TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-N-2010-000099

En fecha 25 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Enrique Sánchez Falcón y Jorge Planas Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 4.580 y 86.770, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana ROSA OLINDA SUÁREZ DE NAVAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.314.277, contra el acto administrativo s/n de fecha 7 de octubre de 2009, dictado por la DIRECCIÓN DE AUDITORÍA INTERNA DE LA UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA EXPERIMENTAL LIBERTADOR (UPEL).

En fecha 3 de marzo de 2010, se dio cuenta a la Corte, y se ordenó oficiar al Auditor Interno de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), a los fines de solicitarle la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes, fijándose un lapso de diez (10) días hábiles. Asimismo se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO.
En fecha 9 de marzo de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 22 de marzo de 2010, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Auditor Interno de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL).

En fecha 17 de mayo de 2010, esta Corte ordenó agregar a la presente causa el expediente administrativo que fuera consignado por el Auditor Interno de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL).

En fecha 25 de mayo de 2010, el Abogado Enrique Sánchez Falcón, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, solicitó a esta Corte se pronunciara sobre la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y sobre la medida cautelar solicitada.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 25 de febrero de 2010, los Abogados Enrique Sánchez Falcón y Jorge Planas Hernández, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Rosa Olinda Suárez de Navas, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Manifestaron que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad lo interponen “…contra la Resolución S/N (…) dictada por el ciudadano JHONY DE JESUS (sic) INDRAGO ALFARO, actuando en la condición de Auditor Interno de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), el 07 de octubre de 2009 pero consignada en el respectivo expediente el día 19 de octubre de 2009, por medio de la cual, en el marco del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades de nuestra poderdante, por hechos ocurridos durante los ejercicios fiscales 2004 y 2005, cuando se desempeñaba, como Directora Decana, en el Instituto de Mejoramiento Profesional del Magisterio, adscrito a la referida Universidad. Es de destacar que en dicha Resolución se impuso a la mencionada ciudadana, como sanción pecuniaria, multa por ONCE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES (sic) FUERTES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (sic) (Bs 11.453,95)…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

Que, “…[la] declaratoria de responsabilidad administrativa y la sanción pecuniaria que por ella se impuso, son el resultado de un proceso administrativo en el que se incurrió en importantes violaciones al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la defensa, y que, por añadidura, se pretende concluir, desestimando infundadamente las alegaciones y probanzas que nuestra representada ha aportado, con una errada y falsa apreciación de los hechos investigados, así como también en grave violación del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley…”.

Denunciaron que, “Tal como se desprende (sic) la propia resolución, en la oportunidad en que nuestra representada fue impuesta, (…) de los cargos que a juicio de dicha Unidad la incriminaban, fue utilizado un lenguaje en el que los hechos investigados fueron presentados con expresiones del tenor siguiente: ‘encuadran dentro de los supuestos de responsabilidad administrativa tipificados en … Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal’ y ‘se evidencia la relación de causalidad entre los hechos imputados, la normativa legal infringida los supuestos generadores de responsabilidad administrativa de la ciudadana’ (…) es evidente que al proceder de esa manera la Unidad de Auditoría Interna de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador atentó gravemente contra la garantía de la presunción de inocencia que nuestra Constitución contempla para toda persona en su artículo 49, numeral 2 (…). Las referidas expresiones significaron, a no dudar, que a nuestra representada se le dio, anticipadamente, el tratamiento de culpable”.

Indicaron que, “…dichas afirmaciones constituyeron una declaración anticipada de responsabilidad, pronunciada alterando el orden preclusivo del procedimiento de determinación de responsabilidad que se llevaba a cabo. Al omitir el léxico condicional propio de una imputación previa al juicio definitivo y, en su lugar, utilizar el tono asertivo correspondiente a una condena, la Unidad de Auditoría Interna (…) asumió una conducta francamente violadora de la garantía de la presunción de inocencia prevista en la norma constitucional antes citada. (…) El hecho de que luego el procedimiento se desenvolviese conforme a las pautas que la ley establece, no puede borrar que el tratamiento inconstitucional se verificó efectivamente…”.

Que, “…es también evidente que en las imputaciones que durante el procedimiento administrativo se hicieron a nuestra mandante, se incurrió en importantes imprecisiones que le impidieron estructurar adecuadamente su defensa, lo cual se tradujo en una violación del derecho a la defensa garantizado en el artículo 49.1 de la Constitución. En efecto, es un hecho que en esa fase del procedimiento se le hicieron imputaciones sobre compromisos supuestamente adquiridos sin contar con la correspondiente disponibilidad presupuestaria, pero todo ello son indicación precisa de cuáles fueron esos compromisos o pretendiendo dicha indicación con confusas remisiones a actas del expediente administrativo de dudosa confidencialidad…”.

Que, “…las alegaciones de nuestra representada en este sentido pretenden ser rechazadas en la Resolución recurrida no con indicación precisa de cuáles fueron los compromisos adquiridos sin disponibilidad presupuestaria, sino con simples remisiones a folios y piezas del expediente (…) Sin embargo, en relación a este último cabe señalar que tal remisión luce absolutamente improcedente, pues ella conduce a fotocopias de órdenes de pago, órdenes de compra, órdenes de servicio y contratos, que pretenden hacerse valer como copias certificadas que no resultan confiables para sustentar afirmaciones como las que hace la Unidad de Auditoría Interna (…) Es de destacar que esta representación en su exposición oral ante la referida Unidad de Auditoría Interna, en la oportunidad de la Audiencia Pública (…) hizo referencia a la poca confidencialidad de tales fotocopias (…) En tal ocasión, como ejemplo pusimos en evidencia que a los folios 1244, 1374, 1421, 1444, 1506 y 1542 del Expediente Administrativo, se pueden advertir irregularidades producto de que se trata de fotocopias de fotocopias, por lo que la información allí contenida no es confiable…”.
Agregaron que, “Lamentablemente, sobre esta denuncia hecha por esta representación acerca de la poca confidencialidad de tales documentos, no existió ningún pronunciamiento en la Resolución recurrida, ello en franca violación del principio de la globalidad de la decisión contemplado en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Que, “Los elementos de juicio que la Unidad de Auditoría Interna esgrime para señalar que si se adquirieron dichos compromisos sin disponibilidad presupuestaria, los deduce todos de una serie de circunstancias, entre las cuales destacan: (…) Resoluciones, órdenes de transferencias y puntos (sic) cuenta de las autoridades universitarias a través de las cuales se decidió allegar fondos al Instituto de Mejoramiento Profesional del Magisterio para solventar las deudas pendientes de los ejercicios 2004 y 2005; (…) Simples afirmaciones u opiniones, no derivadas de verdaderas experticias contables, en las cuales se hace referencia a insuficiencias financieras al término del ejercicio 2004, llegando incluso al exceso de afirmar que ‘la disponibilidad financiera del año 2004, es inferior al gasto causado y pagado en el mismo ejercicio, financiándose con recursos del presupuesto de 2005’; y, (…) Un conjunto de órdenes de compra, órdenes de servicio, solicitudes de viáticos, contratos de vigilancia y arrendamiento, que corren en las actas de la (sic) piezas 03 a 09 del Expediente de la denominada fase de potestad investigativa y en las que en muchos casos aparece la palabra ‘anulado’ sobre el sello de la codificación presupuestaria que normalmente se estampa en dichos documentos”.

Alegaron que, “…efectivamente, muchos compromisos causados durante los ejercicios fiscales 2004 y 2005, quedaron pendientes de pago al término de esos ejercicios fiscales y hubo que honrarlos en el respectivo año siguiente. Empero, este hecho cierto y verdadero no es suficiente para deducir que cuando se adquirieron dichos compromisos no existía disponibilidad presupuestaria para ellos. Para nadie es un secreto que en la dinámica de la administración financiera del Sector Público, la disponibilidad presupuestaria (los créditos presupuestarios) y la disponibilidad financiera (la caja) no marchan paralela y simultáneamente. Por ello no es infrecuente que el pago de compromisos causados, válidamente adquiridos, se retarde e incluso quede pendiente al término del ejercicio. En este último caso, dichos compromisos pueden ser pagados en el año siguiente, bien con cargo a las disponibilidades en caja y banco existentes al fin del ejercicio que feneció (primer aparte del artículo 57 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público); o en su defecto, si reconocidos, con cargo al crédito presupuestario previsto para tal fin (segundo aparte del artículo 57 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público)…”.

Señalaron que, “…la Resolución que estamos impugnando incurre en el falso supuesto de asumir que la Profesora Rosa Olinda Suárez, en su condición de Directora Decana del Instituto de Mejoramiento Profesional del Magisterio, (A) adquirió compromisos a nombre del mencionado Instituto por un monto de DOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL TREINTA Y CINCO BOLIVARES (sic) FUERTES CON 29/100 (Bs. F. 2.344.035,29), sin contar con los recursos presupuestarios; (B) adquirió bienes por un monto de UN MILLON (sic) SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) FUERTES CON 78/100 (Bs. F. 1.079.274,78), sin llevar el debido procedimiento licitatorio; y (C) adquirió compromisos con la empresa CANTV-MOVILNET, sin la debida autorización del Consejo Universitario ni del Consejo Directivo del Instituto de Mejoramiento Profesional del Magisterio…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “En torno a la supuesta adquisición de compromisos sin contar con los recursos presupuestarios para ello (…) es menester señalar que no es cierto que durante la gestión de la Profesora Rosa Olinda Suárez de Navas, en la Dirección del Instituto de Mejoramiento Profesional del Magisterio se haya producido la adquisición de compromisos sin disponibilidad presupuestaria. En efecto, en lo que se refiere a los gastos de funcionamiento e inversión diferentes a la compra y contratación de mobiliario corporativo y servicios de telefonía celular a la empresa CANTV, ya antes señalamos que no es cierto que se hayan producido tales gastos de funcionamiento e inversión sin disponibilidad presupuestaria y que lo realmente acontecido es que muchos compromisos causados durante los ejercicios fiscales 2004 y 2005, quedaron pendientes de pago al término de esos ejercicios y hubo que honrarlos en el respectivo año siguiente”.

Que, “En torno a la supuesta adquisición de bienes sin llevar el debido procedimiento licitatorio (…) a juicio de la Unidad de Auditoría Interna, el mobiliario corporativo y los servicios de telefonía celular a los cuales se hace referencia en dicha resolución, habrían sido contratados con la CANTV por el Instituto de Mejoramiento Profesional del Magisterio, sin haberse llevado a cabo el procedimiento licitatorio pautado en el Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones. Al respecto, esta representación quiere insistir categóricamente sobre las alegaciones expuestas a lo largo de la fase previa al procedimiento de determinación de responsabilidades y en ese mismo procedimiento, indicativas de que todas esa operaciones formaban parte de un convenio fundamental del proyecto de establecimiento de una nueva plataforma tecnológica, mucha veces debatido y aprobado por las autoridades de esta Universidad y del Instituto de Mejoramiento Profesional del Magisterio”.

Que, “Prueba de este desempeño y de las acciones emprendidas a tal fin lo constituyen las actas de Consejo Universitario de la UPEL y del Consejo Directivo del Instituto aportadas a la investigación por esta representación. Así, el Acta del Consejo Directivo del 13 de octubre de 2003, demuestra lo que se pretendía en esta materia e indica que con el apoyo de la CANTV, se esperaba dotar adecuadamente los pisos, 1, 2 y 3 de la sede del Instituto y cambiar los patrones de consumo telefónico en procura de una mejor y mayor comunicación, así como de una importante economía. El Acta del Consejo Universitario Nº 256 del 10 de diciembre de ese año [2003], contiene palabras del Rector de entonces que son una confirmación del empeño del Instituto en ese sentido. Esa decisión institucional, fue sucesivamente reafirmada en las sesiones del Consejo Directivo del Instituto de fechas 14 de junio de 2004 y 20 y 21 de julio de 2004; 26 de julio de 2004; 04 y 02 de febrero de 2005; 10 y 11 de marzo de 2005; y 05 y 06 de mayo de 2005…”.

Sostuvieron que, “…el elemento básico de la concreción u operacionalización de ese esfuerzo de instalación de la plataforma tecnológica, lo constituyó, sin duda, el contrato de fecha 09 de diciembre de 2003, celebrado entre la UPEL y la CANTV, que permitía a la contratista suministrar servicios y productos de diverso orden, con la única condición de detallar dichos servicios y productos en anexos que expresaran todas las especificaciones técnicas y condiciones de precio que fueren útiles y necesarias (…) Y ello fue lo que hizo la CANTV cuando ofreció tanto los equipos de telefonía celular como el mobiliario adecuado para la instalación de la plataforma tecnológica…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Las cotizaciones hechas en agosto de 2004 para la dotación al Instituto de Mejoramiento Profesional del Magisterio de mobiliario corporativo y las comunicaciones cruzadas entre CANTV y el Instituto son, precisamente, la ejecución de esa relación contractual (…). Siendo ello así es obvio que no era necesaria la realización de ningún procedimiento licitatorio, o de selección del contratista. No era necesario seleccionar ningún contratista, pues se estaba tratando con un contratista ya seleccionado. De manera, pues, que es absolutamente incontestable que no siendo necesaria la realización de procedimiento licitatorio alguno, no puede atribuirse a nuestra mandante violación del artículo 61, numeral 1 del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones”.

Adujeron que, “…la resolución recurrida ha admitido que por lo que se refiere a la adquisición de los teléfonos celulares, mal puede hablarse de que, por ellos, se contrajo un compromiso sin disponibilidad presupuestaria, si ni siquiera se requerían recursos presupuestarios para ello, pues fueron entregados por CANTV, sin costo alguno…”.

Que, “En torno a la supuesta adquisición de compromisos con la empresa CANTV-MOVILNET, sin la debida autorización del Consejo Universitario ni del Consejo Directivo del Instituto de Mejoramiento Profesional del Magisterio. (…) En relación a esta (sic) imputaciones, forzosamente, debemos remitirnos a argumentos ya expuestos anteriormente y relativos a que ni los equipos de telefonía celular ni el servicio telefónico correspondiente al personal no directivo comportaron compromiso financiero alguno para el Instituto, razón por la cual no es procedente reprochar que dicha operación se hubiere realizado sin la autorización de instancias superiores, pues ello no era necesario” (Mayúsculas y subrayado de la cita).

Esgrimieron que el acto administrativo que se impugna violentó el principio de igualdad, en virtud de que “…en la Resolución recurrida, expresamente, se absuelve de toda responsabilidad en los hechos investigados (…) al ciudadano Dinis Gregorio De Ponte De Portugal, en su condición de Jefe de la Unidad de Administración y Finanzas del Instituto (…). La exclusiva, única y sola razón de esta absolución la expresa la Resolución recurrida al señalar que ‘no se evidencia que la conducta asumida por el ciudadano DINIS GREGORIO DE JESUS (sic) DE APONTE DE PORTUGAL, … haya causado un perjuicio material al patrimonio público, requisito indispensable para que se configure el hecho generador de responsabilidad administrativa…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…de los hechos imputados a nuestra representada y por los cuales se le ha declarado su responsabilidad administrativa, tampoco se ‘evidencia que la conducta asumida por la ciudadana ROSA OLINDA SUAREZ (sic) DE NAVAS haya causado un perjuicio material al patrimonio público’, no existe explicación alguna para que a ella no se le absuelva de responsabilidad en la misma forma en que se absolvió al prenombrado ciudadano DINIS GREGORIO DE JESUS (sic) DE PONTE DE PORTUGAL. Es decir, lo que acabamos de señalar, sin que ello sea una admisión de los hechos imputados a nuestra representada, es revelador de que la Unidad de Auditoría Interna ha violado el principio de la igualdad de los ciudadanos ante la ley, al darle a nuestra representada un trato desigual al que le dio al ciudadano mencionada (sic) anteriormente. Ese trato desigual representa, sin lugar a dudas, un trato discriminatorio para con nuestra mandante…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…a tenor de lo previsto en el párrafo 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicitamos formalmente, que en forma previa se declare la suspensión provisional de los efectos del acto impugnado, mientras dure el presente juicio de nulidad, a fin de evitar los perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva (…) es evidente que la ejecución del acto recurrido dará lugar, en primer término, a la liquidación y cobro de la multa que le fue impuesta por monto de Bs. 11.453,95 a nuestra representada (…). Y, obviamente, ello comportará daños patrimoniales (…) que -como ya dijimos- no serán, o difícilmente podrán ser reparados por la sentencia definitiva que resuelva el presente juicio de nulidad para el caso de que la misma, como seguramente habrá de ocurrir, declare la nulidad del acto que hemos recurrido…” (Negrillas y subrayado de la cita).

Que, “Las fundadas razones acerca de los vicios del acto impugnado que hemos denunciado en este libelo configuran elementos suficientes para dar por probado el fumus boni iuris o presunción de buen derecho que es uno de los elementos para acordar la medida solicitada. Asimismo, es también evidente el otro de esos elementos requeridos, esto es el periculum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la pretensión de reparación del daño que causará la ejecución del acto recurrido”.

Por último, solicitaron que “…admita el presente recurso de nulidad con suspensión de efectos, lo tramite oportunamente, acuerde la medida cautelar solicitada, lo declare con lugar y, consecuentemente, anule en todas sus partes la Resolución S/N, dictada por el ciudadano JHONY DE JESUS (sic) INDRIAGO ALFARO, actuando en la condición de Auditor Interno de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), el 07 de octubre de 2009, por medio de la cual, en el marco del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades regulado en la citada LOCGRSNCF, fue declarada la responsabilidad administrativa de nuestra poderdante, por hechos ocurridos durante los ejercicios fiscales 2004 y 2005, cuando se desempeñaba en la administración del Instituto de Mejoramiento Profesional del Magisterio, adscrito a la referida Universidad, como Directora Decana…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional establecer la competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y, para ello observa lo siguiente:

El presente recurso contencioso administrativo de nulidad ha sido interpuesto contra el acto administrativo s/n de fecha 7 de octubre de 2009, dictado por la Dirección de Auditoría Interna de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), siendo que la competencia para conocer de los recursos contra tales actos, deriva de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.347, de fecha 17 de diciembre de 2001, la cual comenzó a producir sus efectos a partir del 1º de enero de 2002.

En efecto, el artículo 108 eiusdem prevé que corresponde a esta Corte conocer en primera instancia de los recursos de nulidad que se intenten contra los actos administrativos emanados de los órganos de control fiscal, distintos al Contralor General de la República, o a sus delegatarios, en los términos siguientes:

“Artículo 108: Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…” (Destacado de esta Corte).

Asimismo, la citada disposición legal debe ser concordada con lo establecido en los artículos 26 y 9 eiusdem, los cuales se transcriben a continuación:

“Artículo 26: Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación:
(…Omissis…)
4. Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley…” (Destacado de esta Corte).

“Artículo 9: Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:
(…Omissis…)
8. Las universidades públicas…” (Destacado de esta Corte).

De la aplicación de las normas que anteceden, se concluye respecto del caso sub iudice, que esta Corte es COMPETENTE para conocer en primera instancia del recurso de nulidad interpuesto contra el acto administrativo dictado por la Dirección de Auditoría Interna de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL). Así se declara.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la admisión
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de decidir sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que dicha remisión retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de suspensión de efectos formulada por la parte actora, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa esta Corte a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

En ese sentido, con la finalidad de verificar si el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado por la ciudadana Rosa Olinda Suárez de Navas, cumple con los requisitos de inadmisibilidad establecidos en el artículo 35 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, se observa lo que prevé la referida norma:

“La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”.

A tenor de la norma transcrita, y de lo previsto en los artículos 33 y 36 eiusdem, esta Corte constata, prima facie, que dicho recurso no se encuentra incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin perjuicio de su examen en el curso del procedimiento, dado su carácter de orden público.

Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, se evidencia que el acto impugnado fue dictado en fecha 07 de octubre de 2009, notificado a la parte recurrente en fecha 19 de octubre de 2009 (fecha en que fue consignado en el expediente administrativo y a partir de la cual la recurrente tuvo conocimiento del acto); asimismo, se observa que el presente recurso fue interpuesto en fecha 25 de febrero de 2010, esto es, dentro del lapso de seis (6) meses al cual hace referencia el artículo 108, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. En consecuencia, esta Corte ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el Acto Administrativo s/n de fecha 7 de octubre de 2009, dictado por la Dirección de Auditoría Interna de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL). Así se decide.
De la solicitud de suspensión de efectos
Corresponde ahora a esta Corte emitir pronunciamiento en torno a la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, y al efecto se observa:

Los Apoderados Judiciales de la ciudadana Rosa Olinda Suárez de Navas, solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo s/n de fecha 7 de octubre de 2009, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que consagra la medida cautelar típica de suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares impugnado en nulidad.

No obstante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente:

“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinente para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicios, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

En primer término, esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), la cual es una medida cautelar innominada en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.

Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar señalada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. Asimismo, la suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar innominada, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o riesgo de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado.

En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Es con base en los criterios expuestos, como debe abordar esta Corte la medida de suspensión de efectos solicitada en el caso sub iudice.

Este Órgano Jurisdiccional observa que los Apoderados Judiciales de la parte recurrente, alegaron que la presunción de buen derecho que reclaman radica en “…Las fundadas razones acerca de los vicios del acto impugnado que hemos denunciado…”; señalando entre ellas la violación de los derechos a la defensa, a la presunción de inocencia, del principio de igualdad y el falso supuesto, vicios en los que a su decir, incurrió la Dirección de Auditoría Interna de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), al dictar el referido acto administrativo.

Al respecto, se evidencia del escrito recursivo que la parte recurrente alego “…que en las imputaciones que durante el procedimiento administrativo se hicieron a nuestra mandante se incurrió en importantes imprecisiones que le impidieron estructurar su defensa…”.

En ese sentido, esta Corte observa que el derecho a la defensa se encuentra previsto en el numeral 1º, del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley” (Destacado de esta Corte).

En tal sentido, observa esta Corte que el derecho a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales del debido proceso, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad. Así, el derecho a la defensa comporta entre otros derechos, el de ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten.

Con relación a ello, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ha precisado y ratificado diversas decisiones, entre otras, en sentencia Nº 2003-2842 de fecha 4 de septiembre de 2003 (caso: Escuela Naval de Venezuela), lo siguiente:

“…‘el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , establece que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia, el derecho a la defensa y asistencia jurídica, comprende los derechos de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, a acceder a las pruebas, y disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio adecuado de su defensa, así como los derechos, a ser oído, a no ser sancionado por hechos que se encuentren tipificados como falta o delito, entre otros’.
En orden a lo anterior, no existen dudas de que la protección al derecho a la defensa y al debido proceso en todas sus manifestaciones, se obtiene con la sustanciación de un procedimiento en el que se garantice al interesado la posibilidad de defensa y la utilización de los recursos dispuestos para tal fin. Esta garantía constitucional no sólo será afectada cuando se aplique de manera irregular el procedimiento establecido, sino que también se verá transgredida al obviarse alguna de sus fases esenciales, como por ejemplo, al negársele la oportunidad al recurrente de exponer y demostrar lo que estime conducente para su defensa…” (Destacado de esta Corte).

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional a los fines de verificar la presunta violación del derecho denunciado, sin que ello implique realizar un juicio de fondo sobre los fundamentos de hecho y de derecho en que se basó la Dirección de Auditoría Interna de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL) para dictar su decisión, observa preliminarmente de lo expuesto en el escrito recursivo lo siguiente:

“…la citada declaratoria de responsabilidad administrativa y la sanción pecuniaria que por ella se impuso, son el resultado de un proceso administrativo en el que se incurrió en importantes violaciones al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la defensa, y que, por añadidura, se pretende concluir, desestimando infundadamente las alegaciones y probanzas que nuestra representada ha aportado, con una errada y falsa apreciación de los hechos investigados…” (Destacado de esta Corte).

Ello así, en lo que respecta al acto recurrido, esta Corte observa que del mismo se desprende lo siguiente:

“Entre las actuaciones y documentos que conforman el expediente APA-PI-01-2008, se destacan los siguientes:
-Auto de Proceder de la Fase Investigativa de fecha 03/10/2008 (sic) (folios 1 al 11).
(…)
-Oficio Nº UPEL-SR-AI-065 mediante el cual se notifica a la ciudadana Rosa Olinda Suárez de Navas, del Auto de Proceder que dio inicio al procedimiento de Potestad Investigativa, de fecha 20 de octubre de 2008, (folio 2.500 al 2.504).
(…)
-Escrito de descargos y sus respectivos anexos presentado por la ciudadana Rosa Olinda Suárez de Navas, recibido el 7 de noviembre de 2.008, (sic) (folios 2.545 al 2.598).
(…)
Entre las actuaciones y documentos que conforman el expediente CDR-PDR-02-2009, se destacan los siguientes:
-Oficio de notificación del Auto de Apertura a la ciudadana Rosa Olinda Suárez de Navas, de fecha 22 de mayo de 2009, (folios 59 al 86).
(…)
-Escrito de descargos y promoción de pruebas con los respectivos anexos, de la ciudadana Rosa Olinda Suárez de Navas, de fecha 19 de junio de 2009, (folios 206 al 409).
(…)
-Escrito de descargos de fecha 14 de julio de 2009, presentado en el Acto Oral y Público por la ciudadana Rosa Olinda Suárez de Navas, (folios 838 al 856)”.

Asimismo, se observa preliminarmente que la Administración en el referido Acto se pronunció con relación a la violación del derecho a la defensa, indicando lo siguiente:

“Como demostración de que no se violó el derecho a la defensa, es necesario hacer hincapié en que posterior al Auto de Apertura y su notificación, se desarrolló el procedimiento sancionatorio conforme a las previsiones de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se observa que los representantes legales de las interesadas, presentaron en fecha 19 de junio de 2009, su escrito de indicación y promoción de pruebas (folios 259 al 645) y en fecha 14 de julio de 2009, expresaron de forma oral y pública, los argumentos que consideraron les asistían para la mejor defensa de los intereses de su representada, les fueron admitidas y evacuadas todas las pruebas promovidas, así mismo, presentaron sendos escritos de alegatos y pruebas (folios 838 al 931), desvirtuando todas y cada una de las imputaciones hechas con mucha precisión, con lo cual se demuestra que quedaron claros los cargos imputados en el cuestionado auto de apertura, haciendo uso del ejercicio del derecho a la defensa.
Se diluye aún más el alegato de violación de este derecho, al observarse en la Hoja de Control que está adherida en el reverso de la carátula de la Pieza Nº 01 del expediente CDR-PDR-02-2009, la asistencia tanto de las interesadas como de sus representantes legales, lo cual queda en evidencia que tuvieron en todo momento acceso al expediente. Además, en los folios 165, 168, 171, 174, 178, 181, 184, 187, 648, 650, 657, 678, 1.121 y 1.122 constan las solicitudes de copias hechas por las mencionadas ciudadanas en fecha 02/06/09 (sic), 04/06/09 (sic), 15/06-/06 (sic), 06/07/09 (sic) y 22/09/09, respectivamente. Igualmente consta en los folios 167, 170, 173, 176, 180, 183, 186, 649, 651, 658, 677, 1.123 y 1.124 del Expediente, Autos mediante los cuales se acordó suministrar el Expediente respectivo a las interesadas y a sus representantes legales, para que procedieran a sacarle copias a los folios por ellos señalados.
Visto que estas actuaciones evidencian que las interesadas estuvieron informadas del procedimiento administrativo que estaba llevando por ante este Órgano de Control Fiscal, y que éstas ejercieron oportunamente su derecho a la defensa, es evidente que este Órgano de Control no pudo vulnerar sus derechos constitucionales, en particular el derecho a la defensa. La violación al derecho a la defensa sólo podía ocurrir si las interesadas hubiesen desconocido el procedimiento respectivo, se les hubieses impedido intervenir en el mismo, se les hubiese prohibido probar dentro de él o se hubiese omitido la notificación”.

Al respecto, se observa que el procedimiento administrativo del cual fue objeto la ciudadana Rosa Olinda Suárez de Navas, tuvo como inicio una investigación (potestad investigativa de la Administración) de los hechos irregulares que presuntamente causaron un gravamen al Instituto de Mejoramiento Profesional del Magisterio, siendo que posterior al inicio de dicha investigación, la parte recurrente consignó escrito de descargos con sus respectivos anexos (ejerciendo su derecho a la defensa en esta primera fase del procedimiento), posteriormente, en la fase relativa a la determinación de responsabilidades, la parte recurrente tuvo en su haber dos (2) oportunidades más para ejercer su derecho a la defensa, la primera al momento de consignar sus escritos de descargos y de promoción de pruebas (de fecha 19 de junio de 2009) y la segunda al momento de presentar sus descargos en el Acto Oral y Público que realizara la Administración (en fecha 14 de junio de 2009).

En ese contexto, se evidencia prima facie, de los alegatos expuestos por la parte recurrente en su escrito recursivo, así como de los fundamentos utilizados por la Dirección de Auditoría Interna de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), para dictar su decisión de fecha 7 de octubre de 2009, que no podría ab initio inferirse la infracción el derecho a la defensa de la recurrente, pues, se evidencia -al menos preliminarmente- que de la sustanciación del procedimiento administrativo especial la ciudadana Rosa Olinda Suárez de Navas tuvo acceso a las actas del expediente, así como ejerció en todo momento su defensa a través de la consignación de los escritos y pruebas que considero pertinentes, a los fines de desvirtuar las imputaciones que le fueron realizadas por la Administración. Razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional desestima la denuncia referida a la presunta violación del derecho a la defensa, y así se declara.

Por otra parte, esta Corte observa que la parte recurrente denunció la violación del derecho a la presunción de inocencia, en virtud de que, en la oportunidad en que fueron impuestos los cargos que se le imputaban la Dirección de Auditoría Interna de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), utilizó un lenguaje inapropiado que le dio, a su decir, anticipadamente el tratamiento de culpable.

Al respecto, esta Corte observa que el derecho a la presunción de inocencia se encuentra contenido en el numeral 2, del artículo 49 de la Lex Fundamentalis, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…Omissis…)
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…” (Destacado de esta Corte).

En tal sentido, sobre el tema de la presunción de inocencia, los tratadistas Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, han señalado que, “…no puede suscitar ninguna duda que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetado en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas en general o tributarias en particular, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado (…) al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta: que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminación de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio…” (GARCÍA DE ENTERRÍA E., y FERNANDEZ T.R. Curso de Derecho Administrativo II, Ediciones Thomson-Civitas & La Ley. Argentina 2006. p. 182).

Con respecto al derecho a la presunción de inocencia, la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 787, de fecha 9 de julio de 2008 (caso: Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores), señaló lo siguiente:

“Respecto a la violación de tal derecho, en decisiones Nos. 00051, 01369, 00975, 01102, 00104, 00976 y 00769 de fechas 15 de enero, 4 de septiembre de 2003, 5 de agosto de 2004, 3 de mayo de 2006, 30 de enero, 13 de junio de 2007 y 2 de julio de 2008, respectivamente, la Sala ha señalado:
‘(…) la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) exige (…) que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos. (Vid. Sentencia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, dictada en el caso Petroquímica de Venezuela S.A.).
Igualmente, la Sala ha establecido (Fallo N° 975, del 5 de agosto de 2004, emitido en el caso Richard Quevedo), que la importancia de la aludida presunción de inocencia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el analizado, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad.
En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados.(…)’.
De la decisión parcialmente transcrita se desprende que el mencionado derecho está dirigido a garantizarle al imputado en un procedimiento (administrativo o judicial) su presunción de inocencia hasta tanto del cúmulo probatorio recabado resulte lo contrario…” (Resaltado de la cita).

De lo anteriormente expuesto, se desprende que el derecho constitucional bajo estudio consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conlleva que toda persona debe presumirse inocente hasta que los órganos competentes, sean estos administrativos o judiciales, a través de un proceso debido que garantice el ejercicio de los derechos inherentes al ser humano, demuestren su responsabilidad o culpabilidad en la comisión de los hechos que se le imputan.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional aprecia -al menos preliminarmente- lo siguiente: (i) que la Dirección de Auditoría Interna de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), inició en fecha 31 de octubre de 2008, procedimiento tendente a verificar la ocurrencia de algunos actos, hechos u omisiones presuntamente irregulares en el Instituto de Mejoramiento Profesional del Magisterio; (ii) que posterior a dicha investigación y verificados los hechos irregulares, procedió a notificar a la recurrente, mediante Oficio s/n, de fecha 22 de mayo de 2009, sobre la apertura del procedimiento de determinación de responsabilidades, en virtud de que “…de conformidad con lo dispuesto en los artículos 81, 95 y 96 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y de conformidad con la función Nº 15 de la Auditoría Interna contenida en el Manual de Organización de la Auditoría Interna de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador, debidamente aprobado en Sesión del Consejo Universitario de esta Casa de Estudio, mediante Resolución Nº 2008.319.3804, de fecha 12 de diciembre de 2008; este Órgano de Control Fiscal Acuerda proceder al ejercicio de la acción fiscal tendente a determinar la responsabilidad administrativa de la ciudadana identificada retro; por lo que, en consecuencia, se ordena la apertura del procedimiento previsto en Capítulo IV del Título III eiusdem…”, siendo que se observa hasta este punto, que en ningún momento la Administración le imputó hechos u omisiones y mucho menos acreditó responsabilidades a la recurrente, garantizando de esta forma su condición de inocencia hasta el momento en que fue dictado el acto administrativo impugnado, en el cual la Administración realiza un análisis de los hechos u omisiones irregulares ocurridos en el Instituto de Mejoramiento Profesional del Magisterio, determinando la responsabilidad administrativa de la ciudadana Rosa Olinda Suárez de Navas, en su condición de Directora-Decana del referido Instituto, razón por la cual esta Corte desestima en esta sede cautelar -en forma preliminar-, la denuncia referida a la violación al derecho a la presunción de inocencia formulada por la parte recurrente y, así se declara.

Conforme a lo que antecede, no aprecia esta Corte elemento o indicio de prueba que permita verificar la presunción del buen derecho que se reclama. Así se decide.

Con relación al alegato referido a la presunta violación del principio de igualdad, en virtud de que, a su decir, la Dirección de Auditoría Interna de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), al momento de decidir no le dio el mismo trato que recibió el ciudadano Dinis De Ponte De Portugal, quien fuera exonerado de responsabilidad, en la investigación administrativa realizada sobre la gestión administrativa de los años 2004, 2005 y 2006 en el Instituto de Mejoramiento Profesional del Magisterio; en ese sentido, esta Corte observa que el principio de igualdad se encuentra contenido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; y en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
3. Sólo se dará trato oficial de ciudadano o ciudadana, salvo las formulas diplomáticas.
4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias” (Destacado de esta Corte).

De la norma transcrita se desprende, que el principio de igualdad debe interpretarse como aquel que tienen todos los ciudadanos y ciudadanas a que no se establezcan privilegios que favorezcan a unos y excluyan a otros, a través de un trato desigual y discriminatorio.

En ese sentido, esta Corte considera pertinente hacer mención al criterio fijado por la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 213, de fecha 18 de febrero de 2009 (caso: La Oriental de Seguros, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), con relación al principio de igualdad, el cual es del tenor siguiente:

“A los efectos de analizar la presente denuncia cabe reiterar lo expresado por esta Sala con relación a la vulneración del derecho a la igualdad contemplados en el artículo 21 de la Constitución:
‘(…), resulta menester señalar que el derecho a la igualdad debe interpretarse como aquel que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros; asimismo, ha precisado la jurisprudencia que la discriminación también existe cuando situaciones análogas o semejantes se deciden de manera distinta o contraria sin aparente justificación. Es por ello, que se ha sostenido que para acordarse la tutela requerida en caso de violación del invocado derecho, resulta necesario que la parte presuntamente afectada demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual’. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 51, 587, 1.450 del 15 de enero de 2003, 7 de junio de 2006 y 24 de abril de 2007, respectivamente).
Siendo así, se colige que en toda denuncia dirigida a demostrar la vulneración del derecho a la igualdad, la parte que lo alega debe probar que estando en un mismo supuesto fáctico y jurídico, la Administración le dio un tratamiento diferente” (Destacado de esta Corte).

Ello así, se desprende preliminarmente del acto impugnado, que la Dirección de Auditoría Interna de la referida Casa de Estudios realizó el procedimiento administrativo especial de determinación de responsabilidades (en virtud de las irregularidades detectadas en la administración del Instituto de Mejoramiento Profesional del Magisterio, correspondiente a los años 2004, 2005 y 2006), siendo que tanto la ciudadana Rosa Olinda Suárez de Navas como el ciudadano Dinis De Ponte De Portugal, eran parte del mismo, por lo que se evidencia que ambos tuvieron las mismas oportunidades para presentar las defensas, alegatos y pruebas que consideraron pertinentes, realizando el análisis de las mismas de conformidad con los supuestos de responsabilidad que cada uno tenía en correspondencia con el cargo que desempeñaban dentro de la administración del referido Instituto; por lo que no puede pretender la parte recurrente que la Administración adopte el mismo resultado al dictar su decisión ya que los alegatos y pruebas presentadas fueron distintas en cada caso en particular. Razón por la cual esta Corte desecha el alegato esgrimido por la parte recurrente, referido a la presunta violación del principio de igualdad. Así se decide.

Respecto al alegato referido a que la Dirección de Auditoría Interna de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL) incurrió en el falso supuesto al dictar la resolución impugnada, los Apoderados Judiciales de la recurrente se fundamentan en que la Profesora Rosa Olinda Suárez, en su condición de Directora Decana del Instituto de Mejoramiento Profesional del Magisterio, en ningún momento “…adquirió compromisos a nombre del mencionado Instituto (…) sin contar con los recurso presupuestarios; (…) adquirió bienes (…) sin llevar el debido procedimiento licitatorio; y (…) adquirió compromisos con la empresa CANTV-MOLVINET, sin la debida autorización del Consejo Universitario ni del Consejo Directivo del Instituto de mejoramiento Profesional del Magisterio…”.

Ello así, esta Corte observa que el vicio del falso supuesto se configura de dos (2) maneras, conforme lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; la primera cuando la Administración dicta un Acto Administrativo en el cual fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, y; la segunda se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa, existen, son verdaderos y se corresponden con lo acontecido, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (Vid. Sentencia Nº 957, de fecha 1º de julio de 2009 (caso: Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda (E) vs. Ministerio de Educación y Deportes) dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

En ese sentido, de la revisión del acto administrativo impugnado se desprenden los hechos que le fueron imputados a la recurrente, siendo los mismos del tenor siguiente:

“Ejercida la Potestad Investigativa tramitada en expediente signado con el número APA-PI-01-2008, y visto el correspondiente Informe de Resultados; este Órgano de Control Fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo 77, numeral 1 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, estimó, verificada la presunta ocurrencia de los hechos que se describen a continuación:
PRIMERO: Presunta existencia de compromisos y pagos por concepto de gastos de funcionamiento e inversión por un monto de DOS MIL SETECIENTOS DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SESNTA BOLÍVARES CON 70/100 (Bs 2.717.793.460,70, equivalentes a DOS MILLONES SETECIENTOS DIECISIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON 46/100 (Bs. F. 2.717.793,46), durante los ejercicios fiscales 2004 y 2005, presuntamente sin contar con el respaldo presupuestario.
SEGUNDO: Presunta adquisición de equipos de telefonía celular y mobiliario corporativo a la empresa CANTV-MOLVINET, por un monto de UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON 21/100 (Bs. 1.855.643.331,33), equivalente a UN MILLÓN OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON 33/100 (Bs. 1.855.643,33), presuntamente sin haberse llevado a cabo el procedimiento pautado en el Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, Gaceta Oficial Nº 5.556 Extraordinario de fecha 13 de noviembre de 2001.
TERCERO: Presunta inobservancia de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público y de su reglamento Nº 1, sobre el Sistema Presupuestario, al no llevar los registros de ejecución presupuestaria en las condiciones que fija dicho reglamento.
CUARTO: Presunta inobservancia de las normas establecidas en el Manual de Normas de Control Interno sobre un Modelo Genérico de la Administración Central y Descentralizada, toda vez que se observaron compromisos que no presentaron evidencias del control presupuestario; es decir, de la verificación de la disponibilidad presupuestaria y financiera al momento de la operación.
QUINTO: Presunto incumplimiento de las normas establecidas en el Manual de Procedimientos Administrativos de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador y de las Normas Generales de Control Interno, toda vez que se observa que para efectuar dichos compromisos y pagos no se siguió el procedimiento en éstos establecido.
SEXTO: Presunta inobservancia de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, toda vez que no se evidenció en la documentación analizada, que la adquisición de los equipos de telefonía celular y mobiliario corporativo se hiciera cumpliendo con la planificación presupuestaria del Instituto de Mejoramiento Profesional del Magisterio, para el año 2004.
SÉPTIMO: Presunta contravención de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, toda vez que no se observó la existencia de un contrato o convenio que regulara la relación comercial entre el Instituto de Mejoramiento Profesional del Magisterio y la empresa CANTV-MOVILNET.
OCTAVO: Presunta inobservancia del Reglamento General de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador, toda vez que no existió la autorización del Consejo Universitario para la adquisición de los equipos celulares y el mobiliario corporativo, ni la autorización del Consejo Directivo para contratar la adquisición de estos bienes con la empresa CANTV-MOVILNET” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

Asimismo, se evidencia del acto impugnado que la Dirección de Auditoría Interna de la Referida Casa de Estudios señaló cuales fueron las pruebas que consideró demostraban los hechos que le fueron imputados a la recurrente, encuadrando dichos hechos con las normas legales correspondientes, al indicar lo siguiente:

“Importante es señalar que existen documentos recabados durante la investigación preliminar que fueron tomados como indicios en la investigación, entre los cuales se encuentran:
• El Acta de fecha 2 de noviembre de 2005 (…) levantada por autoridades de la Universidad, en el Instituto de Mejoramiento Profesional del Magisterio, entre ellos, los Directores Generales de Administración y Finanzas, de Personal, de Planificación y Desarrollo; la Jefa de Planificación y Presupuesto y por la Coordinadora Nacional de Finanzas (…) en la cual concluyeron que no debía aplicarse saldo inicial de caja al ejercicio fiscal 2005.
• La Resolución Nº 2005-Ext 03-323, dictada por el Consejo Directivo del Instituto de Mejoramiento Profesional en fecha 26 de noviembre 2005, en la cual se acuerda no aplicar saldo inicial de caja al ejercicio 2005, ya que los gastos causados y pagados en el año 2004 excedieron la disponibilidad presupuestaria de ese año (…).
• La Resolución Nº 2005.281.2819, emanada del Consejo Universitario, de fecha 6 de diciembre de 2005, que indica en el primer considerando que al cierre de la ejecución presupuestaria del ejercicio fiscal 2005 del Instituto de Mejoramiento Profesional del Magisterio se observan gastos pro concepto de servicios básicos y de personal causados al 31-12 (sic) de 2004 por un monto de novecientos ochenta y siete millones sesenta y nueve mil cuatrocientos cincuenta y un bolívares (Bs. 987.069.451) y trescientos noventa y nueve millones seiscientos treinta y un mil trescientos cincuenta y tres bolívares (Bs. 399.631.353) que no habían sido considerados en el Presupuesto de Ingresos y Gastos, para cubrir gastos de personal y servicios (…).
• Oficio Nº 528/06 de fecha 3 de abril de 2006, suscrita por el Jefe de la Unidad de Administración y Finanzas, (…) dirigido a la Auditoría Interna de la UPEL, donde informa de la existencia de deudas y de compromisos que no contaban con respaldo presupuestarios (…).
• Acta del Consejo Universitario Nº 281, Sesión de los días 6 y 7 de diciembre de 2005, en la cual se debatió el asunto de las deudas contraídas por el instituto de Mejoramiento Profesional del Magisterio, lo cual dio origen a la Resolución anterior (…).
• La Resolución Nº 2006.292.2634, emanada del Consejo Universitario, de fecha 2 de noviembre de 2006, en la cual la Universidad reconoce deudas por concepto de mobiliarios adquiridos a CANTV, para el Instituto de Mejoramiento Profesional del Magisterio, y resuelve reorientar parte de la disponibilidad financiera para cubrir la deuda contraída con la CANTV, por un monto de mil millones de bolívares (Bs. 1.000.000.000,00) (…).
Estos documentos, adminiculados con el análisis presupuestario y financiero practicado por profesionales que conforman el equipo designado por este Órgano de Control Fiscal, para practicar la auditoría que dio origen a este procedimiento, todos expertos en el área, contribuyó a formar el criterio de que efectivamente, en el año 2005, se adquirieron compromisos sin respaldo presupuestario, lo cual indica que no fueron válidamente adquiridos; en consecuencia, no podían honrarse con el Saldo Inicial de Caja, como lo establece el encabezado del artículo 57 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, (…).
Por otro lado, si se aplicara el segundo supuesto establecido en dicho artículo, respecto a los gastos comprometidos y no causado al treinta y uno de diciembre de 2004, éstos debieron imputarse automáticamente al ejercicio fiscal 2005 y los comprometidos y no causados al treinta y uno de diciembre de 2005 debieron imputarse automáticamente al ejercicio fiscal 2006, situación que no ocurrió, a entender por los recurso que, como se evidencia en las resoluciones Nº 2005.281.2819 y la Nº 2006.292.2634, antes mencionadas, tuvieron que ser transferidos de los recursos disponibles en caja y banco de la Sede Rectoral de la Universidad al Instituto de Mejoramiento Profesional del Magisterio, para honrar compromisos adquiridos en los años 2004 y 2005.
Este Órgano de Control Fiscal, durante la investigación no encontró ningún documento que evidenciara que se hubiese hecho la imputación referida en el artículo in comento. Por otro lado, la interesada no presentó pruebas que demostraran que efectivamente los compromisos no causados en ellos (sic) años 2004 y 2005 se incluyeron en el presupuesto del año 2005 y 2006.
(…)
También se imputó a la interesada por presuntamente haber adquirido bienes y servicios sin llevar el debido procedimiento licitatorio establecido en el artículo 61, numeral 1 del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, Gaceta oficial Nº 5.556, Extraordinario, del 13 de noviembre de 2001 (…) la defensa insiste categóricamente sobre las alegaciones expuestas por la interesada a lo largo de la fase previa de este procedimiento indicativas de que todas esas operaciones formaban parte de un convenio marco suscrito en noviembre de 2003, entre la UPEL y CANTV, lo que haría innecesario proceder a realizar un proceso licitatorio, este Despacho ratifica los criterios expresados en ese entonces, los cuales permite citar a continuación:
(…)
Analizados los anexos ‘A’ y ‘B’, adheridos al contrato e incorporados al expediente en los folios 2.674 al 2.681, se observó que los servicios y productos que se comprometió a prestar la empresa CANTV por medio de este contrato, nada tuvieron que ver con la provisión de equipos de telefonía celular ni mobiliario corporativo.
Así pues de la revisión y análisis del referido contrato no se evidenció en su objeto que abarcara el suministro de mobiliario corporativo, ni se encontró en los documentos probatorios aportados por la interesada, ningún documento que demostrare la existencia de un anexo con la descripción de los equipos de telefonía celular ni del mobiliario corporativo objeto de los hechos que se investigan.
(…) Con este razonamiento quien suscribe desestima este alegato por considerar que la adquisición del mobiliario corporativo nunca formó parte del contrato al cual la defensa hace referencia.
(…)
Respecto a la presunta adquisición de compromisos con la empresa CANTV-MOVILNET, sin la debida autorización del Consejo Universitario ni del Consejo Directivo del Instituto de Mejoramiento Profesional del Magisterio, tal como lo establece el artículo 58 del Reglamento General de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador, Resolución Nº 338 del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, consideraron que no era necesaria la aprobación de instancias superiores para la adquisición de mobiliario corporativo y el servicio telefónico correspondiente al personal directivo del Instituto, puesto que parten del hecho de que habiendo aprobado el Consejo Universitario la suscripción del Contrato del 9 de diciembre de 2003, y que en varios Consejos Directivos del Instituto de Mejoramiento Profesional del Magisterio se hubiera tratado la necesidad de establecer una plataforma tecnológica que les asegurara mejores avances en la tecnología de la información, para lo cual era necesario no sólo comprar equipos, cableado adecuado, sino mejorar la comunicación entre los integrantes, era suficiente para determinar que la interesada contaba con la aprobación de ambos cuerpos legislativos.
(…) es conveniente señalar que las referidas Actas del Consejo Directivo, aunque no contienen las mínimas formalidades de un acta para su validez, tales como nombre de las autoridades presentes en dicho Consejo, lugar donde se desarrollaron las sesiones, ni está suscrita por los asistentes al mismo, en aras de considerar en su totalidad los alegatos presentados por la defensa, se examinó el contenido de las mismas, constatando que en el acta de fecha 13 de octubre de 2003, aunque aparece como punto 1 de la agenda, el Convenio alguno, sólo se evidenció al final de dicha trascripción, la frase siguiente: ‘En términos generales están aprobados todos los puntos del informe de la Directora-Decana’; en dicha acta no se menciona en absoluto, nada referente a la adquisición de mobiliario corporativo, sólo se hace referencia a las bondades que va a ofrecer la empresa CANTV con una propuesta que va a presentar para la obtención de equipos telefónicos, léase bien, equipos telefónicos, pero en dicha acta no se lee que se hubiera presentado dicha propuesta, ni la aprobación de la misma, y se reitera, nada se dice del mobiliario” (Mayúsculas de la cita).

De lo expuesto anteriormente, se observa preliminarmente que la Dirección de Auditoría Interna de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL), realizó la descripción de los hechos que se le imputaron a un grupo de funcionarios encargados de la dirección y administración del Instituto de Mejoramiento Profesional del Magisterio, entre los cuales se encontraba la ciudadana Rosa Olinda Suárez de Navas, en su carácter de Directora-Decana.

En ese sentido, de las pruebas promovidas por la parte imputada durante el procedimiento administrativo, el referido órgano de control fiscal indicó que las mismas fueron analizadas y desechadas, en virtud de que no demostraban de manera alguna que los compromisos adquiridos tuvieran el respectivo respaldo presupuestario, siendo que dichos compromisos fueron satisfechos con el presupuesto de los años subsiguientes; asimismo, con relación a la contratación de la empresa Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), para el suministro de los equipos telefónicos y la telefonía celular a los directivos del Instituto, la Administración indicó que no se evidencia que la parte imputada haya cumplido con el procedimiento licitatorio correspondiente previsto en la Ley de Licitaciones (aplicable ratione temporis).

Con respecto a que se haya obtenido por parte del Consejo Universitario o del Consejo Directivo del Instituto de Mejoramiento Profesional del Magisterio autorización previa para la adquisición de los bienes muebles suministrados por la empresa Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), a los fines de acondicionar los espacios en pro de ampliar la plataforma del Instituto, se observa prima facie que las actas consignadas por la parte imputada ante el órgano de control fiscal no cumplían con las formalidades previas para ser consideradas validas.

Razón por la cual esta Corte desecha el alegato esgrimido por la parte recurrente, referido al vicio del falso supuesto. Así se decide.

En consecuencia, estima esta Corte prima facie y sin perjuicio de la convicción contraria a que se pueda llegar, una vez que se sustancie el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, que en el presente caso no se configura la presunción de buen derecho a favor de la parte recurrente que conmine al juez a suspender el acto administrativo impugnado. Así se decide.

Visto lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora, puesto que como lo tiene establecido la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia simultánea de ambos requisitos. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, así se decide.

Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la ciudadana ROSA OLINDA SUÁREZ DE NAVAS, contra el acto administrativo s/n de fecha 7 de octubre de 2009, dictado por la DIRECCIÓN DE AUDITORÍA INTERNA DE LA UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA EXPERIMENTAL LIBERTADOR (UPEL).

2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

3. IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos.

4. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de Ley, previa revisión de las causales de admisibilidad del recurso.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de __________________de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-N-2010-000099
EN/

En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,