios que demuestren lo contrario. Así se declara.

En consecuencia, considera esta Corte que en el presente caso no se verificó el requisito del fumus boni iuris requerido para que sea acordada la cautela solicitada. Así se declara.

Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de esta naturaleza, estima esta Corte que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca de los restantes requisitos. Así se decide.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para el conocimiento en primera instancia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por la Abogada Zoraida Sánchez Reyna, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana ROSA ALBA ROJAS ROJAS, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº C.M.T/UDR-DR-001-09 de fecha 05 de noviembre de 2009 dictado por la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO TORBES DEL ESTADO TÁCHIRA.

2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.

3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos.

4. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que la causa continúe su curso de Ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de julio de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-N-2010-000216
ES/
En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria