TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA

En fecha 21 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 09-0851, de fecha 18 de junio de 2009, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ARGENIS AUGUSTO YÉPEZ BETANCOURT, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 9.968.237, asistido por el Abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 39.093, contra el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES).

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial del recurrente en fecha 30 de marzo de 2009, contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2009, mediante la cual el referido Juzgado, declaró Sin Lugar la querella interpuesta.
En fecha 28 de julio de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto separado de la misma fecha se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho a los fines de que la parte apelante consignara el escrito de fundamentación de la apelación, en virtud de lo establecido en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratione temporis.

En fecha 16 de septiembre de 2009, el Apoderado Judicial del recurrente consignó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 24 de septiembre de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 1° de octubre de 2009.

En fecha 5 de octubre de 2009, se abrió el lapso para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 13 de octubre de 2009.

En fechas 14 de octubre de 2009 y 12 de noviembre de 2009, se difirió la oportunidad para fijar el acto de informes.

En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la reincorporación del ciudadano EFRÉN NAVARRO, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente forma: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 22 de marzo de 2010, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 5 de abril de 2010, se difirió la oportunidad para fijar el acto de informes.

En fecha 26 de abril de 2010, se fijó la audiencia para la celebración del acto de informes para el 4 de mayo de 2010.

En fecha 4 de mayo de 2010, siendo la oportunidad fijada para la celebración del acto de informes, esta Corte dejó constancia de la incomparecencia de las partes, por lo que se declaró desierto.

El 5 de mayo de 2010, se dijo “Vistos” y, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines de que dicte la decisión correspondiente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el presente asunto previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 5 de mayo de 2008, el ciudadano Argenis Augusto Yépez Betancourt, asistido por el Abogado Francisco Lepore Girón, ya identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial en contra del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), conforme a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, “…en fecha 17 de marzo de 2008, a través de Acto Administrativo N° 0793 (…), me notifican de la Providencia Administrativa N° PRE-008, de fecha 07 de Marzo de 2008, donde me Remueven y Retiran del cargo de COORDINADOR adscrito a la Coordinación de Prensa y Comunicaciones de la Gerencia de Información y Relaciones Públicas…”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Alegó, que “…Soy Funcionario Público de Carrera que ingrese a prestar servicios en (…) (BANDES), desde el 01 de Marzo de 2006, en el cargo de especialista en Comunicación 3…”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Que, “…Fundamentaron la remoción del cargo que venía desempeñando: de conformidad con el Artículo 19, ultimo aparte y el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y porque -supuestamente- realizo las (sic) funciones de confianza…”.

Que, “…se evidencia y observa del Acto de Remoción, que en el mismo se señalo (sic) el supuesto específico de la norma que se me aplico (sic) (Artículo 21) pero es el caso que yo ejercía era el cargo de COORDINADOR (…), el cual no se encuentra dispuesto dentro de los supuestos de la citada norma, por lo que se concluye que la Administración del BANDES fundamentó su decisión en hechos inexistentes, razón por lo cual incurre en Falso Supuesto de Hecho…”. (Mayúsculas y Negrillas del escrito).

Manifestó, que “…la Administración también incurre en Falso Supuesto toda vez que señala que yo ejercía las funciones de (sic) ‘Supervisa y orienta al grupo de trabajo a su cargo; Realiza evaluaciones de desempeño; Asigna y corrige las tareas a los Especialistas en Comunicación bajo su Supervisión; Coordina y efectúa seguimiento de la elaboración del Plan Operativo Anual; Suscribe toda la documentación de la Coordinación a su cargo; Maneja Información confidencial relacionada con la verificación, producción y promoción informativa que va a diferentes medios de comunicación’. Pero es el caso (…) que yo no ejerzo tales funciones (…) y si lo que pretende el BANDES, como efecto pretendió, de (sic) establecer que tales funciones antes escritas eran (sic) de un cargo catalogado como de confianza…”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Arguyó, que se le violó el derecho a la estabilidad, pues el cargo de Coordinador por el desempeñado, según sus dichos, es de los catalogados como de carrera, ya que no se corresponde con ninguno de los descritos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Finalmente, solicitó se declarara la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro, en consecuencia, se ordenara su reincorporación al cargo que venía desempeñando con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que éste haya experimentado en el transcurso del tiempo; igualmente requirió se le reconociera el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, a los efectos de la antigüedad para el cálculo de sus prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año, y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público.

Por último, requirió se condenara al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), a pagar las cantidades adeudadas de forma indexada, con el propósito de reparar la pérdida del valor adquisitivo.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 25 de marzo de 2009, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en los siguientes términos:

“…Siendo la oportunidad para decidir, este Tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:
En el caso bajo examen, se observa que el hoy querellante para lograr la nulidad del acto administrativo impugnado alegó diversos vicios, por lo que revisando lo esgrimido por él en su escrito recursivo, debe analizarse en primer lugar el falso supuesto del que a su entender adolece el acto administrativo, así como el derecho a la estabilidad a las formas funcionariales, puntos estos relacionados, los cuales una vez resueltos darán lugar a la procedencia o no de las demás pretensiones.
A este tenor, se observa que (…) (BANDES) fundamentó el acto de remoción y retiro en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concluyendo que los cargos de confianza dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción serán aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros o Viceministros (sic), de los Directores o Directoras Generales y de los Directores o Directoras o sus equivalentes, y también prevé que se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
En tal sentido debe este Sentenciador en primer lugar determinar el contenido del vicio alegado por la parte actora, por lo que se debe indicar que el vicio del falso supuesto se manifiesta cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la manera como fueron apreciados por la misma, al dictar un acto administrativo, así como que la Administración se fundamente en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto.
De igual manera, debe indicarse que el vicio de falso supuesto se manifiesta en dos modalidades distintas, así la primera de ellas denominada falso supuesto de hecho, se produce exclusivamente durante aquella fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la Administración está dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, pues bien, durante ésta (sic) etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto. Mientras la segunda modalidad denominada falso supuesto de derecho, se restringe a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, es decir, cuando la base legal del acto administrativo es inexistente, calificada erróneamente o al negarse aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación.
Fijado lo anterior, se debe señalar que una vez examinados los alegatos esgrimidos en el escrito libelar como fundamento del vicio señalado, se desprende de éstos que el querellante procura establecer que el vicio de falso supuesto se manifiesta en la modalidad de falso supuesto de hecho, por lo que resulta necesario proceder a realizar un análisis con base en las razones expuestas para determinar la procedencia o no del mismo.
En este orden de ideas, pasa quien decide a analizar el contenido y alcance del acto recurrido, y a tales efectos observa que el Acto Administrativo de retiro, identificado con el Nº 0793, dictado por la Gerente Ejecutiva de Recursos Humanos del ente querellado, en fecha 14 de marzo, expresa textualmente lo siguiente:
‘…Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle, que el ciudadano Presidente (e) del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), ha procedido a su Remoción y Retiro del cargo de Coordinador, adscrito a la Coordinación de Prensa y Comunicaciones de la Gerencia de Información y Relaciones Públicas.(…) ‘Providencia Administrativa’ Nº PRE-008, Fecha: 07 de marzo 2008. En mi condición de Presidente (e) del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), designado según Decreto Nº 5853, de fecha 06 de Febrero del 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.864, de la misma fecha, en uso de las atribuciones que me confiere el numeral 3 del artículo 27 y el artículo 28 del Decreto Nº 1.274, con rango y fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, de ahora en adelante Decreto Ley de Creación de fecha 10/04/2001, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de número 37.228, de fecha 27/06/2001,conforme a las atribuciones conferidas en el Artículo 5 Numeral 5, de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el Artículo 19, último aparte de la misma Ley que establece:…’ Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley’… y el Artículo 21, ejusdem, que dispone:… ‘También se consideraran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.’ …, procedo a Remover y Retirar del cargo de COORDINADOR, adscrito a la Coordinación de Prensa y Comunicaciones de la Gerencia Ejecutiva de Información y Relaciones Públicas, al funcionario ARGENIS AUGUSTO YÉPEZ BETANCOURT, titular de la cédula de identidad Nº 9.968.237, porque realiza las siguientes funciones de confianza: Supervisa y orienta al grupo de trabajo a su cargo; Realiza evaluaciones de desempeño; Asigna y corrige las tareas a los Especialistas en Comunicación bajo su supervisión; Coordina y efectúa seguimiento de la elaboración del Plan Operativo Anual; Suscribe toda la documentación de la Coordinación a su cargo; Maneja información confidencial relacionada con la verificación, producción y promoción informativa que va a los diferentes medios de comunicación. Y por cuanto de la revisión del expediente personal del antes mencionado ciudadano, que reposa en la Gerencia Ejecutiva de Recursos Humanos de BANDES, no está demostrado que haya desempeñado con anterioridad ningún cargo de carrera, es procedente su retiro definitivo de este Instituto y así se decide…’
Lo que aunado al contenido de la querella intentada, deja ver que el punto controvertido en la presente causa versa sobre la naturaleza del cargo de Coordinador adscrito a la Coordinación de Prensa y Comunicaciones de la Gerencia Ejecutiva de Información y Relaciones Públicas, donde se señala que el mismo constituye un cargo que por sus funciones debía ser catalogado como un cargo de libre nombramiento y remoción, denominación esa que le dio la Administración, y que concluye en el hecho generador de la lesión a su esfera subjetiva de derechos.
Aclarado lo anterior se hace necesario determinar con exactitud cuáles son los requisitos para considerar como funcionario de carrera, a quienes prestan servicios a la Administración Pública y a tal efecto se observa, que la Carta Magna en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte; de donde con meridiana claridad se evidencia que la carrera es la regla y el libre nombramiento y remoción es la excepción.
Así pues, la carrera administrativa ha sido definida en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como la categoría de aquellos funcionarios que habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente a la Administración Pública.
Por otra parte, el precitado artículo advierte que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos que pueden ser removidos libremente de sus cargos, sin el cumplimiento de más formalidades que las previstas en la ley, se clasifican en funcionarios de (i) alto nivel y de (ii) confianza; señalando expresamente el artículo 20 del precitado texto legal, cuáles son los cargos de alto nivel, y el 21 ejusdem, que se entienden por cargos de confianza a aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los Despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública (Ministros, Viceministros, Directores Generales o sus equivalentes). Así como también, aquellos que desempeñen funciones de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Siendo claro que los cargos de libre nombramiento y remoción, por considerarse clave dentro de la estructura organizacional de la Administración Pública, no gozan de la estabilidad propia de la carrera administrativa, pues sus funciones implican ciertamente la puesta en práctica de las políticas de los máximos jerarcas de la Administración.
Ahora bien, partiendo de las consideraciones que anteceden, este Sentenciador observa que se desprende del contenido de la querella, que el hoy accionante señala que el cargo de Coordinador adscrito a la Coordinación de Prensa y Comunicaciones de la Gerencia Ejecutiva de Información y Relaciones Públicas, no encuadra con ninguno de los supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A lo que este Juzgador quiere dejar claro que la doctrina y la jurisprudencia de manera reiterada han señalado que la prueba idónea para determinar si el cargo es de libre nombramiento y remoción, es el Registro de Información de Cargos, y en caso de falta o ausencia de éste, su naturaleza se determinará analizando las funciones propias que le competen de conformidad con el Manual de Descripción de Cargo u otro medio similar que sea aportado durante el proceso.
A tales efectos, estima oportuno quien decide, analizar la denominación del cargo, observándose del Manual de Descripción de Funciones de Puestos cursante al folio (244) del expediente judicial las funciones que ejercía el hoy querellante, entre las cuales se encuentran:
Funciones Principales (Puede corresponderle ejecutar algunas o todas las funciones descritas):
1. Participar en los procesos de planificación, organización, dirección y control del área bajo su responsabilidad.
2. Elaborar los planes operativos y presupuestarios del área bajo su responsabilidad.
3. Coordinar los procesos técnicos y administrativos relacionados con la gestión del área bajo su responsabilidad.
4. Organizar el trabajo del área bajo su responsabilidad
5. Supervisar la aplicación de políticas, normas y procedimientos.
6. Supervisar al personal bajo su responsabilidad.
7. Elaborar informes sobre la gestión del área y otros requeridos.
Asimismo, se evidencia del manual de descripción de funciones de puestos, en los factores y competencias requeridas para el desempeño del puesto, cursante al folio (245) del expediente judicial, las responsabilidades inherentes al cargo de Coordinador, estableciéndose las siguientes:
‘Responsabilidad:
Toma decisiones de trascendencia y establece procedimientos para un área funcional que afectan directamente a la calidad o cantidad de los resultados, a la generación de productos; a la administración de recursos; y, al manejo de información confidencial de la Institución’. (Resaltado del Tribunal).
Asimismo, obra inserto al folio (62) del expediente judicial en la Gestión de Calidad, la Estructura Organizativa del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), de la cual se desprende que el Coordinador de Prensa y Comunicaciones, le rinde cuenta a la Gerencia Ejecutiva de Información y Relaciones Públicas, quien a su vez, le informa sus gestiones a Presidencia, evidenciándose que dicha Estructura Organizativa se identifica con el Nivel Jerárquico de Gerencia Ejecutiva.
De igual manera, se evidencia a los folios (83 y 90) del expediente judicial, postulación de la funcionaria Deyanira Guzmán, para el curso de Actualización en el uso de la Herramienta DocuManager; así como autorización al ciudadano Salomón Eidelman, para retirar copia del material audiovisual ‘Construyendo el Socialismo Bolivariano’, debidamente suscrita por el Lic. Argenis Yépez, actuando en su carácter de Gerente Ejecutivo (E) y Coordinador de Prensa y Comunicaciones respectivamente.
Igualmente, cursa a los folios (93 al 109) del expediente judicial, Planilla para el Seguimiento de la Ejecución del Plan Operativo Institucional 2007 y Reporte de Seguimiento al Plan Operativo Anual de la Gerencia de Información y Relaciones Públicas 2007, en los cuales se observa específicamente a los folios (100 y 103), que los mismos son revisados por el ciudadano ARGENIS YÉPEZ en su carácter de Coordinador de Prensa y Comunicaciones, siendo posteriormente aprobados por el Gerente Ejecutivo de Información y Relaciones Públicas, evidenciándose que la decisión para la revisión y aprobación de las gestiones antes mencionadas, le corresponde al ciudadano Argenis Yépez, para posteriormente pasar a la aprobación definitiva por parte del Gerente Ejecutivo de Información y Relaciones Públicas, lo que evidencia sin lugar a dudas que las funciones desplegadas por el hoy querellante inciden de una u otra forma en la toma de decisiones de la máxima autoridad de la dependencia administrativa para la cual se encuentra adscrita la precitada Coordinación, lo cual denota el alto grado de confidencialidad de su Coordinador, y así se decide.-
Ahora bien, de todo lo anterior se puede observar, que el cargo de Coordinador adscrito a la Coordinación de Prensa y Comunicaciones de la Gerencia de Información y Relaciones Públicas, de acuerdo a las actividades arriba transcritas y señaladas en el acto administrativo de remoción y retiro, comportan cierto grado de confidencialidad o reserva para con el Gerente Ejecutivo, y de las cuales en estricta observancia del expediente en individual se verifican como realizadas, lo que se traduce que su cargo puede ser considerado como de confianza por la Administración, y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no atinando quien aquí decide, elementos o indicios que permitan aseverar que el ente querellado haya incurrido en falso supuesto de hecho al fundamentar el acto de remoción y retiro en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual se desecha el alegato en cuestión. Así se decide.-
Por otra parte, éste (sic) Tribunal luego de una minuciosa revisión del contenido del antecedente administrativo remitido por el ente querellado, cuyo contenido no fue impugnado por la parte querellante, por lo que se tiene como fidedigno, observa lo siguiente:
Al folio (07), del expediente administrativo se evidencia que el ciudadano Argenis Augusto Yépez Betancourt, ingresó al Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), a tenor de nombramiento que le fue expedido mediante oficio Nº 9180, de fecha 31 de octubre de 2006, el cual expresa textualmente lo siguiente:
‘Le informo que ha sido designado Especialista en Comunicación 3, adscrito a la Coordinación de Prensa y Comunicación de la Gerencia de Información y Relaciones Públicas del Instituto, con un sueldo mensual de Dos Millones Quinientos Doce Mil Ciento Ochenta y Ocho Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 2.512.188,66), a partir del 01 de Noviembre de 2006.
Asimismo se le informa, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 del Decreto-Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, y en concordancia con el Acta VII de la Reunión de la Asamblea General de BANDES, celebrada en fecha 15/03/03, su cargo es de libre nombramiento y remoción’.
Cursa al folio (70) del expediente administrativo, Oficio Nº 621 de fecha 16 de marzo de 2007, de cuyo texto se desprende:
(…) tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de notificarle que el Presidente de BANDES mediante Punto de Cuenta Nº 0120 de fecha 14 de marzo de 2007, aprobó su Promoción a partir del 01/04/2007 al cargo de Coordinador, adscrito a la Coordinación de Prensa y Comunicaciones (…).
De donde se colige que el hoy querellante ingresó a la Administración Pública en fecha 01 de noviembre de 2006, a través de designación, lo que implica, que habiendo ingresado bajo amparo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), ha debido para poder ostentar la condición de funcionario de carrera, hacerlo a través de concurso público, cuestión que no se evidencia del contenido de las actas procesales que conforman la presente causa, por lo que siendo la designación el modo de ingreso característico de los cargos de libre nombramiento y remoción, queda reforzada la tesis esbozada en líneas precedentes, que señala que el cargo de Coordinador adscrito a la Coordinación de Prensa y Comunicación, es un cargo de libre nombramiento y remoción, y así se establece.-
Así pues denuncia el querellante la existencia del vicio del falso supuesto, que se materializa según sus dichos con la adopción equivoca por parte de la Administración de que el cargo Coordinador, era un cargo de libre nombramiento y remoción, vicio este que queda desvirtuado a criterio de quien decide con el análisis realizado ut supra acerca de la naturaleza de dicho cargo, por lo que resulta forzoso desechar el alegato esgrimido por la parte actora con respecto a ese particular, y así se decide.-
En otro sentido, debe señalarse, en cuanto al alegato esgrimido por la parte actora sobre la violación del derecho a la estabilidad y el desconocimiento a su condición de funcionario de carrera, que se evidencia al folio (284) del expediente judicial, conforme a la prueba de informes, requerida por los abogados JAVIER F. GONZÁLEZ G., EVELYS GARCÍA y NADEZCA MEJÍA, actuando en su condición de apoderados judiciales del (…) (BANDES), antecedentes de servicio o certificación de cargos desempeñados en la Administración Pública Nacional del ciudadano ARGENIS AUGUSTO YEPEZ BETANCOURT, emitida por el Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional (…), mediante la cual se evidencia que según información suministrada por el Registro Nacional de Funcionarios y Funcionarias Públicos, en los órganos y entes bajo la responsabilidad del Organismo para la Planificación del Desarrollo de la Función Pública a tenor de lo establecido en el artículo 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, indicios éstos (sic) que concluyen que el ciudadano Argenis Augusto Yépez Betancourt, no obstenta la condición de funcionario de carrera, y siendo que el mismo no trajo medio de prueba alguno que pudiera desvirtuar o contradecir dicho argumento, obliga a quien decide a mantener un (sic) posición la (sic) los términos antes expuestos.
Siendo ello así, debe indicarse que no existe prueba alguna en el expediente que acredite que el hoy querellante sea funcionario de carrera, por tanto la Administración podía proceder a retirarlo del cargo que ejercía sin realizar una conducta distinta a la hoy recurrida, (…), y siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 prevé el ingreso a la Administración Pública mediante la realización de un concurso público, y pormenorizadamente desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 19, no puede otorgársele, a aquellos funcionarios que sean designados o presten sus servicios a la Administración Pública sin haber previamente concursado para tales fines, la cualidad o el status de funcionarios de carrera, como en el caso de marras. Razón por la cual, este Sentenciador quiere dejar claro, que los cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de la estabilidad propia de las formas funcionariales, pues su misma naturaleza impide que quienes lo ejerzan se perpetúen en su ejercicio, motivo por el cual no existe en el caso de marra la aducida violación, y así se decide.-
Por todo lo precedentemente expuesto, este Sentenciador concluye que en el caso de marras, por tratarse el cargo de Coordinador adscrito a la Coordinación de Prensa y Comunicaciones, de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, no le era exigible a la Administración desplegar ninguna conducta distinta a la desplegada con la emisión del acto recurrido tal y como se expuso en líneas precedentes, toda vez que el mismo no ostentaba la condición de funcionario de carrera, por lo que no procedería para el caso bajo análisis la aplicación del artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de allí que es forzoso para quien decide declarar SIN LUGAR la presente querella en (sic) base a los argumentos anteriormente expuestos, y así se decide…’. (Negrillas de la cita).

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 16 de septiembre de 2009, el Apoderado Judicial del recurrente consignó escrito de fundamentación a la apelación, con base en los siguientes argumentos:

“…DE LA NULIDAD DE LA SENTENCIA RECURRIDA
INFRACCIÓN DE LEY (DE LA ERRÓNEA Y FALTA DE APLICACIÓN DE NORMAS)
En efecto, el Tribunal Superior Cuarto Contencioso Administrativo de la Región Capital en la sentencia recurrida, incurre en el vicio que aquí denuncio, en efecto, en el presente caso, se observa que efectivamente, la Administración se basó en un falso supuesto de hecho y el A QUO convalida con su sentencia, esta actuación ilegal de la Administración (…)
(…) que el acto administrativo de remoción, en modo alguno hace alusión y/o coinciden con las funciones que aparecen en el Manual del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), que cursa a los folios identificados en la sentencia del expediente administrativo y que fue consignado por la misma Administración.
Es decir, del contenido de las labores desempeñadas por mi mandante, se evidencia que hay discrepancia entre las funciones que se describen en el acto administrativo impugnado y las que se establecen en el Manual del Banco.
Así las cosas, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción es de la Administración, es decir que el cargo es de libre nombramiento y remoción, de manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro, del señalamiento de las funciones, que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción.
En nuestro caso particular, las funciones propias del cargo que ostentaba mi mandante al confrontarlas con las señaladas en el acto administrativo de remoción, presentaban discrepancias, por lo que resultaba lógico, legal y procedente que el A QUO (sic), declara (sic) la nulidad de los actos administrativos de efectos particulares de remoción y retiro, y no lo hizo, por tanto son procedentes las denuncias aquí señaladas y así pido se declare.
(…)
Todo esto Ciudadanos Magistrados, no evidencian otra cosa que la nulidad de la sentencia aquí impugnada, pues se demuestra que el A Quo (sic) NO (sic) cumple con los requisitos establecidos por los artículos 12 y (sic) 243, 244 y 313 del Código de Procedimiento Civil y así solicito sea declarado…”. (Mayúsculas y Negrillas del escrito).

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de marzo de 2009 y, al respecto se observa:

La Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 06 de septiembre de 2002, en su artículo 110 dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”

De conformidad con la norma supra transcrita, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada para conocer de aquellos recursos de apelación que hayan sido ejercidos contra las decisiones que en primera instancia dicten los Tribunales Contenciosos Administrativos Regionales, en virtud de su competencia contencioso-funcionarial.

Siendo ello así, esta Corte para el caso en concreto resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido por el Abogado Francisco Lepore Girón, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente, contra la decisión de fecha 25 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por ser la Alzada legal del mencionado Tribunal. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la parte recurrente contra la decisión dictada en fecha 25 de marzo de 2009, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, al efecto observa:

Evidencia esta Alzada que la recurrente en su escrito recursivo alegó que el acto administrativo de remoción se encontraba viciado de nulidad por incurrir en falso supuesto de hecho y menoscababa su derecho a la estabilidad; pues la Administración procedió a su retiro alegando que el cargo de Coordinador, era un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, atribuyéndole al mismo unas funciones que nunca ejerció, por lo que la querellante, según sus dichos, consideró que su cargo era de carrera y no como lo calificó la recurrida.

Por su parte, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, sostuvo en el fallo recurrido, que el cargo de Coordinador adscrito a la Coordinación de Prensa y Comunicaciones de la Gerencia de Información y Relaciones Públicas, comportan cierto grado de confidencialidad o reserva para con el gerente Ejecutivo, actividades que, en estricta observancia del expediente en individual, se verifican como realizadas, lo que se traduce que su cargo puede ser considerado como de confianza por la Administración, y por ende de libre nombramiento y remoción, de tal manera que consideró que la Administración no incurrió en falso supuesto de hecho, al fundamentar el acto de remoción y retiro en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tal sentido, observa esta Corte que el Apoderado Judicial del recurrente, alegó en el escrito de fundamentación de la apelación que el fallo recurrido se encontraba viciado de falso supuesto de hecho, pues, según sus dichos, “…la Administración se basó en un falso supuesto de hecho y el A QUO (sic) convalida con su sentencia, esta actuación ilegal de la Administración”.

Al respecto, señaló la parte apelante que: “…el acto administrativo de remoción, en modo alguno hace alusión y/o coinciden con las funciones que aparecen en el Manual del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), que cursa a los folios identificados en la sentencia del expediente administrativo y que fue consignado por la misma Administración…”.
En tal sentido, respecto al vicio de falso supuesto de hecho, debe este Órgano Jurisdiccional señalar que la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, ha definido a través de su reiterada jurisprudencia, el referido vicio, de la siguiente manera:

“…cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. (Vid. Sentencia N° 1117 de fecha 19 de septiembre de 2002, caso: Francisco Antonio Gil Matínez Vs. Cuerpo Técnico de Policía Judicial, ratificada mediante Sentencia Nº 1069 de fecha 2 de mayo de 2006, caso: José Goncalvez Moreno Vs. Contraloría General de la República). (Énfasis añadido).

Así, del fallo parcialmente transcrito, infiere esta Corte, que el vicio de falso supuesto de hecho se patentiza cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que no ocurrieron, u ocurrieron de forma distinta a la apreciada, cuando esto sucede, la manifestación de voluntad de la administración no se configuró adecuadamente, lo cual perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo anulable conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Precisado lo anterior, observa esta Alzada que el recurrente fue removido y retirado, mediante el acto administrativo Nº 0793, de fecha 14 de marzo de 2008, notificado en fecha 17 de marzo de 2008, del cargo de Coordinador, adscrito a la Coordinación de Prensa y Comunicaciones de la Gerencia de Información y Relaciones Públicas del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), conforme a lo dispuesto en el último aparte del artículo 19, y artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues las funciones, a decir del órgano del cual emanó el acto recurrido, que el querellante ejercía eran consideradas de confianza, encontrándose entre ellas, a saber: “…Supervisa y orienta al grupo de trabajo a su cargo; Realiza evaluaciones de desempeño; Asigna y corrige las tareas a los Especialistas en Comunicación bajo su supervisión; Coordina y efectúa seguimiento de la elaboración del Plan Operativo Anual; Suscribe toda la documentación de la Coordinación a su cargo; Maneja información confidencial relacionada con la verificación, producción y promoción informativa que va a los diferentes medios de comunicación…”.

En este sentido, conviene advertir que el recurrente afirmó en su escrito libelar, en primer lugar, no haber ejercido ninguna de las funciones enumeradas en el acto administrativo de remoción, y en segundo término, que la Administración no demostró que se trataba de un cargo de confianza, lo cual, a su decir, “…se patentiza con el levantamiento y presentación del Registro de Información de Cargos…”.

En este contexto, vale acotar que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, a través de su reiterada y pacífica jurisprudencia han precisado, que en principio basta con que la norma que regula la materia funcionarial, determine que cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo, o en su defecto, cualquier otra documentación en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudiera desprender la confianza del cargo desempeñado (Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara (IADAL), dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

Así, partiendo de lo anterior, es decir, que el recurrente alegó no ejercer las funciones señaladas en el acto administrativo recurrido, y que la Administración no demostró a través del Registro de Información del Cargo, las funciones que tenía atribuidas el cargo del cual fue -a su decir- ilegalmente removido, considera oportuno esta Alzada revisar las funciones atribuidas al cargo ostentado por el recurrente -Coordinador, adscrito a la Coordinación de Prensa y Comunicaciones de la Gerencia de Información y Relaciones Públicas-, y que constan en el Manual de Descripción de Funciones de Puestos del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), y que cursa inserto en copia certificada a los folios doscientos cuarenta y cuatro (244) y doscientos cuarenta y cinco (245) del expediente judicial.

Así, y una vez revisado el mencionado Manual de Descripción de Funciones de Puestos, constató esta Corte que las funciones principales atribuidas al cargo desempeñado por el recurrente, en el entendido de que, tal como indica el Manual, puede corresponderle ejecutar una o todas las funciones descritas, son: “…1) Participar en los procesos de planificación, organización, dirección y control del área bajo su responsabilidad; 2) Elaborar los planes operativos y presupuestarios del área bajo su responsabilidad; 3) Coordinar los procesos técnicos y administrativos relacionados con la gestión del área bajo su responsabilidad; 4) Organizar el trabajo del área bajo su responsabilidad; 5) Supervisar la aplicación de políticas, normas y procedimientos; 6) Supervisar al personal bajo su responsabilidad; 7) Elaborar informes sobre la gestión del área y otros requeridos…”.

Expuesto lo anterior, debe esta Corte aludir a las funciones que de acuerdo al acto recurrido, eran desempeñadas por el ciudadano Argenis Yépez Betancourt, en ejercicio del cargo de Coordinador, adscrito a la Coordinación de Prensa y Comunicaciones de la Gerencia de Información y Relaciones Públicas las cuales son:

“…Supervisa y orienta al grupo de trabajo a su cargo; Realiza evaluaciones de desempeño; Asigna y corrige las tareas a los Especialistas en Comunicación bajo su supervisión; Coordina y efectúa seguimiento de la elaboración del Plan Operativo Anual; Suscribe toda la documentación de la Coordinación a su cargo; Maneja información confidencial relacionada con la verificación, producción y promoción informativa que va a los diferentes medios de comunicación…”.

Al respecto, esta Corte observa que en el acto administrativo recurrido se detallan las funciones desempeñadas por el recurrente, las cuales en efecto, se encuentran comprendidas en las funciones atribuidas en el Manual de Descripción de Funciones de Puesto del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES).

La anterior afirmación deviene del análisis de los folios ochenta y tres (83) al ciento nueve (109) del expediente judicial, en los cuales cursa Planilla para el Seguimiento de la Ejecución del Plan Operativo Institucional del año 2007 y Reporte de Seguimiento al Plan Operativo Anual de la Gerencia de Información y Relaciones Públicas también del año 2007, de los cuales se evidencia que los mismos son revisados por el ciudadano Argenis Yépez Betancourt, en su carácter de Coordinador de Prensa y Comunicaciones, aprobados posteriormente por el Gerente Ejecutivo de Información y Relaciones Públicas, de lo que se desprende que las funciones ejercidas por el recurrente inciden en la toma de decisiones de la máxima autoridad de la dependencia administrativa para la cual se encuentra adscrita dicha Coordinación, lo cual denota el grado de confianza de la Coordinación a su cargo.

De allí que, tal como lo sostuviera el Juzgado de Primera Instancia, ciertamente las funciones enumeradas en el acto administrativo de remoción y retiro, derivadas a su vez del Manual de Descripción de Funciones de Puestos, evidencian que el cargo en cuestión comprendía una serie de actividades que requieren de un alto grado de confidencialidad y responsabilidad, lo que hace que el mismo sea considerado de confianza y, por lo tanto, de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, siendo que el fundamento de la Administración a los fines de remover al recurrente del cargo de Coordinador, adscrito a la Coordinación de Prensa y Comunicación de la Gerencia de Información y Relaciones Públicas, era que el cargo desempeñado era de confianza, en criterio de esta Alzada el acto administrativo de remoción y retiro no se encuentra viciado de falso supuesto de hecho.

En este orden de ideas, conviene traer a colación el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé lo siguiente:

“Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad (…). También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Así, del artículo transcrito resulta evidente que serán considerados cargos de confianza, aquellos que desempeñen las actividades, que de forma expresa se mencionan en el referido artículo, tales como: seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, pudiendo también determinarse, a través de la confidencialidad que requieran el ejercicio de las actividades asignadas a un determinado cargo.

Resulta oportuno acotar, que las Cortes de lo Contencioso Administrativo, han establecido a través de su reiterada y pacífica jurisprudencia, que los funcionarios que desempeñan funciones en cargos catalogados como de libre nombramiento y remoción, ya sea por ser de alto nivel o de confianza, sólo se requiere para su separación de dicho cargo, la sola voluntad del máximo jerarca del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de la remoción, sin requerirse para ello, la realización de procedimiento administrativo previo alguno. (Vid. Sentencia Nº 2008-2163, de fecha 26 de noviembre de 2008, caso: Ligia Jaimes de Sousa VS. El Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo), por lo que debe este Juzgador desestimar el alegato del recurrente. Así se declara.

En este orden de ideas, y a mayor abundamiento, evidencia esta Corte que las funciones desplegadas por el ciudadano Argenis Augusto Yépez Betancourt, en el ejercicio del cargo de Coordinador, adscrito a la Coordinación de Prensa y Comunicaciones de la Gerencia de Información y Relaciones Públicas del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), son funciones propias de un cargo confianza, ya que las actividades que se corresponden con el referido cargo, y que en efecto desempeñaba, representan un alto grado de confidencialidad, responsabilidad y solidaridad, para con el órgano en el cual prestaba servicio, toda vez que entre sus funciones se encontraba coordinar, controlar, hacer seguimientos, garantizar, gestionar, entre otros, todo lo relacionado con la verificación, producción y promoción informativa que va a los diferentes medios de comunicación y a la Institución, divulgación informativa de suma importancia para dicha entidad bancaria.

De tal manera, con fundamento en lo anterior, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, el cargo de Coordinador, adscrito a la Coordinación de Prensa y Comunicaciones de la Gerencia de Información y Relaciones Públicas, ostentado por el ciudadano Argenis Augusto Yépez Betancourt, es un cargo de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, tal como lo afirmó el A quo, por lo que no se verifica el vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la parte apelante.

En virtud de lo anterior, desestimado como ha sido el fundamento de la apelación ejercida, debe forzosamente esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Francisco Lepore Girón, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Argenis Augusto Yépez Betancourt, contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y CONFIRMAR el fallo apelado. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por el Abogado Francisco Lepore Girón, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ARGENIS AUGUSTO YÉPEZ BETANCOURT, contra la decisión dictada en fecha 25 de marzo de 2009, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado antes mencionado en contra del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES).

2. SIN LUGAR el recurso de apelación.

3. CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO
Exp. N° AP42-R-2009-001023
MEM