JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-N-2010-000149 En fecha 25 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Juan Pablo Livinalli y Jorge Kiriakidis Longhi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 47.910 y 50.886, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L., anteriormente denominada Banreal Servicios Financieros, S.L., domiciliada en el Reino de España, inscrita ante el Notario Público de la ciudad de Madrid, Reino de España, en fecha 7 de abril de 2009, bajo el Nº 2.218, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 087.10 de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN). En fecha 5 de abril de 2010, se dio cuenta a la Corte, se ordenó oficiar al ciudadano Superintendente de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), a los fines de solicitar la remisión de los antecedentes administrativos, y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de dictarse la decisión correspondiente. En fecha 7 de abril de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 13 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Jorge Kiriakidis Longhi, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Fondo Financiero Continental, S.L., mediante la cual ratificó la solicitud de tutela cautelar. En fecha 6 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-06133 de fecha 4 de mayo de 2010, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, anexo al cual remitió los antecedente administrativos. En fecha 27 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Jorge Kiriakidis Longhi, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Fondo Financiero Continental, S.L., mediante la cual ratificó nuevamente la solicitud de tutela cautelar. En fecha 3 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Alí Daniels inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 46.143, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), escrito de oposición al amparo cautelar y a la solicitud subsidiaria de tutela cautelar de suspensión de efectos. En fecha 7 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Alí Daniels, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), escrito de contestación. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIRIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 25 de marzo de 2010, los Abogados Juan Pablo Livianalli y Jorge Kiriakidis Longhi, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Fondo Financiero Continental, S.L., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Que, “En septiembre de 2008 y mediante un instrumento privado, las sociedades HELM CORPORATION y BANCO DE CRÉDITO HELM FINANCIAL SERVICES venden las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL al BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A.” (Destacado de la cita). Que, “ese contrato estaba CONDICIONADO a la AUTORIZACIÓN que, para dicha adquisición, otorgase la SUDEBAN” (Mayúsculas del original). Que, “En fecha 22/09/08 se presentó a la SUDEBAN la correspondiente SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN, de conformidad con lo estipulado en la Ley de Bancos. En esa misma oportunidad y separadamente se solicitó autorización para proceder a una fusión del banco adquirido (HELM BANK DE VENEZUELA, S.A. BANCO COMERCIAL REGIONAL)…” (Mayúsculas del original). Que, “…en fecha 19/12/08 (mediante Oficio SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-23127 que se acompaña en copia marcada como ANEXO ‘E’) la SUDEBAN NEGÓ LA SOLICITUD DE FUSIÓN entre los dos bancos, señalando que la misma sólo podría plantearse luego de AUTORIZADA la adquisición de las acciones de HELM BANK por parte del BANCO REAL, y así continuó dando trámite a la solicitud presentada en septiembre de 2008, sólo en lo atinente a la autorización de adquisición de esas acciones” (Destacado de la cita). Que, “En fecha 20/05/09 (mediante instrumento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda en fecha 20/05/09 anotado bajo el Nro. 40, Tomo 46, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, cuya copia se consigna como ANEXO ‘F’), el BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A., cedió a FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L. (anteriormente denominada BANREAL SERVICIOS FINANCIEROS, S.L.) en aquél entonces una empresa relacionada por tener ambas como accionista a BANVELCA & COMPANY 1890 LIMITED – los derechos (sic) derivados del contrato de compraventa de las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, suscrito el 8/9/08 (cuya autorización estaba pendiente) con lo cual se cedió a FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L. el derecho de adquirir dichas acciones” (Destacado de la cita). Que, “…dicha cesión NO SE ENCONTRABA CONDICIONADA A OTORGAMIENTO DE AUTORIZACIÓN ALGUNA POR PARTE DE LA SUDEBAN, y por ello (en tanto que negocio jurídico que se perfecciona sólo con el consentimiento de las partes) el mismo produjo efectos jurídicos inmediatos; y la segunda es que esa cesión fue ulteriormente notificada ‘a SUDEBAN como una REORGANIZACIÓN CORPORATIVA, pues en ese momento se trataba de la suscripción de las acciones por parte de una empresa que -en aquel momento- formaba parte del mismo grupo empresarial” (Destacado de la cita). Que, “…esa notificación a SUDEBAN de la Cesión a favor de FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L. de los derechos derivados del contrato de compraventa de las acciones de HELM BANK, se hizo posteriormente porque, en principio, la misma no implicaba un cambio de control accionario del banco, y en todo caso, porque la misma sólo supondría la transferencia efectiva de la propiedad de las acciones, cuando se produjese la condición a la que estaba supeditada el negocio jurídico por el que BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. adquiriría las acciones; esto es: la Autorización por parte de la SUDEBAN de la adquisición de dichas acciones por parte de BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. (decisión para la que la SUDEBAN, como veremos, se tomó casi nueve meses)” (Destacado de la cita). Que, “En fecha 10/06/09, SUDEBAN -luego de casi nueve (9) meses- autorizó que BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. adquiriera la totalidad del capital accionario del HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL (mediante el Oficio SBIF-DSB-GGTE-GEE-08510, cuya copia se consigna a la presente marcado como ANEXO ‘G’). Sin embargo, a la fecha en que se produjo esta autorización, ya BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A., había cedido sus derechos para adquirir las acciones a favor de FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L.” (Destacado de la cita). Que, “En julio de 2009, los accionistas del BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A., concluyeron una negociación para vender las acciones de dicho banco a la sociedad mercantil LaClaire International, Inc., operación ésta que no incluía en modo alguno al HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL” (Mayúsculas del original). Que, “Por ello, se procedió a informar a la SUDEBAN sobre la pérdida de interés de los solicitantes sobre la fusión de esas dos entidades financieras (BANCO REAL y HELM BANK), aún cuando ya la SUDEBAN había declarado improcedente dicha fusión (tal y como se mencionó y se evidencia del ya mencionado Oficio SBIFDSB-Il-GGTE-GEE-23127 que se acompaña en copia de la marcada como ANEXO ‘E’)” (Destacado de la cita). Que, “…tanto HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL (mediante comunicación de fecha 10/07/09, cuya copia se acompaña como ANEXO ‘H’) como el BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. (mediante comunicación de fecha 17/07/09, cuya copia se acompaña como ANEXO ‘I’), manifestaron individualmente su intención de no continuar con el antes mencionado proceso de fusión de entidades bancarias” (Destacado de la cita). Que, “Inmediatamente, en fecha 28/07/09 se suscribió el contrato de compraventa de las acciones del BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. a la sociedad mercantil LaClaire International, Inc., quedando encargados los representantes de la adquirente de acudir a SUDEBAN para solicitar la autorización de dicha operación (tal y como se desprende de la copia del contrato de compra venta de acciones que se acompaña a la presente como ANEXO ‘J’); y a partir de ese mismo momento la nueva accionista tomaró (sic) control de la administración y las operaciones del BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A.” (Destacado de la cita). Que, “…las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, nunca formaron parte de la operación antes descrita, no sólo debido a que la compradora no tenía interés en adquirirlas, sino además porque, desde el punto de vista contractual, BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A., NO ERA PROPIETARIO DE LAS ACCIONES DEL HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, por haber cedido su derecho a adquirir dichas acciones a FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L. mediante el contrato de cesión de derechos antes referido, de fecha 20/05/09” (Destacado de la cita). Que, “En fecha 06/08/09, los representantes de BANVELCA & COMPANY 1890 LTD., y de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, procedieron a INFORMAR a la SUDEBAN de la cesión de los derechos a adquirir las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL a favor de FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L. (cesión ésta que se realizó por vía de la reestructuración del Grupo Económico). En esa misma oportunidad — y a todo evento — se informó a SUDEBAN de la venta de las acciones que componían el capital accionario de BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. a favor de LaClaire International, Inc. (en el entendido que la ante nombrado (sic) ya había iniciado, en tanto que compradora interesada y diligente, el proceso de autorización que ordena la Ley de Bancos)” (Mayúsculas de la cita). Que, “En fecha 31/08/09, las sociedades FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L. y HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL introdujeron un ALCANCE de su comunicación anterior y en ella solicitaron a la SUDEBAN que se autorizara la condición de propietaria del cien por ciento (100%) de las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL a la sociedad FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L., señalando que esa condición surgía del traspaso a su favor de las acciones del HELM BANK celebrado mediante documento auténtico suscrito con anterioridad a la autorización otorgada por la SUDEBAN en fecha 10/06/09” (Destacado de la cita). Que, “En fecha 30/11/09 la SUDEBAN dicta un acto [Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-18668] con el que abarca y acumula la decisión de todas las solicitudes presentadas en relación a las acciones del HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL” (Mayúsculas de la cita). Que dicho acto “REVOCA la autorización contenida en el Oficio SBIF-DSB-GGTE-GEE-08510, es decir, se revocó la autorización que SUDEBAN había dado para la adquisición, por parte de BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C A, de las acciones que componen el capital accionario de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL. En el mencionado acto la SUDEBAN señala que revoca esa autorización a consecuencia del desistimiento de la intención de fusionar el BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. con el HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL (y esto a pesar de que la adquisición y la fusión son operaciones distintas, como lo había expresado la propia SUDEBAN en un acto anterior ya mencionado)” (Mayúsculas de la cita). Asimismo, el mencionado acto “RETROTRAJO (como efecto de esa revocatoria) la situación al estado previo a dicha autorización, esto es, al momento de la suscripción del contrato de compraventa de acciones suscrito entre HELM CORPORATION y el BANCO DE CRÉDITO HELM FINANCIAL SERVICES como vendedores, y el BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. como compradora…” (Destacado de la cita). Que, “…al REVOCAR la autorización y retrotraer la situación a ese estado (al estado previo a la revocatoria de la autorización concedida a BANCO REAL para adquirir las acciones del HELM BANK), en realidad estaba retrotrayéndola al estado en que los propietarios de las acciones de HELM BANK eran (a) o bien las empresas HELM CORPORATION y el BANCO DE CRÉDITO HELM FINANCIAL SERVICES, pues -como antes se indicó- la venta que ellas hicieron a BANCO REAL de las acciones de HELM BANK estaba condicionada a esa autorización (ahora revocada) de la SUDEBAN, por lo que esa (sic) contrato de venta nunca produjo efectos jurídicos; (b) o bien FONDO FINANCIERO CONTINENTAL S.L., pues incluso ANTES de haber sido autorizada la adquisición de las acciones por parte de BANCO REAL, ésta (sic) empresa las había cedido a FONDO FINANCIERO CONTINENTAL S.L. mediante un contrato no sometido a condición alguna, y quien, en definitiva, pagó el precio de tales acciones” (Destacado de la cita). Que, “NIEGA LA AUTORIZACIÓN para que FONDO FINANCIERO CONTINENTAL S.L. sea única accionista y titular del cien por ciento (100%) de las acciones que componen el capital accionario de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL. Esta negativa la fundamenta en la supuesta invalidez del contrato de cesión de derechos como medio para que BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. transfiera la propiedad de las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL y en la presunta falta de trayectoria y capacidad patrimonial, así como la reciente constitución de dicha empresa. Vale la pena destacar que SUDEBAN no aclara cómo es posible que ella se pronuncie sobre la validez y eficacia legal de un contrato celebrado entre personas jurídicas y que consta en instrumento auténtico, cuando ni la Ley de Bancos ni ningún otro instrumento legal le asignan tales facultades” (Mayúsculas de la cita). De igual manera, “ORDENA a BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A., proceda a traspasar, ceder o vender las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, a diez (10) personas (naturales o jurídicas). (…) DESCALIFICA previamente a FONDO FINANCIERO CONTINENTAL S.L., como potencial adquirente de alguna de las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, debido ‘a su reciente constitución’. Y esto lo hace, sin que norma alguna le permita descalificar a una sociedad como accionista de un banco por el sólo hecho de haber sido recientemente constituida” (Destacado de la cita). Que, “En fecha 15/12/09, el HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, solicitó la RECONSIDERACIÓN del Oficio SBIF-DSB-IIGGTE-GEE-18668, y a todo evento informó que de no lograrse la mencionada reconsideración, ella había ya acatado lo ordenado en el acto cuya reconsideración se solicitaba, en el sentido de proceder al traspaso de las acciones del HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL a diez (10) personas distintas de la sociedad FONDO FINANCIERO CONTINENTAL S.L., mediante el contrato firmado el día 02/12/09” (Mayúsculas de la cita). Que, “…a pesar de considerar ilegal la orden que SUDEBAN dirigía a BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A. para que vendiera a diez (10) personas las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL (que NO le pertenecían), ésta última empresa la acató forzadamente, pero sin que ello pudiera considerarse como convalidación de tal ilegal actuación, pues -como se indicó- HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, ejerció efectivamente el correspondiente RECURSO DE RECONSIDERACIÓN en contra de dicho acto” (Mayúsculas de la cita). Alegaron la nulidad del acto administrativo impugnado, por haber incurrido en vicio en el objeto por imposibilidad de ejecución material y jurídica del mismo, vicio en el sujeto por incompetencia manifiesta de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), y vicio en la causa, por haber incurrido en falso supuesto de derecho. Señalaron que el acto es de imposible o ilegal ejecución, dado que su ejecución resulta imposible por contradictoria, pues el mismo dispone que queda sin efecto la transmisión de propiedad a favor de Banco Real, para luego ordenar a esa misma persona jurídica vender las acciones, ordenando en consecuencia la venta de la cosa ajena, lo que supondría un acto ilícito que constituiría la comisión del delito de fraude o defraudación. Manifestaron que el acto adolece del vicio de incompetencia manifiesta, puesto que si bien la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) es competente para autorizar la adquisición de paquetes accionarios que representen el 10% o más del capital accionario de un Banco o institución financiera, ello no la faculta para desconocer la validez de un contrato, ni para asignar la propiedad o para retrotraer situaciones, pasándole por encima a los efectos de negocios jurídicos traslativos de la propiedad válidos y vigentes. Que los vicios de falso supuesto de derecho y ausencia de base legal se producen, dado que frente a la falta de consignación o acreditación de informaciones, lo procedente era -según el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras- requerir el envío de la información, documentos y explicaciones que considerase pertinentes, y sólo si esa información no era enviada, podía negar la autorización requerida. Que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) incurre en un segundo error jurídico, al estimar que el trámite del proceso de autorización la faculta para desconocer la validez de contratos, o asignar la titularidad de los derechos de propiedad sobre las acciones sometidas al proceso autorizatorio, o incluso, para ordenar la producción de efectos que sólo derivan de los negocios jurídicos traslativos de propiedad. Que, “Aún cuando el acto impugnado no desconoce de modo EXPLÍCITO la condición de PROPIETARIA de las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL que ostenta FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L., si lo hace de modo IMPLÍCITO, pues le ordena a un tercero que proceda a VENDER esas acciones” (Mayúsculas de la cita). Que, “De haber interpretado correctamente la realidad, en el sentido de que - con independencia de la autorización que de la SUDEBAN la propietaria de las acciones del HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, es la sociedad FONDO FINANCIERO CONTINENTAL S.L., la Administración JAMÁS habría ordenado, como ordena en el acto recurrido, al BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A., vender las acciones del HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL” (Mayúsculas de la cita). Que, “…de cualquier manera que se interpreten los contratos y negocios jurídicos celebrados entre las partes, la realidad es que EN NINGÚN CASO las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL podrían ser consideradas propiedad de BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A.” (Mayúsculas de la cita). Que, “…cuando el acto recurrido imputa –implícitamente- la propiedad de las mencionadas acciones a favor de BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A., esta afirmando una FALSEDAD que no se compadece con la realidad factual y jurídica, y por ello incurre en un vicio de FALSO SUPUESTO, y así pedimos sea declarado” (Mayúsculas de la cita). Que, “…no es cierto que FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L. carezca de la HONORABILIDAD, EXPERIENCIA, SOLVENCIA para ser accionista de un BANCO en términos de la Ley de Bancos” (Destacado de la cita). Que, “La realidad de los hechos es que FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L., reúne todas las características de experiencia, capacidad, solvencia y honorabilidad necesarias y exigidas por la Ley de Bancos para ser accionista de una Institución Financiera, y así pedimos respetuosamente sea declarado. Siendo así las cosas, no sólo es una arbitrariedad, es además la expresión de un claro FALSO SUPUESTO DE HECHO, el que se le niegue la autorización por no haber acreditado los antes aludidos supuestos, cuando la realidad es que los mismos se encuentran suficientemente acreditados, y así pedimos respetuosamente sea declarado” (Mayúsculas de la cita). Solicitaron que de conformidad con lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se ordene la suspensión cautelar e inmediata de los efectos del acto impugnado. Que la apariencia de buen derecho se evidencia plenamente de los elementos probatorios aportados, en virtud de que de los mismo se desprenden una serie de graves violaciones a los derechos constitucionales de su representada, en concreto aquellos referidos al derecho de propiedad, el derecho a la libertad económica y el derecho al debido proceso, con especial referencia al derecho a la defensa y a ser juzgado por sus jueces naturales. En este mismo sentido, señalaron que se encuentra comprobado el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que de ejecutarse el acto impugnado no sólo su representada se verá inconstitucionalmente privada de un importante activo de su patrimonio, sino que la propia operación del Helm Bank de Venezuela, S.A., Banco Comercial Regional enfrenta la amenaza de una verdadera catástrofe que le hará sufrir daños económicos de imposible reparación por la definitiva. Que, “…la aplicación inmediata del acto en cuestión supone la acreditación de la propiedad de las acciones del HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL a favor de BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, CA. y la orden de que dicho banco venda a diez (10) personas, naturales o jurídicas pero DISTINTAS A NUESTRA REPRESENTADA, todas las acciones del HELM BANK” (Destacado de la cita). Que, “…es un hecho notorio que la referida entidad financiera (BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A.) se encuentra sometida a INTERVENCIÓN por parte de SUDEBAN y, además, está en PROCESO DE LIQUIDACIÓN por parte de FOGADE” (Destacado de la cita). Que, “…para nadie es un secreto, señores magistrados, que el principal activo de una entidad bancaria en (sic) la confianza que el público pueda tener en su solvencia económica y en la continuidad de sus operaciones financieras. Cualquier daño que un banco - y en nuestro caso el HELM BANK - sufra en sus operaciones es susceptible de provocar su destrucción, pues los ahorristas - y esto es una MÁXIMA DE EXPERIENCIA - procederán inmediatamente a retirar todos sus fondos del mismo (ya que nadie confía en una institución bancaria que pertenece a una empresa en liquidación o que está intervenida o en manos de FOGADE), provocando así el cese de sus operaciones financieras” (Mayúsculas de la cita). Con base en los argumentos señalados, solicitaron se impida: i) que la Sociedad Mercantil Helm Bank de Venezuela, S.A., Banco Comercial Regional sufra medidas administrativas derivadas del acto impugnado; ii) que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) tome posesión de sus acciones y; iii) que cualquier ente público o privado pudiese invocar su derecho de propiedad sobre dichas acciones. Asimismo, solicitaron subsidiariamente y en el supuesto de que declare improcedente la solicitud de amparo constitucional que, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 11, del artículo 11 y párrafo 22, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se acuerde la suspensión de los efectos de la resolución impugnada. Que, “La presunción de Buen Derecho se acredita en este recurso con la simple confrontación del texto del acto recurrido y la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”. Que, “…En efecto, es fácil observar que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ha generado un grave problema con el acto recurrido, pues ASIGNA ARBITRARIAMENTE (sin que ese haya sido el propósito del proceso autorizatorio inicial ni del Recurso de Reconsideración posteriormente decidido, y sin que la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras le otorgue dichas facultades) la propiedad de las acciones de una institución financiera, como lo es BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A., sin haber analizado en modo alguno -y de modo correcto, vale decir- la documentación que jurídicamente tiene por efectos determinar la titularidad de los derechos de propiedad sobre las mencionadas acciones” (Mayúsculas de la cita). Que, “Esa ASIGNACIÓN la hace la Superintendencia sin haber dado al PROPIETARIO de dichas acciones la oportunidad de defenderse, pues JAMÁS nuestro representado FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L. fue notificado que se estaba DISCUTIENDO Y RESOLVIENDO SOBRE LA TITULARIDAD DEL DERECHO DE PROPIEDAD DE ESAS ACCIONES” (Destacado de la cita). Que, “…no era previsible estimar que como resultado de un proceso autorizatorio y del Recurso de Reconsideración que posteriormente fue interpuesto, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras concluiría ASIGNANDO derechos de propiedad o DESIGNANDO propietarios, y mucho menos que ORDENARÍA AL SUPUESTO -y negado- PROPIETARIO que ella designó, VENDER DE INMEDIATO LAS ACCIONES (propiedad de nuestra representada) a terceros; pues tales pronunciamiento (sic) NUNCA LE FUERON SOLICITADOS y, además, lo hizo sin atender o valorar los documentos susceptibles de acreditar la titularidad real de tales derechos” (Destacado de la cita). Que, “Con relación a la existencia del segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora, señalamos a continuación los graves daños que acarrearía la ejecución de la decisión administrativa impugnada y que se producirían indefectiblemente, de no suspenderse los efectos del acto recurrido”. Que, “…recientemente la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras decidió INTERVENIR una serie de entidades financieras entre las que se encontraban aquellas adquiridas por el GRUPO ECONÓMICO del señor PEDRO TORRES CILIBERTO (que también había adquirido el BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A.). En efecto, mediante Resolución 639.09 publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5939 del 04/12/09 (cuya copia se acompaña a la presente marcada como ANEXO ‘T’), se procedió a INTERVENIR al BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A.” (Destacado de la cita). Que, “…posteriormente, el 18 de enero de 2010, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ordenó la LIQUIDACIÓN del BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, CA. (mediante Resolución 033.10 publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nro 5956 del 18/01/10…” (Destacado de la cita). Que, “…es el caso que ahora -con la decisión que se impugna- se asigna EQUIVOCADAMENTE la propiedad de las acciones de HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, al ahora intervenido y en proceso de liquidación BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, CA.” (Destacado de la cita). Que, “Esto supone -jurídicamente- que esas acciones, y en general que el HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, será arrastrado al proceso de liquidación de su (falso) ‘propietario’. No es difícil de entender entonces la gravedad y la urgencia de la situación en la que se encuentra HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, la cual no sólo es susceptible de generar gravísimos daños patrimoniales a quienes es (sic) el LEGÍTIMO PROPIETARIOS (sic) del HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL (nuestro representado FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L.), sino que además, puede generar graves e irreparables daños al propio HELM BANK DE VENEZUELA, S.A. BANCO COMERCIAL REGIONAL, y a sus ahorristas, pues esta institución pasaría –por efecto del errado señalamiento que hace el acto impugnado- a ser parte del acervo en liquidación del BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A.” (Mayúsculas de la cita). Que, “…de hacerse pública la situación planteada por el acto impugnado, producirá -y esto es una máxima de experiencia- una masiva corrida de los depósitos del HELM BANK DE VENEZUELA, S.A., BANCO COMERCIAL REGIONAL, pues es lógico que ningún ahorrista quiera conservar sus ahorros en institución poseída por otra EN LIQUIDACIÓN” (Destacado de la cita). Finalmente, solicitaron que con fundamento en las razones expuestas se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, y en consecuencia se declare a la Sociedad Mercantil Fondo Financiero Continental, S.L. como la única propietaria del capital accionario de la Sociedad Mercantil Helm Bank de Venezuela, S.A., Banco Comercial Regional y se le otorgue autorización para ser propietaria de dichas acciones, o en su defecto, se ordene a la Superintendencia Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) expedir la señalada autorización. II DE LA OPOSICIÓN AL AMPARO CAUTELAR Y A LA SOLICITUD SUBSIDIARIA DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 3 de junio de 2010, el Apoderado Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), interpuso escrito de oposición al amparo cautelar y a la solicitud subsidiaria de medida cautelar de suspensión de efectos, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que, “En fechas 6 y 22 de octubre de 2008, se solicitó autorización para la adquisición del ciento por ciento (100%) de las acciones representativas del capital social de Helm Bank de Venezuela, S.A., Banco Comercial Regional, por parte de Banco Real Banco de Desarrollo, C.A.”. Que, “Cabe acotar que para esa época los accionistas de Banco Real Banco de Desarrollo, C.A. eran: Banreal Holding S.L. quien es o era Propietaria del 12,35% del capital social de ese Banco de Desarrollo y Banreal Holding C.V. (Sociedad Unipersonal establecida en Puerto Rico) quien es o era Propietaria del 82,35 % de ese mismo Banco de Desarrollo. Por otra parte, Banvelca & Company 1890 Ltd sociedad constituida en la República de Malta propiedad de Julio Herrera Velutini, es propietaria 99.99% de Banreal Holding C.V. Igualmente, Banvelca & Company 1890 Ltd es o era propietaria del 100% de Banreal Holding S.L. empresa cuyo accionista y administrador principal es o era también Julio Herrera Velutini”. Que, “En fecha 8 de septiembre de 2008, fue suscrito el Contrato de Compraventa del 100% de las acciones de Helm Bank, entre los accionistas del citado Banco Comercial Regional, (Helm Corporation y Banco de Crédito Helm Financial Services) y Banco Real, C.A. Banco de Desarrollo…”. Que, “Este documento es la razón por la cual, la Superintendencia, posteriormente, reconoce a Banco Real Banco de Desarrollo, C.A. como el propietario de Helm Bank de Venezuela, S.A. Banco Comercial Regional” (Destacado de la cita). Que, “Mediante oficio N° SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-23 127 de fecha 19 de diciembre de 2008, se le informa a Banco Real Banco de Desarrollo, C.A., que no se puede realizar aumento de capital, traspaso de acciones y fusión de una vez…”, señalándosele, “…que la fusión no procedía hasta tanto se resolviera el aumento y traspaso de acciones, y se sometiera a la aprobación de la Asamblea de Accionistas de ambos bancos la propuesta de fusión y una vez aprobado todo ello se iría al proceso de autorización de la aludida fusión”. Que, “En fecha 10 de junio de 2009, por medio del oficio distinguido con el N° SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-08510 se autorizó el mencionado traspaso del 100% de las acciones de Helm Bank, suscrito entre los accionistas del citado Banco Comercial, Helm Corporation y Banco de Crédito Helm Financial Services y Banco Real Banco de Desarrollo, C.A.”. Que, “…en abril de 2009 Julio Herrera Velutini como administrador y accionista de Banvelca & Company 1890 Ltd notifica que recibió una supuesta oferta (la cual no fue recibida por la Superintendencia de Bancos) de Pedro Torres Ciliberto y Arné Chacon para adquirir Banreal Holding S.L. y Banreal Holding C.V. personas jurídicas accionistas de Banco Real Banco de Desarrollo, C.A. En ese sentido, Banvelca & Company 1890 Ltd cuyo accionista es Julio Herrera Velutini era para esa época propietaria 99.99% de Banreal Holding CV., Sociedad Mercantil quien es o era Propietaria del 12,35% de Banco Real Banco de Desarrollo. Igualmente, Banvelca & Company 1890 Ltd era propietaria del 100% de Banreal Holding S.L. (…) quien es o era Propietaria del 82,35 % de Banco Real Banco de Desarrollo, C.A.”. Que, “En fecha 20 de mayo de 2009, el ciudadano Freddy Gómez Rangel actuando como Presidente Ejecutivo Banco Real, Banco de Desarrollo C.A. (cuya designación no consta en la Superintendencia de Bancos) mediante documento notariado cedió los derechos y obligaciones del contrato de compra-venta de las acciones de Helm Bank de Venezuela, S.A. (…), a la sociedad mercantil denominada Banreal Servicios Financieros S.L., poseída por Banvelca & Company 1890 Limited, cuyo accionista es o era Julio Herrera Velutini, lo cual fue notificado a este Ente Supervisor sesenta (60) días después de realizada”. Que, “El ciudadano Freddy Gómez Rangel carecía de facultad para ceder contratos pues dicha facultad correspondía a la Junta Directiva conforme lo establece el numeral 3 del artículo 30 de los Estatutos Sociales de Banco Real Banco de Desarrollo C.A.; asimismo, en las atribuciones otorgadas al Presidente Ejecutivo de ese Banco no se establece la facultad de ceder contratos, por lo tanto dicha cesión se encuentra viciada de nulidad por falta de cualidad de la persona que la suscribe (…); adicionalmente, no se obtiene la autorización expresa de los vendedores originales conforme al contrato de compra venta, mencionado con anterioridad, que se pretendía ceder”. Que, “Banvelca & Company 1890 Ltd es el único accionista de Banreal Servicios Financieros B.L. (hoy denominada Fondo Financiero Continental S.L.) sociedad domiciliada en Madrid constituida el 7 de abril de 2009, (de reciente constitución) inscrita en el Registro Mercantil de Madrid Tomo 26.665, folio 47, sección 8, hoja M-4805637, Inscripción Primera y su accionista principal es Julio Herrera Velutini, su único accionista es un venezolano y sus negocios principales se encuentran en Venezuela.”. Que, “Mediante oficio N° SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-08510 del 10 de junio de 2009 se autoriza el traspaso del 100% de las acciones de Helm Bank de Venezuela, S.A. Banco Comercial Regional a Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A., dicha autorización se otorga expresamente, conforme a lo estipulado en la Asamblea General Extraordinaria de Helm Bank del 19 de noviembre de 2008 y conforme al contrato de compraventa (…), y se le otorga un plazo de 30 días para realizar la fusión por absorción. Cabe agregar que en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Helm Bank de Venezuela, S.A. Banco Comercial Regional celebrada el 29 de octubre de 2008 aprobó la venta de la totalidad de las acciones de Helm Bank de Venezuela, S.A. Banco Comercial Regional a Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A.” (Destacado de la cita). Que, “En fechas 10 de julio, 6 y 31 de agosto de 2009 mediante comunicaciones consignadas en esta Superintendencia, la representación legal de Helm Bank de Venezuela, S.A., Banco Comercial Regional y Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A., notificaron el desistimiento de la fusión por absorción; así como, de la solicitud de autorización para que la Entidad resultante de la mencionada fusión actúe como Banco Universal; adicionalmente, solicitó autorización para la reestructuración corporativa de Banvelca & Company 1890 Limited; así como, para la adquisición de las acciones representativas del ciento por ciento (100%) del capital social de Helm Bank de Venezuela, S.A., Banco Comercial Regional por parte de Banreal Servicios Financieros, S.L. (ahora Fondo Financiero Continental S.L.), de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”. Que, “…pretendían que la venta en vez de realizarse a Banco Real Banco de Desarrollo, C.A. se efectuase en cabeza de Banreal Servicios Financieros (ahora Fondo Financiero Continental S.L.)”. Que, “Por causa de lo anterior, mediante oficio N° SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-18668 del 30 de noviembre de 2009, se revocó la autorización para el traspaso del 100% de las acciones de Helm Bank de Venezuela, S.A. Banco Comercial Regional…”. Que, “Igualmente, se negó la autorización para la adquisición del 100% de dicho Banco Comercial por parte de Banreal Servicios Financieros, S.L. por cuanto dicha empresa era de reciente constitución es decir no tenía experiencia ni solvencia, como lo detalla la Resolución 340.08, no presentó un Plan de negocios conforme a la parte in fine de los artículos 19 y 22 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no demostró el origen de los fondos y el mencionado contrato de cesión de derechos de fecha 20 de mayo de 2009, antes mencionado, contenía una serie de errores y deficiencias, entre ellas, el contrato de cesión de derechos (no era una venta de acciones) estaba suscrito por el presidente Ejecutivo del Banco Real Banco de Desarrollo, C.A. quien no tenía facultad para otorgar el mencionado documento, lo que resultaba, a criterio de este Organismo, que dicho contrato era inviable como cesión en venta de las aludidas acciones”. Que, “En consecuencia, Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A. seguía siendo el accionista, pero como no se autorizó la venta (ya verificada entre ellos pero sin efectos para terceros hasta la aprobación de la Superintendencia), se retrotrajo la misma al estado de la suscripción del contrato, esto es, antes del procedimiento de autorización ante la Superintendencia, y estaba obligado a vender las referidas acciones a un mínimo de diez (10) personas y sólo podía percibir dividendos. Asimismo, no se autorizó el aumento de capital solicitado por Bs.F. 200.000.000 por Banreal Servicios Financieros, S.L. (ahora Fondo Financiero Continental S.L.) ya que dicha empresa no ostentaba la cualidad de accionista”. Que, “En fecha 15 de diciembre de 2009, el ciudadano Albert Schumacher Zibeil, en su carácter de Presidente Ejecutivo de Helm Bank de Venezuela, S.A., Banco Comercial Regional, interpuso Recurso de Reconsideración en contra del oficio N° SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-18668 del 30 de noviembre de 2009 arriba mencionado, el cual fue declarado sin lugar mediante Resolución N° 087.10 de fecha 11 de febrero de 2010”. Que, “Cabe destacar, que en el mencionado Recurso, el Banco consignó un Contrato de Compraventa de Acciones, de fecha 2 de diciembre de 2009 (dos (2) días antes de la Intervención de Banco Real Banco de Desarrollo, C.A. y dos (2) días después que se emitiera el oficio N° SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-18668 del 30 de noviembre de 2009, donde se revocara la autorización para el traspaso del 100% de las acciones de Helm Bank de Venezuela, S.A. Banco Comercial Regional otorgada a través del oficio N° SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-08510 del 10 de junio de 2009), suscrito entre Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A. y los ciudadanos Julio Herrera Velutini, Albert Schumacher, Thaís López Gómez, Deyanira Ochoa, Pilar Pérez, Margarita Expósito, Samir Vazzi, Luis Emilio Gómez Ruiz, Vanesa Capone y la sociedad mercantil Banvelca & Company 1890 Limited; lo cual constituyó en criterio de la Superintendencia, un acto de ejecución de la instrucción contenida en el oficio impugnado; al respecto, se le concedió a las partes un plazo de cinco (5) días hábiles para consignar todos los recaudos necesarios para el análisis y determinación de la procedencia o no del Contrato de compraventa celebrado, admitiendo la cualidad de accionista de Banco Real Banco de Desarrollo, C.A. Cabe agregar que no se realizó reunión de Junta Directiva que aprobara o autorizara tal venta, ni se realizó Asamblea General de Accionistas en ninguno de los Bancos”. Que, “En fecha 4 de diciembre de 2009, el Banco Real, Banco de Desarrollo C.A. fue intervenido mediante Resolución N° 639.09 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.939 Extraordinario de esa misma fecha y se declaró en proceso de liquidación mediante Resolución N° 033.10 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.956 Extraordinario el 18 de enero de 2010; se designa a la Junta Coordinadora de Liquidación de Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A. según Providencia N° 003 emitida por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) del 19 de enero de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.350 del 20 de enero de 2010”. Que, “Mediante oficio N° SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-03606 del 11 de marzo de 2010, no se autoriza la compra de acciones del 100% de las acciones de HeIm Bank de Venezuela, S.A. Banco Comercial Regional de Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A. a los ciudadanos Julio Herrera Velutini, Albert Schumacher, Thaís López Gómez, Deyanira Ochoa, Pilar Pérez, Margarita Expósito, Samir Vazzi, Luis Emilio Gómez Ruiz, Vanesa Capone y la sociedad mercantil Banvelca & Company 1890 Limited, ya que no contaban con la experiencia ni solvencia, como lo detalla la Resolución 340.08, no presentaron un Plan de Negocios conforme a la parte in fine de los artículos 19 y 22 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no se demostró el origen de los fondos”. Que, “A través de oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GALE-03787 del 15 de marzo de 2010, se le notificó al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), a los fines de que tomara las decisiones a que haya lugar, ya que conforme a lo antes expuesto, el accionista de Helm Bank de Venezuela, S.A., Banco Comercial Regional, sigue siendo Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A. entidad que se encuentra en liquidación y por vía de consecuencia ese Fondo es el Órgano competente para ejercer la función de liquidador, de conformidad con el artículo 281 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”. Que, “…los apoderados judiciales del impugnante afirman que son propietarios de un Banco, (…). El hecho de que haya habido un contrato previo de compra entre otras personas jurídicas, y que dicha venta fuera posteriormente autorizada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras parece que carece de importancia alguna por parte del recurrente. Tampoco tiene mayor magnitud el hecho de que la Ley General de Bancos exija que cualquier venta mayor al 10% de la propiedad de un Banco debe ser aprobada por la Superintendencia de acuerdo con el artículo 19 de la Ley General de Bancos. En tal sentido, los apoderados judiciales se limitan a afirmar que en el supuesto contrato de cesión de derechos no se sujetó a condición alguna dicha cesión…”. Que, “Lo único que tiene trascendencia, según su parecer, es un documento de cesión de derechos, posterior a la venta realizada el 8 de septiembre de 2008, entre empresas relacionadas con el propietario del Banco que posteriormente sería intervenido”. Que, “Tampoco tiene importancia que esa supuesta cesión de derechos haya sido realizada por el Presidente de un Banco (en este caso Banco Real) cuyo nombramiento no consta a la Superintendencia de Bancos y del que tampoco consta que haya sido autorizado por la Asamblea de Accionistas para disponer de esa entidad financiera…”. Que, “Esto nos lleva a estimar que cualquier apreciación sobre este particular implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, ya que cambiaría la situación preexistente, esto es, la propiedad actual a manos del Fondo de Garantías y Depósitos Bancarios (FOGADE), es decir, del Estado Venezolano para pasarlas a manos de una empresa recientemente constituida en España y es propiedad a su vez de otra empresa constituida en la lejana isla de Malta y que junto con muchas otras, siempre terminan en manos del ciudadano Herrera Velutini”. Que, “De ahí que opongamos a la temeraria solicitud del impugnante la presunción de legalidad y legitimidad de los actos de la administración, así como el uso innegable de prerrogativas dadas expresamente por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras como elemento a considerar a favor del mantenimiento de los efectos del acto”. Que, “Debemos agregar, que además de las consideraciones efectuadas respecto a la dudosa legalidad del supuesto contrato de cesión de derechos, tenemos que considerar que siendo el Banco Real una institución intervenida, entre sus activos se encuentra el Helm Bank de Venezuela, S.A. Banco Comercial Regional, por lo que estimar que este último tiene otros propietarios, aunque fuese temporalmente, pondría en peligro las posibilidades de que la República se resarza de los gastos que la intervención de Banco Real le haya ocasionado, además que le permitiría al (sic) un banquero fallido, la continuación de sus actividades en otra institución financiera, sin que haya mediado la obligatoria aprobación por parte de la Superintendencia de Bancos”. Que, “Es necesario, además, el señalar que no ha habido violación alguna al derecho a la defensa, en la medida en que consta que todo lo actuado por nuestra representada lo fue en el marco de un procedimiento administrativo donde la Superintendencia dio oportuna respuesta a todas y cada una de las comunicaciones sometidas a su conocimiento. Tampoco es cierto que se haya violado el debido proceso, por cuanto se ejercieron las potestades expresamente atribuidas por la ley y dentro del procedimiento establecido para ello. Igualmente resulta contrario a la verdad el que se haya violado el derecho a ser juzgado por el juez natural, simplemente porque la Superintendencia no ha juzgado a nada ni a nadie, simplemente ha indicado que previo al supuesto contrato de cesión existía otro contrato de venta aprobado por la Asamblea de Accionistas del Banco y aprobado por la propia Superintendencia. Sobre este respecto debemos acotar que se pretende, en el totum revolutum narrado por los apoderados judiciales del impugnante, que en la decisión de nuestra representada existe una contradicción, por cuanto, a pesar de que en acto previo aprobó la venta, en el acto cuestionado se deja sin efectos esa decisión pero al mismo tiempo se reconoce al comprador, esto es, al Banco Real, como el propietario de Helm Bank”. Que, “…resulta claro que una cosa es un contrato firmado entre particulares, y otra distinta en la autorización posterior de la Superintendencia para dicho contrato tengo efectos respecto de terceros. En estos supuestos, una vez que los particulares efectúan la negociación la misma es válida y tiene plenos efectos entre ellos, pero en vista del interés general involucrado, no tiene efectos respecto del sistema financiero hasta que el órgano regulador se pronuncie. Esto es una práctica común y reiterada en el derecho comparado y en la mayoría de los sistemas financieros. Por ello, en el caso de que no se dé la autorización el contrato entre las partes queda vigente respecto de ellas pero no en relación con el sistema financiero y por lo mismo en tales casos el órgano regulador ordena la verificación de otras negociaciones que sustituyan al no autorizado, sin que tal medida implique determinación alguna de la Superintendencia sobre la validez o no del contrato”. Que, “De ahí que en el acto impugnado se determinara la revocación de la autorización dada pero se mantenga al Banco Real como propietario, porque tal compra se había verificado y, además se había autorizado, de ahí que la revocación no afecta el contrato de venta, y por ello se ordena, adicionalmente que tal venta sea sustituida por otra en los términos ordenados en la Resolución cuestionada. No se trata entonces de una contradicción, sino de una simple delimitación de actos perfectamente separables: la venta y su posterior autorización”. Que, “Parece obviar el recurrente que FOGADE no dictó el acto impugnado, por lo que mal puede ser sujeto de una medida cautelar cuando nada tuvo que ver con el acto cuestionado ni participó en su elaboración. Llama la atención, adicionalmente, que se pida que el Helm Bank de Venezuela, SA., Banco Comercial Regional no sea intervenido. A tal solicitud sólo debemos indicar que los parámetros de intervención de un Banco son los señalados en la ley, por lo que prohibir la intervención del mismo, es un ataque directo a la estabilidad del sistema financiero en la medida en que se impediría a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras el ejercicio de una de las potestades que la ley le asigna y que además tiene un fin estrictamente de protección de los depósitos de los clientes y del público en general, por lo que impedir el ejercicio de tal atribución tendría serias consecuencias en la confiabilidad del sistema, ya que en el supuesto de que un Banco esté quebrado pero la Superintendencia no pueda intervenirlo, los perjudicados serían los clientes que no tendrían medios para tratar de recuperar sus activos, ya que sin la previa intervención de ente regulador, FOGADE no puede efectuar acción alguna en protección de los clientes”. Que, “…el dictar las medidas solicitadas sería tanto como dejar a la República indefensa ante una empresa española, de dudosa reputación en materia de manejo de empresas financieras, propiedad a su vez de otra empresa maltesa, que del mismo modo es propiedad de un banquero fallido. Todo lo anterior permite estimar como probable la franca posibilidad de que la República se quede sin activos que rediman los gastos ocasionados por la intervención del Banco Real”. Que, “Todo lo expuesto nos lleva a estimar que existen sobradas razones para considerar no soportado el requisito de presunción de buen derecho en la medida en que trata de considerar elementos fundamentales del litigio que tocan el fondo del asunto, así como por el hecho de que el acto dictado por la Superintendencia de Bancos lo fue conforme a expresas disposiciones de la ley, y por lo mismo, está investido de una presunción de legalidad y legitimidad que un oscuro contrato de cesión de derechos no puede desvirtuar, por lo que respetuosamente solicitamos se desestime ese alegato”. En cuanto al segundo de los requisitos, señalaron “…lo catastrófico que sería para la República el perder un activo que le posibilitaría retomar el dinero público utilizado en la intervención de un Banco (...) ya que transmitiría al público que confía en el sistema financiero una idea de impunidad contrario al actuar de nuestra representada. Además, aún en el supuesto negado de que el HELM BANK DE VENEZUELA. S.A. BANCO COMERCIAL REGIONAL fuese propiedad de la impugnante, la misma cuenta con los mecanismos que da nuestro estado de derecho para resarcirse de los eventuales daños que la apropiación del Banco le pueda generar, de modo que finalmente no cabe aseverar que el supuesto y negado daño sea de imposible reparación”. Que, “…respecto a la pretensión subsidiaria de medida cautelar de suspensión de de (sic) efectos, reproducimos los alegatos presentados respecto del amparo cautelar, en la medida en que los alegatos para sustentarla son los mismos y con la misma falta de sustentación…”. En cuanto a lo señalado por la parte recurrente de que ella nunca había sido notificada de que se estaba discutiendo y resolviendo sobre la titularidad del derecho de propiedad de las acciones, señalaron que “…la Superintendencia de Bancos nunca ‘discutió’ nada con nadie en este procedimiento, simplemente se limitó a examinar el cumplimiento o no de los requisitos establecidos en la ley para la adquisición de un Banco según una solicitud que le fuera presentada, y en tal virtud determinó que los mismos no se cumplían y que en tal razón seguía vigente un acto previo realizado por las partes y autorizado por la Superintendencia, de ahí que esta última no adjudicó, ni ‘asignó’ como afirma la recurrente, titularidad alguna de propiedad en este caso, sino que se (sic) limitado a señalar el cumplimiento o no de los requisitos legales de adquisición de una entidad financiera”. Finalmente, solicitaron que con fundamento en las consideraciones expuestas se desestimen los alegatos presentados por la parte recurrente y, en consecuencia, se declare improcedente el amparo cautelar y la medida cautelar solicitada. III DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente: El artículo 399 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dispone lo siguiente: “Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto” (Destacado de esta Corte). Conforme a lo expuesto, se observa que corresponde a esta Corte el conocimiento de los recursos de nulidad intentados contra los actos administrativos emanados de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, en consecuencia, respecto del caso sub examine, esta Corte es COMPETENTE para conocer en primera instancia del recurso contencioso administrativo de nulidad intentado conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por la Sociedad Mercantil Fondo Financiero Continental S.L., contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). Así se declara. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR De la admisión Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de decidir sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que dicha remisión retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre las medidas cautelares solicitadas por la parte accionante, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, esta Corte pasa a analizar la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad y, al respecto observa lo siguiente: El artículo 35 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, establece lo siguiente: “La demanda se declarara inadmisible en los supuestos siguientes: 1. Caducidad de la acción 2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles. 3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales se le atribuya tal prerrogativa. 4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad. 5. Existencia de cosa juzgada. 6. Existencia de conceptos irrespetuosos. 7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley.” A tenor de la norma transcrita, y de lo previsto en los artículos 33 y 36 eiusdem, esta Corte constata, prima facie, que el presente recurso no se encuentra incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, excepción hecha de la causal relativa a la caducidad, cuya verificación se exime en esta fase del procedimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 5, Parágrafo Único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, razón por la cual se Admite la presente acción, sin perjuicio del examen de dichas causales en el transcurso del procedimiento, dado su carácter de orden público. Así se decide. Del Amparo Cautelar Admitido el recurso, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar, para lo cual estima necesario señalar que en esta materia el juez constitucional, no sólo está habilitado para suspender los efectos del acto, sino que puede acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante. De esta manera observa esta Corte, que con base en la potestad cautelar, mucho más para la protección de bienes jurídicos constitucionales, el juez puede disponer de todas las medidas que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales. Ahora bien, de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al amparo interpuesto de forma conjunta con recurso de nulidad, debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia. En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha establecido lo siguiente: “…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”. Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis: la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. En tal sentido, el examen de la procedencia de la solicitud accesoria de amparo deberá realizarse en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, una vez admitido el recurso principal de anulación, debe efectuarse el pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, con la previa revisión de los requisitos señalados, para lo cual esta Corte considera menester analizar los mismos, siendo el primero de ellos el fumus boni iuris, como se dijo, de carácter o dimensión constitucional. El fumus boni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”. Ello así, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado. Realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas: Con relación al fumus boni iuris constitucional, se observa que los Apoderados Judiciales de la entidad financiera recurrente, alegaron como infringidos el derecho a la propiedad, el derecho a la libertad económica, el derecho al debido proceso, el derecho a la defensa, y a ser juzgado por sus jueces naturales. A los fines de conocer sobre la procedencia de las presuntas violaciones alegadas y de otorgar la cautela solicitada, esta Corte pasa a analizar las mismas de la manera siguiente: De la presunta lesión al derecho constitucional a la libertad económica: Respecto a la violación del derecho a la libertad económica, observa esta Corte que de conformidad con el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda persona puede dedicarse a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las establecidas en la propia Constitución y en las leyes, pudiendo los particulares libremente ingresar, permanecer y salir del mercado de su elección, lo cual supone, asimismo, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad económica que han emprendido, sin perjuicio de las diversas formas de intervención e incluso de reserva de la actividad al sector público por el Estado; también, para restringir el ejercicio de esa libertad, con el propósito de atender cualquiera de las causas de interés social valoradas por la Constitución. De esta forma, la referida disposición constitucional refleja el sistema de economía social de mercado previsto a lo largo del texto constitucional, pues junto a la iniciativa privada, la libertad de empresas y libertad económica en general, se prevé la autoridad del Estado para racionalizar y regular la economía, así como para participar en la misma como agente económico, a fin de subordinar la actividad económica al servicio del interés general, característico del Estado Social proclamado por la Constitución en su artículo 2. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado, en sentencia de fecha 15 de diciembre de 2004 (caso: Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A., Seguros Pan American de Liberty Mutual C.A., Adriática de Seguros C.A. y Seguros La Seguridad C.A.), y en sentencia de fecha 1° de octubre de 2003, (caso: Inversiones Parkimundo C.A. vs Municipio Turístico el Morro “Licenciado Diego Bautista Urbaneja” del Estado Anzoátegui), lo siguiente: “La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa (sic) que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación -mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de ‘interés social’ que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado”. Por su parte, ha señalado la Doctrina que “…el contenido de la libertad de empresa consiste básicamente en la posibilidad, siempre que se respeten las condiciones establecidas por las leyes, de acceder y permanecer en el mercado o, si se prefiere, de iniciar y desarrollar actividades productivas. Ello significa que, al igual que ocurre con el derecho al trabajo o el derecho a la propiedad privada, la libertad de empresa es básicamente un derecho fundamental de acceso a un ámbito, no un derecho fundamental a que ese ámbito se regule de un modo determinado, como es obvio, la ley puede restringir la libertad de empresa en caso de colisión con otros derechos fundamentales o valores constitucionalmente relevantes…” (Vid. DIEZ-PICAZO, Luís María, Sistema de Derechos Fundamentales. Editorial Aranzadi. Navarra 2005, 2ª edición, pp. 510 y ss.). Con base en lo señalado, se colige que la libertad económica, como derecho constitucional, debe ser analizado desde el punto de vista de los derechos sociales, por lo que esta Corte observa que la libertad económica no posee vertientes o condiciones absolutas; por el contrario, está limitada por diferentes aspectos, dentro de los que se pueden mencionar principalmente, los establecidos en la norma constitucional, a saber: (i) el desarrollo humano, (ii) la seguridad; (iii) la sanidad; (iv) la protección del ambiente, y (v) el interés social. Precisamente, con relación a los límites para el ejercicio de los derechos constitucionales analizados, resulta importante resaltar que uno de los aspectos característicos de la actividad económica financiera es que ante el riesgo de la posibilidad de comisión de delitos económicos, como la legitimación de capitales, dicha actividad se encuentra sometida por la ley a un régimen de intervención administrativa bajo la modalidad de la técnica autorizatoria que implica, como la doctrina destaca, la prohibición legal inicial de una actividad bajo reserva de autorización emanada de la Administración. La autorización supone, pues, el acto de la Administración con base en el cual se consiente a favor de un particular el ejercicio de una actividad privada, inicialmente prohibida con fines de control administrativo de su ejercicio (Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, 2004, p.137). Así, en el ordenamiento jurídico venezolano la actividad económica financiera es objeto de legislación especial, a saber, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.892 de fecha 31 de julio de 2008, vigente rationae temporis, en sus artículos 2 y 19, se somete esta modalidad de actividad económica a un régimen de intervención administrativa bajo la técnica autorizatoria anteriormente descrita. En efecto, los señalados artículos disponen: “Artículo 2. Se rigen por este Decreto Ley los bancos universales, bancos comerciales, bancos hipotecarios, bancos de inversión, bancos de desarrollo, bancos de segundo piso, arrendadoras financieras, fondos del mercado monetario, entidades de ahorro y préstamo, casas de cambio, grupos financieros, operadores cambiarios fronterizos; así como las empresas emisoras y operadoras de tarjetas de crédito. Asimismo, estarán bajo la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras las sociedades de garantías recíprocas y los fondos nacionales de garantías recíprocas. Igualmente quedan sometidas a este Decreto Ley, en cuanto les sean aplicables, las operaciones de carácter financiero que realicen los almacenes generales de depósitos. Todos los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y demás empresas mencionadas en este artículo, están sujetas a la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; a los reglamentos que dicte el Ejecutivo Nacional; a la normativa prudencial que establezca la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; y a las Resoluciones y normativa prudencial del Banco Central de Venezuela. (…) Traspaso de acciones. Artículo 19. Cada adquisición directa o indirecta de acciones de un banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o empresas regidas por este Decreto Ley, en virtud de la cual el adquirente, o personas naturales o jurídicas vinculadas a éste, pasen a poseer, en forma individual o conjunta, el diez por ciento (10%) o más de su capital social o del poder de voto en la Asamblea de Accionistas, deberá ser autorizada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, salvo lo dispuesto en el artículo 21 de este Decreto Ley. La vinculación se determinará de conformidad con lo previsto en el artículo 161 del presente Decreto Ley. Cuando se trate de adquisiciones realizadas por accionistas que detenten una participación igual o superior al porcentaje antes señalado, se requerirá autorización de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras para cada una de ellas cuando las mismas, de forma individual o conjunta, impliquen una adquisición accionaria directa o indirecta mayor o igual al cinco por ciento (5%) del capital social o del poder de voto en la Asamblea de Accionistas, en un plazo de seis (6) meses. La adquisición de acciones que no requiera la autorización de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras conforme al encabezamiento de este artículo, deberá ser participada a este Organismo dentro de los cinco (5) días hábiles bancarios siguientes a la fecha en que se efectúe dicha adquisición. A los efectos de este artículo, se considera también adquisición de acciones de un banco, entidad de ahorro y préstamo, otra institución financiera o empresa regida por este Decreto Ley, la obtención del control de una sociedad o empresa propietaria o tenedora de acciones del capital de un banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera y empresas regidas por este Decreto Ley. La solicitud de adquisición deberá acompañarse de los documentos que determine la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Asimismo, los interesados deberán suministrar a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras todas las informaciones que ésta considere necesarias para determinar la idoneidad y solvencia de las personas que ingresen a la actividad financiera, el origen de los recursos y los cambios en los planes de negocios, si fuere el caso. Si la solicitud se recibiere incompleta, dicho Organismo lo notificará al interesado dentro de los cinco (5) días hábiles bancarios siguientes a la recepción de la solicitud. Transcurridos diez (10) días hábiles bancarios contados a partir de la notificación anterior, sin que se hubiere recibido la documentación requerida, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras procederá a negar la adquisición correspondiente” (Negrillas de esta Corte). De modo que, destaca especialmente de las normas citadas, que el legislador estableció en forma expresa que para la adquisición directa o indirecta de acciones de un banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o empresas regidas por esta Ley, en virtud de la cual el adquirente, o personas naturales o jurídicas vinculadas a éste, pasen a poseer, en forma individual o conjunta, el diez por ciento (10%) o más de su capital social, o del poder de voto en la Asamblea de Accionistas, se requerirá la autorización de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En el caso sub iudice, se observa preliminarmente que la negativa a la autorización de la adquisición del cien por ciento (100 %) de las acciones del Helm Bank de Venezuela, S.A., Banco Comercial Regional por parte de Banreal Servicios Financieros, S.L., así como la orden al Banco Real Banco de Desarrollo, C.A., de realizar un traspaso de acciones o cesión en venta de acciones, a un mínimo de diez personas distintas a Banreal Servicios Financieros, S.L, se fundamentó en la potestad legal atribuida a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), así como en el ejercicio de las potestades para proteger y defender el interés general y colectivo implícito en la actividad financiera. En virtud de ello, aprecia esta Corte, que de la supuesta restricción inconstitucional denunciada por la parte recurrente, no se constata en esta sede cautelar una disminución de los atributos de los derechos constitucionales a la libertad económica; así como tampoco, que la medida adoptada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), constituya una intervención al margen de la Constitución en la actividad económica desarrollada por la parte recurrente, la cual se justifica en la adecuación de su actividad al ordenamiento legal aplicable, tal como lo establece la Lex Fundamentalis. Así se decide. De la presunta lesión al derecho constitucional a la propiedad: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 115, establece lo siguiente: “Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce y disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general…”. Del análisis de esta norma, se observa que la propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley. En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 00343 de fecha 25 de marzo de 2008 (Caso: Guitele, C.A.), expresó lo siguiente: “Sostienen los apoderados actores, que el Acuerdo Nº 13-2006 menoscaba el derecho a la propiedad de los arrendadores de los inmuebles afectados, toda vez que las limitaciones y restricciones a ese derecho sólo pueden ser establecidas por las leyes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El mencionado artículo 115 del Texto Fundamental, establece: (…) En armonía con el artículo transcrito, ha señalado la Sala en otras oportunidades que el derecho a la propiedad no es un derecho absoluto; por el contrario, está sujeto a ciertas limitaciones que deben encontrarse acordes con determinados fines como lo son la función social, la utilidad pública y el interés general. Dichas limitaciones deben ser establecidas con fundamento en un texto legal, no pudiendo crearse restricciones de una magnitud tal que menoscabe en forma absoluta este derecho (Ver sentencia Nº 763 del 23 de mayo de 2007)” (Destacado de esta Corte). Con base en lo señalado, se colige que el derecho a la propiedad al igual que el derecho a la libertad económica, no se puede considerar un derecho absoluto, ya que el mismo se encuentra sometido a diversas limitaciones por ley, las cuales deberán encontrarse conforme a determinados fines, como la función social, la utilidad pública y el interés general. Ahora bien, como ya se señaló anteriormente; uno de los elementos característicos de la actividad económica financiera es su sometimiento por la ley a un régimen de intervención administrativa bajo la modalidad de la técnica autorizatoria. En razón de ello, el legislador estableció en forma expresa que para la adquisición del diez por ciento (10 %) o más del capital social, o del poder de voto en la asamblea de accionistas de una institución financiera, se requerirá la autorización de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En este sentido, se observa del acto recurrido que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) no autorizó la adquisición de las acciones representativas del cien por ciento (100 %) del capital social del Helm Bank de Venezuela, S.A. Banco Comercial Regional por parte de Banreal Servicios Financieros, S.L., al considerar que no era suficiente la cesión de derechos y obligaciones del contrato de compraventa, ya que debía concretarse la cesión en venta de las prenombradas acciones, por lo que la adquisición por parte de los nuevos posibles accionistas debió estar sujeta al proceso autorizatorio establecido en la ley, ordenando en consecuencia al Banco Real Banco de Desarrollo, C.A., realizar un traspaso de acciones o cesión en venta de acciones, a un mínimo de diez personas distintas a Banreal Servicios Financieros, S.L. Visto que dicha negativa se fundamentó en la potestad legal atribuida a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), conforme a la revisión constitucional, y que dicha potestad para limitar el derecho a la propiedad se encuentra acorde con el interés general y colectivo implícito en la actividad financiera, esta Corte observa preliminarmente que en el presente caso la presunta violación del derecho de propiedad, no puede presumirse en esta etapa del proceso. Así se decide. De la presunta violación del derecho al debido proceso, a la defensa y a ser juzgado por el juez natural: Esta Corte observa que la representación judicial de la parte accionante denunció la presunta violación del derecho al debido proceso, a la defensa y a ser juzgado por el juez natural, en virtud de que “Es innegable que el acto impugnado asigna la propiedad de las acciones a quien no es legítimo propietario de las mismas (…) y para colmo este pronunciamiento lo hace sin que se haya seguido un proceso orientado a determinar la propiedad de dichas acciones, sin que los posibles afectados por tal determinación hubieren sido enterados de que se estaba decidiendo sobre la condición de propietario de las aludidas acciones y lo hace un funcionario administrativo que, según el derecho positivo vigente y aplicable, NO ES el llamado a conocer y decidir sobre la validez, invalidez e interpretación de los contratos por los que se transfirió la propiedad de acciones en cuestión ni puede asignar la propiedad de tales acciones (violando así flagrantemente el derecho al DEBIDO PROCESO de modo general, y concretamente el derecho a LA DEFENSA y el de SER JUZGADO POR EL JUEZ NATURAL)”. En ese sentido, observa esta Corte que el derecho al debido proceso que a su vez comprende, entre otras, las garantías de la defensa y al juez natural, se encuentra previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la manera lo siguiente: “Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley. (…) 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto”. Del análisis de este precepto de la Lex Fundamentalis, se observa que el debido proceso constituye el conjunto de garantías que tiene todo particular, ante los órganos administrativos o judiciales competentes, de derechos constitucionales procesales, sin los cuales, desde una óptica constitucional, el proceso no sería justo, razonable y confiable, permitiendo que todas las actuaciones se realicen en función de proporcionar una tutela judicial efectiva. Para ello, la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso; sino por el contrario, prevé la garantía de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos (Vid. Sentencia N° 810 de fecha 11 de mayo de 2005, caso: Carlos Galvis Hernández). De manera que, es preciso señalar que el derecho al debido proceso se erige como el más amplio sistema de garantías previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues procura la obtención de una actuación judicial o administrativa, que en función de los intereses individuales, simultáneamente coherente con la protección y respeto de los intereses públicos, proporcione los mecanismos que sean necesarios para la protección de los derechos fundamentales. Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el Máximo Intérprete de la Constitución en sentencia Nº 80, de fecha 1º de febrero de 2001 (caso: José Pedro Barnola y Otros), indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva: “De manera que la violación al debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio o en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos”. De la sentencia que antecede, se concluye básicamente que el debido proceso conlleva a la exigencia de un proceso legal en el cual se garantiza a los particulares, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad. Aunado a lo expuesto, el derecho constitucional a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad. Así, el derecho a la defensa comporta entre otros derechos, el de ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, y disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten al particular. Con relación a ello, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ha precisado y ratificado en diversas decisiones, entre otras, en sentencia Nº 2003-2842 de fecha 4 de septiembre de 2003 (caso: Escuela Naval de Venezuela), lo siguiente: “…‘el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , establece que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia, el derecho a la defensa y asistencia jurídica, comprende los derechos de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, a acceder a las pruebas, y disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio adecuado de su defensa, así como los derecho, a ser oído, a no ser sancionado por hechos que se encuentren tipificados como falta o delito, entre otros’. En orden a lo anterior, no existen dudas de que la protección al derecho a la defensa y al debido proceso en todas sus manifestaciones, se obtiene con la sustanciación de un procedimiento en el que se garantice al interesado la posibilidad de defensa y la utilización de los recursos dispuestos para tal fin. Esta garantía constitucional no sólo será afectada cuando se aplique de manera irregular el procedimiento establecido, sino que también se verá transgredida al obviarse alguna de sus fases esenciales, como por ejemplo, al negársele la oportunidad al recurrente de exponer y demostrar lo que estime conducente para su defensa…”. De otra parte, la garantía al juez natural consiste en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez o autoridad ordinaria predeterminado por la ley, esto es, que la causa sea resuelta por el juez o autoridad a cuyo ámbito de competencia se ha atribuido el conocimiento y decisión de la materia o asuntos de que se traten. En este orden de ideas, resulta oportuno traer a colación la sentencia Nro. 1.737 de fecha 25 de junio de 2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se estableció que: “...Conforme sentencia del 7 de junio de 2000 (Caso: Athanassios Frangogiannis), el juez natural reúne los siguientes caracteres: ‘El derecho al juez natural consiste, básicamente, en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la ley. Esto es, aquél al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica; en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional para el caso; y, en cuarto lugar, que la composición del órgano jurisdiccional sea determinado en la Ley, siguiéndose en cada caso concreto el procedimiento legalmente establecido para la designación de sus miembros, vale decir, que el Tribunal esté correctamente constituido. En síntesis, la garantía del juez natural puede expresarse diciendo que es la garantía de que la causa sea resuelta por el juez competente o por quien funcionalmente haga sus veces...” (Resaltado de esta Corte). Así pues, la garantía del Juez Natural se materializa en el hecho de que la causa sea resuelta por el juez o autoridad competente, a quien la ley ha facultado para juzgar sobre los asuntos correspondientes a la materia que legalmente puede conocer, quienes poseen, en principio, conocimientos especializados sobre el tipo de materias o conflictos cuya resolución le ha sido atribuida. Ahora bien, cabe señalar que en sede constitucional el Juez sólo puede apreciar la presunción de violación directa de una garantía o de un derecho constitucional, estándole vedado el acudir a la normativa legal y sublegal aplicable al caso, para determinar si el acto impugnado se encuentra o no ajustado a derecho. En abono a lo expuesto, esta Corte considera oportuno traer a colación el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01285 de fecha 22 de octubre de 2008 (Caso: Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Aragua (Invialta)), que estableció lo siguiente: “3 .Violación al derecho a ser juzgado por el Juez Natural: por cuanto la Inspectoría del Trabajo o el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social no pueden calificar la existencia de una relación laboral si dicho asunto resulta controvertido por ser ‘el juez natural para determinar la existencia de esa relación, los jueces de la jurisdicción laboral’. Sobre este particular, es preciso señalar que el derecho a ser juzgado por el Juez Natural, previsto en el numeral 4 del artículo 49 de nuestra Carta Fundamental, supone que el proceso sea decidido por el Juez ordinario, esto es, por aquel que resulte más idóneo o adecuado para efectuar el pronunciamiento, siendo el Juez Natural aquél predeterminado en la ley, es decir, a quien la normativa aplicable al caso concreto atribuya el conocimiento de determinados asuntos; por lo que ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien le juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto, derecho igualmente reconocido como un derecho fundamental en los artículos 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica) y 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (Vid. Sentencia No. 656 de fecha 4 de junio de 2008). Asimismo, ha indicado esta Sala que la competencia del Juez Natural debe encontrarse apoyada en una norma jurídica, por lo que el órgano decisor debe estar investido de autoridad para ejercer la función jurisdiccional, con anterioridad al hecho litigioso; no debe tratarse de un órgano especial o excepcional instaurado para el conocimiento del caso; su composición como órgano jurisdiccional debe estar determinada en la Ley, y efectuada conforme el procedimiento legalmente establecido. (Vid. Sentencia Nro. 2.641 del 22 de noviembre de 2006, caso Sigiberto Franco contra el Contralor General de la República). En el caso concreto, observa la Sala que lo denunciado por los recurrentes, más que la violación del derecho a ser juzgado por el Juez Natural, es la incompetencia del funcionario que dictó la Resolución impugnada, para declarar la existencia de una relación de índole laboral entre los solicitantes de la suspensión del despido masivo y el Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Aragua (INVIALTA), pues de acuerdo a lo afirmado por los apoderados judiciales de éste, dicha declaración corresponde a los Tribunales con competencia en materia laboral. En este sentido, es importante destacar que determinar la incompetencia del órgano que dicta el acto administrativo es un asunto que atañe a su legalidad, pues supone el estudio de las normas legales que distribuyen la competencia entre los diferentes órganos administrativos y judiciales, cuestión que le está vedada al juez constitucional en esta fase del procedimiento”. Del criterio jurisprudencial expuesto, se desprende que cuando lo denunciado por la parte recurrente en sede cautelar, más que la violación del derecho a ser juzgado por el Juez Natural, sea la incompetencia del órgano que dictó el acto administrativo impugnado, al ser un asunto que atañe a su legalidad, es una cuestión vedada al juez constitucional en esta fase del procedimiento. En este sentido, dado que en el presente caso, lo denunciado por la recurrente viene a ser la presunta incompetencia de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) para establecer quién detenta la propiedad de las acciones que conforman el capital social de la sociedad mercantil Helm Bank de Venezuela, S.A., Banco Comercial Regional, esta Corte debe desechar la denuncia sobre la presunta violación a la garantía del juez natural. Así se decide. Asimismo, esta Corte debe señalar nuevamente que la medida adoptada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), constituye, prima facie, una intervención legitima en la actividad económica desarrollada por la parte recurrente, la cual se justifica en la adecuación de su actividad al ordenamiento legal aplicable, por lo que del simple examen preliminar de los hechos, y sin que ello prejuzgue sobre el fondo del asunto, no se denota que el procedimiento llevado a cabo por la Administración contenga alguna presunción de violación de los derechos constitucionales denunciados. Así se decide. Con base en los razonamientos expuestos, se concluye que en el caso bajo análisis, no se advierte la presunción grave de violación de los derechos constitucionales alegados, por lo cual no se configura el requisito del fumus boni iuris, resultando entonces innecesario el análisis del segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora, el cual es determinable “por la sola verificación del requisito anterior”. Así se decide. Con fundamento en lo expuesto, debe esta Corte declarar IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar interpuesta por el recurrente, contra el acto administrativo impugnado. Así se decide. Ahora bien, con relación al presupuesto procesal de inadmisibilidad previsto en el numeral 1º, del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, referido a la caducidad, se evidencia que el acto impugnado fue dictado y notificado en fecha 11 de febrero de 2010; asimismo, se observa que el presente recurso fue interpuesto en fecha 25 de marzo de 2010, es decir cuarenta y dos (42) días después de notificada la Resolución recurrida, por lo que debe considerarse que el mismo fue interpuesto dentro del lapso de cuarenta y cinco (45) días al cual hace referencia el artículo 399 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así se decide. De la suspensión de efectos Corresponde ahora a esta Corte emitir pronunciamiento en torno a la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, y al efecto se observa lo siguiente: En el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, la parte recurrente solicitó medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, con base en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. No obstante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente: “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinente para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicios, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. En primer término, esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado. En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), la cual es una medida cautelar innominada en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada. Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar señalada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. Asimismo, la suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar innominada, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o riesgo de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado. En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss). Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. Ahora bien, con base en lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional observa de la revisión de las actas que conforman el presente expediente que la recurrente fundamentó la presunción del buen derecho necesaria para la procedencia de la solicitud de suspensión de efectos, en el hecho de que “...es fácil observar que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ha generado un grave problema en el acto recurrido, pues ASIGNA ARBITRARIAMENTE (sin que ese haya sido el propósito del proceso autorizatorio inicial ni del Recurso de Reconsideración posteriormente decidido, y sin que la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras le otorgue dichas facultades) la propiedad de las acciones de una institución financiera, como lo es BANCO REAL BANCO DE DESARROLLO, C.A., sin haber analizado en modo alguno – y de modo correcto, vale decir- la documentación que jurídicamente tiene por efectos determinar la titularidad de los derechos de propiedad antes mencionados.”. De lo anterior, se desprende que la parte recurrente fundamentó el fumus boni iuris, en razones similares a las alegadas para la solicitud de amparo cautelar, cuya procedencia ya fue analizada y desestimada en el presente fallo por esta Corte, razón por la cual, a juicio de esta Corte, resulta innecesario realizar nuevamente el análisis al respecto. Así se decide. Aunado a lo anterior, esta Corte observa que del contenido del acto administrativo impugnado, no se desprende prima facie que la Administración haya actuado en contradicción con alguna norma legal o constitucional, por el contrario como ya se ha señalado reiterativamente, se aprecia que actuó conforme a la potestad que tiene de intervenir en la actividad económica financiera, por lo tanto, y sin que ello implique pronunciamiento definitivo, pues las partes en el decurso del proceso podrán consignar las pruebas que estimen pertinentes, en esta etapa del proceso esta Corte estima que no se verificó la procedencia del fumus bonis iuris. Así se decide. Con relación al requisito relativo al periculum in mora, resultaría inoficioso para esta Corte su análisis, debido al carácter concurrente de las condiciones de procedencia de la medida cautelar solicitada, por lo cual resulta necesario declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, y así se decide. Habiéndose emitido los anteriores pronunciamientos, esta Corte ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación del procedimiento. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer en primera instancia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Juan Pablo Livinalli y Jorge Kiriakidis Longhi, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil FONDO FINANCIERO CONTINENTAL, S.L., contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 087.10 de fecha 11de febrero de 2010, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN). 2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. 3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. 4. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos. 4. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de la continuación del procedimiento. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MAROJORIE CABALLERO Exp. N° AP42-N-2010-000149 EN/ En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria,