JUEZ PONENTE: MARIA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-001464
En fecha 3 de agosto de 2005, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1333-05 de fecha 29 de junio de 2005, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los Abogados Miguel A. Puche, Martha Faria de Puche y Gabriel A. Puche, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 21.350, 45.519 y 29.089, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano HUGO ENRIQUE RINCÓN MÁRQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.643.608, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de junio de 2005, por la parte recurrida contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 12 de abril de 2005, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 9 de agosto de 2005, se dio cuenta a la Corte y se dio inicio a la relación de la causa.
Por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Rafael Ortiz Ortiz y se fijó el lapso de quince días de despacho para que la parte apelante presentase escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 19 de octubre de 2005, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y se abocó al conocimiento de la presente causa, asimismo, se designó ponente a la Juez Aymara Vilchez Sevilla.
En fecha 31 de enero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia del apoderado judicial de la parte recurrida mediante la cual consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 2 de marzo de 2006, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, venciéndose el mismo en fecha 8 de marzo de 2006.
En fecha 8 de marzo de 2006, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia del Apoderado Judicial de la parte recurrida mediante la cual consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 9 de marzo de 2006, se declaró abierto el lapso para la oposición a las pruebas promovidas, venciéndose el mismo en fecha 16 de marzo de 2006, acordándose así pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 23 de marzo de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró no tener materia sobre la cual decidir, acordando en consecuencia la notificación de la Procuradora General de la República.
En fecha 26 de marzo de 2006, se ordena pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.
En fecha 14 de junio de 2006, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia del Apoderado Judicial de la parte recurrida, mediante la cual solicitó le sea devuelto el instrumento poder original consignado en autos.
En fecha 15 de junio de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte acordó la devolución del instrumento poder solicitado.
En fecha 7 de julio de 2006, vencidos como se encontraban los lapsos establecidos en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratio temporis se difirió la oportunidad la fijación de los informes orales.
En fecha 23 de octubre de 2006, se fijó la audiencia de informes en la presente causa para el 8 de noviembre de 2006.
En fecha 8 de noviembre de 2006, se llevó a cabo el acto de informes orales dejándose constancia de la incomparecencia de las partes.
En fecha 13 de noviembre de 2006, se dijo Vistos y se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 4 de julio de 2007, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito del Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante el cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 18 de diciembre de 2008, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos: ANDRÉS BRITO, Juez Presidente; ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 28 de enero de 2009, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito del Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante el cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 9 de marzo de 2009, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de las partes, las cuales se libraron en esa misma fecha.
En fecha 24 de septiembre de 2009, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 30 de septiembre de 2009, verificada la notificación de las partes, se reasignó la ponencia a la juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente.
En fecha 1 de octubre de 2009, se pasó el expediente a la juez ponente.
En fecha 9 de diciembre de 2009, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito del Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante el cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del ciudadano Efrén Navarro, fue elegida la nueva Junta Directiva quedando reconstituida la Corte de la siguiente manera: ENRIQUE SANCHEZ, Juez Presidente, EFREN NAVARRO, Juez vicepresidente y MARIA EUGENIA MATA, juez.
En fecha 4 de febrero de 2010, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito del Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante el cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 20 de abril de 2010, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito del Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante el cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 21 de abril de 2010, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 15 de julio de 1996, los Apoderados Judiciales de la parte recurrente interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Señalaron que, “… nuestro representado es un funcionario público de carrera con más de diez (10) años de servicios prestados a la Administración Pública. Ingresó a la Administración Pública el día 1 de julio de 1975 en Instituto Agrario Nacional Delegación del Estado Portuguesa en el cargo de ingeniero agrónomo, cargo que desempeñó hasta el 31 de octubre de 1975 tal como consta de la constancia de antecedentes de servicios de IAN, Departamento de Registro y Control de fecha 08-09-80 (sic)…”
Mencionaron que “… en fecha 31 de octubre de 1975 es nombrado Investigador I en el Fondo Nacional de Investigaciónes Agropecuarias Región Zuliana, adscrito al Ministerio de Agricultura y Cría, cargo que ocupó hasta el día 31 de marzo de 1976, tal como consta de la constancia de dicho nombramiento…”
Refirieron que, “… en fecha 1 de abril de 1977, fue nombrado ingeniero agrónomo II de la División de Infraestructura, Departamento de Cuentas del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables en el Estado Falcón, cargo que desempeñó hasta el día 31-07-79 (sic), tal como consta de la constancia de trabajo de fecha 09 de enero de 1980…”
Adujeron que, “… Posteriormente mi representado fue nombrado Jefe de la División de Infraestructura del Instituto Agrario Nacional del estado Zulia, en fecha 01-08-79 (sic) cargo que desempeñó hasta el día 26-04-84 (sic), tal como consta del original de la constancia de trabajo emitida en fecha 18 de junio de 1996 (…) en fecha 1 de febrero de 1991, ingresa a la Alcaldía del Municipio Maracaibo en el cargo de Jefe de Departamento de Asuntos Ambientales, Dirección de Servicios Públicos, cargo que ocupó hasta el día 10 de enero de 1996 (…) con un sueldo de Bs. 112.224,00 más los bonos y Primas de la Convención Colectiva de los Empleados Públicos al servicio de la municipalidad del Municipio Maracaibo del estado Zulia…”.
Indicaron que, “… nuestro mandante fue retirado del servicio público en la Administración Pública en forma injusta, arbitraria, inmotivada e ilegal y con franca violación a las disposiciones de la Constitución Nacional (sic) de la Ordenanza de Carrera Administrativa de los Empleados Públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito (…) de la Ley de Carrera Administrativa Nacional y sus Reglamentos, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y otras leyes y reglamentos aplicables a su caso…”.
Señalaron que, “…es el caso que con fecha 19 de enero de 1996, recibe el oficio sin número suscrito por el abogado Alonso Romero, Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, mediante la cual me participa: de conformidad con la resolución nº 040 de fecha 18-01-96 emanada del ciudadano Alcalde, cumplo con notificarle que se ha procedido a retirarlo definitivamente del cargo de jefe del Dpto de. Asuntos Ambientales el cual venía ejerciendo en Dirección de Servicios Públicos, desde el día 01-02-91 (sic) el retiro tienen (sic) vigencia a partir de 19-01-96 (sic)…”.
Refirieron que, “… igualmente se me hace entrega del original de la resolución nº 40 de fecha 18 de enero de 1996 dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, Sr. Manuel Rosales, donde se le aplica el artículo 7 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los empleados públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Maracaibo que señala el personal considerado de libre nombramiento y remoción. Asimismo, se me aplica el decreto 211 del 2 de julio de 1974, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela nº 30.438 de esa misma fecha…”.
Adujeron que, “… con fecha 29 de febrero de 1996, y en acatamiento a lo dispuesto en la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Maracaibo del estado Zulia, ocurrió (sic) nuestro mandante por ante la Junta o Comisión de Avenimiento del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, coordinada por el Síndico Procurador Municipal de conformidad con lo previsto en el artículo 52 de la Ordenanza… ante la Junta o Comisión de avenimiento dejó expresado su rechazo a la medida tomada en mi contra y solicitó un pronunciamiento conciliatorio en su caso sin que hasta la presente fecha haya recibido respuesta alguna, contraviniéndose así lo establecido en el artículo 54 de la Ordenanza de Carrera Administrativa Municipal…”.
Alegaron que, “… La remoción y retiro de la Administración Pública de nuestro mandante está viciada de nulidad absoluta al no cumplirse con los procedimientos legales establecidos en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrea Administrativa, vicio este que hace procedente la declaratoria de nulidad de dicho acto administrativo impugnado en esta querella…”.
Conforme a lo expuesto, solicitaron “…la nulidad del acto administrativo de la remoción y el retiro de nuestro mandante del cargo de Jefe del Departamento de Asuntos Ambientales de la Dirección de Servicios Públicos de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia (…) reincorporar a nuestro poderdante al cargo (…) o en otro de igual jerarquía y sueldo, de cuyo cargo de carrera fue removido en forma ilegal e injusta conforme se narra y se explica en esta querella (…) pagarle todos los sueldos o salarios que haya dejado de percibir, incluyendo las bonificaciones, primas, aumentos de sueldo por decreto presidencial por la convención colectiva o por aumento en la Ley de Presupuesto del Municipio Maracaibo, vacaciones, aguinaldos, retroactivos, bonos por firmas de contratos colectivos, bonos de alimentación y transporte o cualquier otro decretado por el Ejecutivo Nacional o que perciban los empleados del Municipio Maracaibo del Estado Zulia como Jefe de Departamento de Asuntos Ambientales, en la Dirección de Servicios Públicos del Municipio Maracaibo, hasta la fecha en que real y efectivamente sea reincorporado a su cargo…”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 12 de abril de 2005, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
“…en anteriores oportunidades esta juzgadora se ha pronunciado en el sentido que las gestiones reubicatorias son una consecuencia del derecho a la estabilidad y por ello deben concebirse como un hecho real, cierto y efectivo, no una simple formalidad, es una obligación de hacer destinada a garantizar la permanencia del funcionario de carrera….
…la prueba por excelencia del cumplimiento de tales gestiones lo constituye la formación de un expediente administrativo, como una manifestación del deber de documentación que tienen su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuando se produjeron los hechos y así demostrar la legitimidad de las actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento de la sanción que se imponga a quien disciplinariamente se investiga…
…quedó demostrado en las actas procesales que el recurrente ingresó a la Administración Pública en fecha 1 de julio de 1975, ocupando distintos cargos en la administración pública nacional, estadal y municipal. Puede verificarse igualmente que para el momento en que el ciudadano Hugo Enrique Rincón Márquez ingresó en el cargo de Jefe de Departamento de Asuntos Ambientales en la Dirección de Servicios Públicos, había adquirido la condición de funcionario público de carrera y, por ende, era titular del derecho a la estabilidad en el ejercicio de sus funciones…
Se observa asimismo que en el proceso la Administración Pública Municipal no consignó al expediente los antecedentes administrativos del accionante, produciéndose a favor del recurrente una presunción de la omisión absoluta de procedimiento legalmente establecido. En adición a ello se observa que mediante la comunicación sin número ni fecha, recibida por el accionante el 19 de enero de 1996, la Administración Pública Municipal le notifica al recurrente que de conformidad con la resolución Nº 40 de fecha 18 de enero de 1996 emanada del Alcalde, se procedió a retirarlo definitivamente del cargo de Jefe de Departamento de Asuntos Ambientales, que venía ejerciendo en la Dirección de Servicios Públicos desde el 1 de febrero de 1991, sin someterlo al periodo de disponibilidad. En la citada resolución Nº 040 se lee que el Alcalde del Municipio Maracaibo resolvió remover al recurrente, es decir, que la accionada utiliza los términos remoción y retiro en forma indistinta, desconociendo que tales instituciones (remoción, retiro y gestiones reubicatorias) producen efectos jurídicos distintos.
…en consecuencia de lo anterior, concluye esta Juzgadora que la parte accionada inobservó totalmente el procedimiento legalmente establecido para retirar al accionante, lo cual constituye una violación de los derechos del recurrente como funcionario público de carrera y vicia el acto de nulidad absoluta a tenor de lo establecido en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en consecuencia el acto de remoción y retiro está viciado de nulidad absoluta…”.
…En adición a lo anterior, observa el Tribunal que la notificación no cumple los requisitos de forma previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (mención del lugar y fecha donde es dictado el acto y la expresión sucinta de los hechos y del fundamento de derecho que dan lugar a la decisión respectiva), asimismo se omitió la transcripción integra del acto notificado e igualmente se omite señalar los recursos administrativos procedentes, tampoco se indicó la autoridad que debía conocer del mismo, conforme los ordenan los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
…mediante la notificación se persigue no solo poner en conocimiento al administrado del acto administrativo que en alguna forma afecta sus intereses legítimos y derechos subjetivos si no porque ella es un instrumentos para garantizar el ejercicio del derecho constitucional a la defensa y en tal sentido es obligatorio para la validez de la notificación el señalamiento de los medios que la ley le otorga al particular para impugnar el mismo, lo contrario, constituye una flagrante violación no sólo del derecho a la defensa y el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino también de un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el administrado, entre los que figuran, el derecho de acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia…”
Por lo expuesto, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental declaró “…Con Lugar el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por el ciudadano Hugo Enrique Rincón Marquez, por intermedio de sus apoderados judiciales y, en consecuencia, se declara la nulidad absoluta de los actos de remoción y retiro del recurrente, contenidos en la comunicación sin número ni fecha, suscrita por el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo…”.
En virtud de lo anterior, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, ordenó la reincorporación del recurrente al cargo de Jefe de Departamento de Asuntos Ambientales de la Dirección de Servicios Públicos de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, ordenándole a la parte recurrida la cancelación de todos los salarios que hubiere dejado de percibir , incluyendo bonificaciones, primas, aumentos de sueldo, vacaciones, bonos vacacionales, aguinaldos, retroactivos, bonos por firma de contratos colectivos, bonos de alimentación y transporte, bonos subsidios, bonos uniforme, bonos de juguete, bonos por libros y demás beneficios que como funcionario público le corresponda, desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 31 de enero de 2006, el Apoderado Judicial de la parte recurrida interpuso escrito de fundamentación de la apelación, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que, “…el Tribunal que conoció en primera instancia da por demostrado en la sentencia, sin que exista constancia alguna de ello en el expediente, que el ciudadano Hugo Enrique Rincón Márquez, es funcionario público de carrera, por el solo hecho de que éste ingresó en la Administración Pública en fecha 01 de julio de 1975, ocupando distintos cargos en la Administración Pública (sic), Nacional, Estadal y Municipal. El solo hecho de señalar los diferentes cargos que ocupo (sic) en la Administración Pública, no le otorga de facto esa condición de funcionario público de carrera (sic), ya que debe demostrar su permanencia en ella, y haber cumplido con los requisitos exigidos en la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al presente caso (…) Criterio sostenido por el juez A quo en la sentencia impugnada, que comparto, (sic) por lo que, según dicha decisión: `Puede verificarse igualmente que para el momento en que el ciudadano Hugo Enrique Rincón Márquez ingresó en el cargo de Jefe de Departamento de Asuntos Ambientales en la Dirección de Servicios Públicos, había adquirido la condición de funcionario público de carrera y, por ende, era titular del derecho a la estabilidad en el ejercicio de sus funciones´.”
Que, “…Es evidente que tal afirmación no se corresponde con la verdad, pues tampoco consta en autos que el recurrente haya dado cumplimiento a los requisitos establecidos en la Ley de Carrera Administrativa, específicamente los contemplados en los artículos 10 y siguientes de esa ley (sic), para poder ser considerado como funcionario de carrera, conforme lo dispone en su artículo 3ro, además el artículo 36 ejusdem, establece que los nombramientos de los funcionarios públicos sean estos de carrera o de libre nombramiento y remoción, se efectuará (sic) por el Presidente de la República y los demás funcionarios a que hace mención el artículo 6 (sic), artículo que en su parágrafo primero dispone que `La oficina central de personal expedirá a los funcionarios de carrera nombrados de conformidad con este artículo para el ejercicio de sus funciones públicas, un certificado que acredite tal carácter´ acreditación que como consta en autos, no fue acompañada al escrito contentivo del recurso de nulidad, tal como se evidencia a los autos y no fue promovida como prueba en la oportunidad procesal para ello por el recurrente, como tampoco lo hizo la Alcaldía de Maracaibo…”.
Que, “…al considerar que el ciudadano Hugo Enrique Rincón Márquez, tiene la condición de funcionario de carrera, según hemos examinado, sin que tal condición fuese probada por el recurrente, da lugar a que la sentencia dictada incumpla la exigencia prevista en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil conforme al cual está obligado a emitir su decisión ateniéndose a lo alegado y probado por las partes en litigio, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, como en efecto hizo el juzgador, al sacar elementos de convicción fuera de los autos. Todo lo cual hace que infecte (sic) de nulidad la sentencia dictada, si no que por lo contrario es un funcionario de libre nombramiento y remoción, que conforme al criterio sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de manera reiterada `…los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derecho al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc, al propio tiempo están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción…”.
Que, “…Al no estar demostrada la condición de funcionario de carrera del recurrente, y reconocer este, en su escrito, mediante el cual interpone el recurso de nulidad, que al momento de su retiro ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción (…) pido muy respetuosamente se sirvan declarar con lugar la apelación interpuesta…”.
III
DE LA COMPETENCIA
La reiterada competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer en Alzada de las pretensiones recursivas interpuestas, ha sido atribuida con ocasión al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala que:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Negrillas de esta Corte).
Conforme lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE, para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 12 de abril de 2005. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el presente caso, observa este Órgano Jurisdiccional que los planteamientos efectuados por el Apoderado Judicial de la parte recurrida en virtud de los cuales considera que la sentencia del Juzgado A quo debe ser revocada, se encuentran fundamentados en que la apelante sostiene principalmente que el Tribunal que conoció en primera instancia da por demostrado en la sentencia, sin que exista constancia alguna de ello en el expediente, que “…el ciudadano Hugo Enrique Rincón Márquez, es funcionario público de carrera, por el solo hecho de que este ingresó en la Administración Pública en fecha 01 de julio de 1975, ocupando distintos cargos en la administración pública (sic), nacional, estadal y municipal. El solo hecho de señalar los diferentes cargos que ocupo (sic) en la Administración Pública, no le otorga de facto esa condición de funcionario público de carrera…”.
Aunado al anterior planteamiento sostiene que “…Es evidente que tal afirmación no se corresponde con la verdad, pues tampoco consta en autos que el recurrente haya dado cumplimiento a los requisitos establecidos en la Ley de Carrera Administrativa, específicamente los contemplados en los artículos 10 y siguientes de esa ley (sic), para poder ser considerado como funcionario de carrera, conforme lo dispone en su artículo 3ro, además el artículo 36 ejusdem, establece que los nombramientos de los funcionarios públicos sean estos de carrera o de libre nombramiento y remoción, se efectuará (sic) por el Presidente de la República y los demás funcionarios a que hace mención el artículo 6 (sic), artículo que en su parágrafo primero dispone que `La oficina central de personal expedirá a los funcionarios de carrera nombrados de conformidad con este artículo para el ejercicio de sus funciones públicas, un certificado que acredite tal carácter´ acreditación que como consta en autos, no fue acompañada al escrito contentivo del recurso de nulidad, tal como se evidencia a los autos y no fue promovida como prueba en la oportunidad procesal para ello por el recurrente, como tampoco lo hizo la Alcaldía de Maracaibo…”.
En este sentido, esta Corte se permite realizar algunas consideraciones en relación con la situación jurídica del recurrente para el momento de su ingreso y posterior retiro de la Administración Pública y al efecto observa que la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública establecía en su artículo 35, que “La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concursos”.
No obstante ello, a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía “La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses”.
En ese sentido del caso de autos, puede observarse en una revisión de las actas que conforman el presente expediente, todo un acervo probatorio, folios seis (6) al doce (12), donde se evidencia que el recurrente prestó servicios a la Administración Pública desde el 31 de octubre de 1975, hasta el 26 abril de 1984, desempeñándose en los cargos de Ingeniero Agrónomo en el Instituto Agrario Nacional, folio seis (6), Investigador I en el Fondo Nacional de Investigaciones Agropecuarias, folio siete (7), Ingeniero Agrónomo II en el Ministerio del Ambiente, folio ocho (8) y finalmente, Jefe de División de Infraestructura en el Instituto Agrario Nacional, y Jefe de Departamento de Asuntos Ambientales en la Alcaldía de Maracaibo, folio once (11).
De lo anterior puede colegirse que, del examen realizado a las actas que conforman el presente expediente, así como de las propias declaraciones del recurrente, se evidencia que el ciudadano Hugo Enrique Rincón, se desempeñó en cargos de carrera, específicamente Ingeniero Agrónomo en el Instituto Agrario Nacional, Investigador I en el Fondo Nacional de Investigaciones Agropecuarias e Ingeniero Agrónomo II en el Ministerio del Ambiente, ello en atención al artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, por lapsos superiores a seis meses, sin que se le hubiere realizado el examen previsto en el Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, lo cual coloca al recurrente de manera indefectible dentro del supuesto de excepción establecido en el artículo 140 del Reglamento de la derogada Ley de Carrera Administrativa, ostentando en consecuencia la condición de funcionario público de carrera.
En virtud de lo anterior, considera esta Corte que los planteamientos realizados por el Apoderado Judicial de la parte recurrida mediante los cuales pretende desvirtuar la condición de funcionario público de carrera del ciudadano Hugo Enrique Rincón Márquez, deben ser desestimados y así se decide.
En último lugar, alega el apoderado judicial de la parte recurrida que “…al no estar demostrada la condición de funcionario de carrera del recurrente, y reconocer este, en su escrito, mediante el cual interpone el recurso de nulidad, que al momento de su retiro ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción (…) pido muy respetuosamente se sirvan declarar con lugar la apelación interpuesta…”.
En este sentido, observa esta Corte que, independientemente de la condición de funcionario de carrera que ostentara el recurrente, no es un hecho controvertido que para el momento de su retiro de la Administración Pública, el mismo ostentara un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como lo señaló en el escrito recursivo el Apoderado Judicial del ciudadano Hugo Enrique Rincón Márquez cuando afirma que “… un funcionario público de carrera aunque este desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción no puede ser retirado del servicio público, sin haberse hecho previamente las gestiones reubicatorias…”, argumento por el cual afirma la nulidad del acto.
En este respecto, la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de una mixtura, en la cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001 (caso: Octavio Rafael Caramana Maita), en el cual se señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.”
Cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostentan tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.”
En consonancia con lo expuesto, se observa que en el presente caso, el recurrente era un funcionario de carrera ostentando un cargo de libre nombramiento, por lo que el acto de remoción constituyó una actuación válida, siendo lo procedente por parte de la Administración el llevar a cabo las gestiones reubicatorias, procedimiento previo para perfeccionar el retiro del funcionario del órgano municipal.
Ahora bien, observa esta Corte que lo procedente en el presente caso era que el Juzgado A quo hubiese ordenado a la Administración la reincorporación del recurrente por el lapso de un (1) mes al cargo que venía desempeñando a los fines de dar cumplimiento con las gestiones reubicatorias, siendo igualmente procedente en ese sentido, acordar el pago del aludido mes de disponibilidad, puesto que constituye en la presente causa, la única actuación que la Administración no realizó de conformidad con lo dispuesto con el ordenamiento jurídico, razón por la cual el alegato efectuado por el Apoderado Judicial de la parte recurrida relativo al cargo de libre nombramiento y remoción ostentado por el recurrente para el momento de su retiro, resulta procedente y en consecuencia debe declararse CON LUGAR la apelación ejercida.
Vista la declaratoria de procedencia del recurso de apelación ejercido, esta Corte REVOCA la sentencia de fecha 12 de abril de 2005, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, y declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los Abogados Miguel A. Puche, Martha Faría de Puche y Gabriel A. Puche, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Hugo Enrique Rincón Márquez, contra la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia.
Por lo expuesto, esta Corte igualmente ORDENA la reincorporación del ciudadano Hugo Enrique Rincón Marquez, por el lapso de un (1) mes, al cargo que venía desempeñando para el momento en que fue retirado de la Administración, ello a los fines de dar cumplimiento con las gestiones reubicatorias, en un cargo de igual o mayor jerarquía y remuneración al último cargo de carrera desempeñado, siendo igualmente procedente en ese sentido, acordar el pago del aludido mes de disponibilidad. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta en fecha 21 de junio de 2005, por el Abogado Jesús González Silva, en su carácter de Apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, contra la sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2005, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Miguel A. Puche, Martha Faría de Puche y Gabriel A. Puche, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 21.350, 45.519 y 29.089 respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano HUGO ENRIQUE RINCÓN MÁRQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.643.608, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.
2. CON LUGAR la apelación ejercida.
3. REVOCA la sentencia apelada.
4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Miguel A. Puche, Martha Faría de Puche y Gabriel A. Puche, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano HUGO ENRIQUE RINCÓN MÁRQUEZ, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.
5. ORDENA la reincorporación del ciudadano HUGO ENRÍQUE RINCÓN MARQUEZ, por el lapso de un (1) mes, al cargo que venía desempeñando para el momento en que fue retirado de la Administración, ello a los fines de dar cumplimiento con las gestiones reubicatorias, en un cargo de igual o mayor jerarquía y remuneración al último cargo de carrera desempeñado, siendo igualmente procedente en ese sentido, acordar el pago del aludido mes de disponibilidad.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFREN NAVARRO
La Juez,
MARIA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
AP42-R-2004-001464
MEM-
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