TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-N-2008-000244
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 6 de junio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Rafael Gamus Gallegos, Rafael Pirela Mora y Vanessa González Guzmán, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nros. 1.589, 62.698 y 85.169, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., sociedad mercantil originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 13 de junio de 1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta en documento inscrito en la citada Oficina de Registro en fecha 4 de septiembre de 1997, bajo el Nº 63, Tomo 70-A; en contra de la Resolución s/n dictada en fecha 24 de octubre de 2007, por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la decisión de fecha 23 de noviembre de 2005, ratificando, en consecuencia, el acto administrativo sancionatorio dictado por el Presidente del mencionado Instituto, en fecha 17 de junio de 2005, por el cual le impuso multa por la cantidad de Ochenta y Ocho Millones Doscientos Mil Bolívares (Bs. 88.200.000,00).
El 26 de junio de 2008 se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de emitir el pronunciamiento correspondiente.
El 10 de julio de 2008, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
Mediante decisión de fecha 17 de julio de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer en primer grado de Jurisdicción el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto por la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A., contra la decisión dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU); Admitió el referido recurso y ordenó citar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) y Procuradora General de la República, así como la notificación del ciudadano Juan Carlos Gamez Pastells, en su condición de tercero interesado. Asimismo, se ordenó librar el cartel de emplazamiento al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el tercer (3er) día de despacho siguiente a que constara en autos las citaciones y notificación ordenada; y finalmente requerir al ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, los antecedentes administrativos del caso.
El 22 de julio de 2008, se libraron los oficios Nros. JS/CSCA-2008-0756, JS/CSCA-2008-0757, JS/CSCA-2008-0758 y JS/CSCA-2008-0759, dirigidos a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), respectivamente, asimismo se libró boleta de notificación al ciudadano Juan Carlos Gamez Pastells.
El 5 de agosto de 2008, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio dirigido al Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), mediante el cual se le solicitó la remisión del expediente administrativo relacionado con la presente causa.
El 12 de agosto de 2008, ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), el cual fue recibido en ese Organismo el 7 de ese mismo mes y año.
En fecha 13 de agosto de 2008, ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Juan Carlos Gamez Pastells, la cual fue recibida el 12 de ese mismo mes y año.
En fecha 14 de agosto de 2008, ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibido el 8 de ese mismo mes y año.
El 24 de septiembre de 2008, ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido por el Gerente General de Litigio de ese Organismo el 23 de ese mismo mes y año.
Mediante auto de fecha 21 de octubre de 2008, se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 19 aparte 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 3 noviembre de 2008, la abogada Lizbeth Subero Ruíz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.550, actuando en carácter de apoderada judicial de Banesco Banco Universal, C.A., retiró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados librado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte el 21 de octubre de 2008.
En fecha 6 de noviembre de 2008, la abogada Vanessa González, actuando en carácter de apoderada judicial de Banesco Banco Universal, C.A., consignó el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
El 12 de noviembre de 2008, se ordenó agregar a autos la página en la cual aparecía publicado el referido cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
El 10 de diciembre de 2008, se dejó constancia que venció el lapso de promoción de pruebas, y se ordenó remitir el presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En esta misma fecha, se recibió el presente expediente en esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 14 de enero de 2009, esta Corte fijó el tercer (3er) día de despacho siguiente para que se diera inicio a la relación de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 18 de febrero de 2009, se fijó para el día 24 de marzo de 2010 la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual tuvo lugar en esta fecha, siendo que en el mismo se dejó constancia de la comparecencia de la representante judicial de la parte recurrente, así como de la falta de comparecencia de la representación judicial de la parte recurrida. De la misma forma, se dejó constancia que se encontraba presente la representación del Ministerio Público. Finalmente, la parte accionante consignó escrito de conclusiones.
En fecha 24 de marzo de 2010, la abogada Mirna Medina inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 42.040, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), consignó copia certificada del expediente administrativo correspondiente a la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A.
En esta misma fecha, el abogado Juan Betancourt Tovar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.157, actuando en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal.
En fecha 25 de marzo de 2010, comenzó la segunda etapa de la relación de la causa, la cual tendría una duración de veinte (20) días de despacho.
El día 11 de mayo de 2010, se dijo “vistos”.
El día 14 de mayo de 2010, se pasó el presente expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Mediante escrito presentado en fecha 25 de abril de 2008, los apoderados judiciales de la institución financiera Banesco Banco Universal, C.A., interpusieron el presente recurso contencioso administrativo de nulidad con base en los argumentos esbozados a continuación:
Manifestaron que “En fecha 30 de noviembre de 2004 el ciudadano JUAN CARLOS GAMEZ PASTELLS, titular de la cédula de identidad Nº 10.350.189, presentó ante [el] Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), reclamo por la sustracción fraudulenta de los fondos que se encontraban en la cuenta corriente Nº 0134-0385-68-3853028109 que mantiene en Banesco, toda vez que desconoce los débitos efectuados mediante: a) utilización indebida de su tarjeta de débito, y, b) emisión de cheques girados contra la cuenta corriente antes identificada, por un monto superior a los CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 134.000.000,00)”. (Mayúsculas del original).
Relataron que el denunciante manifestó en el escrito presentado a esa entidad bancaria que “[…] la sustracción de los fondos de manera fraudulenta ocurrió mientras él se encontraba fuera del país, […] Que la última transacción que realizó con su tarjeta de débito, tuvo lugar en el supermercado Excelsior Gama del Centro Comercial Santa Fe, en fecha 19 de julio de 2004 por un monto de Bs. 437.727,95 […] Que el Banco se dio cuenta de que la tarjeta había sido clonada […] suspendió la tarjeta de débito pero no bloqueó la cuenta […] Que presentó el reclamo en la Agencia de Banesco del Centro Seguros La Paz, y que en fecha 24 de noviembre de 2004, Banesco le envío [sic] una carta mediante la cual le comunicaba que su reclamo era improcedente, debido a que las Cláusulas del Contrato de tarjeta de Débito, se convino que el cliente debe notificar al Banco la pérdida, extravío o sustracción de la tarjeta de débito […] Que su tarjeta no fue extraviada, sustraída ni perdida, sino clonada […]Que él no recibió jamás el talonario de la chequera con el que se hicieron los retiros […] Que no extravió su talonario, ni le sustrajeron ningún talón de la chequera que tenía en uso”.
Indicaron que en fecha 7 de diciembre de 2004, el INDECU admitió la denuncia formulada y en fecha 3 de enero de 2005 ordenó la citación de las partes interesadas a fin de solucionar la controversia planteada mediante el procedimiento conciliatorio establecido en los artículos 155 y siguientes de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Que “En fecha 17 de marzo de 2005 se levantó el ‘Acta de no acuerdo’, mediante la cual el denunciante manifestó no estar de acuerdo con la respuesta dada por Banesco, y solicitó que se efectuara una investigación al respecto y en tal sentido se continuara con el procedimiento administrativo […] En consecuencia, en la misma fecha la Sala de Conciliación y Arbitraje remitió el expediente la Sala de Sustanciación con el objetivo de que continúe el procedimiento administrativo ordinario”.
Arguyeron que en fecha 28 de marzo de 2005, la Sala de Sustanciación del Organismo recurrido ordenó la realización de una averiguación administrativa, siendo que en fecha 3 de mayo de 2005, Banesco Banco Universal, C.A., presentó escrito de defensa en el cual expresó que “Las Condiciones Generales que rigen el uso de las tarjetas de débito […] las partes en las Cláusulas Tercera, Octava y Novena convinieron que: i) el cliente es el responsable del uso y custodia de la clave […] ii) que todas las consultas, solicitudes y comunicaciones ocasionadas por la utilización del sistema son consideradas por Banesco como realizadas por El Cliente en uso de sus claves, y, iii) El Cliente tiene la obligación de custodiar su Tarjeta de Débito, y en tal sentido debe notificar a Banesco en caso de hurto, robo y extravío de forma inmediata, y en caso de que no ocurra tal comunicación, será El Cliente, quien deberá soportar las consecuencias de las operaciones efectuadas por un Tercero.”
Que de igual manera señalaron en el mencionado escrito de defensas que “[…] las Cláusulas Décima y Décima Primera de las Condiciones Generales de los Servicios de Cuenta Corriente […] Banesco no se hace responsable por los cheques pagados de forma irregular como consecuencia de la pérdida, extravío, sustracción total o parcial del talonario de cheques del cliente […].”
Manifestaron que “En fecha 17 de junio de 2005 el Presidente del INDECU sancionó a [su] representado con multa de TRES MIL UNIDADES TRIBUTARIAS (3.000 UT) equivalentes a la cantidad de OCHENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 88.200.000,00), por haber trasgredido los artículos 18 y 92 de la LPCU [sic]. El referido acto administrativo fue notificado a Banesco el 26 de octubre de 2005”. (Mayúsculas del original).
Que contra el referido acto administrativo Banesco ejerció recurso de reconsideración en fecha 9 de noviembre de 2005, el cual fue declarado sin lugar, mediante decisión de fecha 23 de noviembre de 2005, siendo que en fecha 25 de agosto de 2006, interpuso recurso jerárquico contra el mencionado acto el cual fue declarado sin lugar el 24 de octubre de 2007.
Que “[…] el Presidente del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), puso fin al procedimiento administrativo iniciado por el reclamo ejercido por el ciudadano JUAN CARLOS GAMEZ PASTELLS, declarando la culpabilidad de Banesco en los hechos denunciados, ya que, según su parecer, Banesco infringió los artículos 18 y 92 de la LPCU, y, en consecuencia, se le impuso una multa de TRES MIL UNIDADES TRIBUTARIAS. Con esa decisión, […] se afectó de forma inminente los derechos e intereses de [su] representado, al habérsele impuesto una sanción, que […], resulta a todas luces violatoria de los más elementales principios que integran el Derecho Constitucional al Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional”. (Mayúsculas y negrillas del escrito recursivo).
Denunciaron que su representado fue sancionado de conformidad con lo establecido en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, por haber infringido el artículo 92 de la citada Ley, no obstante, sostuvieron que“[...] al no determinarse en el artículo 92 de la LPCU [sic], cual es la conducta ilegal o reprochable, que en caso de verificarse sería plausible de ser sancionada, debe entonces concluirse que el artículo 122 de la LPCU [sic] por lo que respecta a la remisión que realiza al artículo 92 de la LPCU [sic], es absolutamente nulo, por quebrantar el Principio de Legalidad que lleva consigo el requisito de tipicidad que debe contener toda sanción para no contradecir la garantía consagrada en el ordinal 6º del artículo 49 de la Constitución [sic]”.
Solicitaron que “se declare nulidad absoluta del artículo 122 de la LPCU, toda vez que, al quebrantar la garantía consagrada en el ordinal 6º del artículo 49 de la Constitución [sic], por no haberse tipificado la conducta reprochable merecedora de la sanción impuesta, deviene nulo por expresa disposición del artículo 25 ejusdem, [...]”. (Mayúsculas del original).
De igual manera solicitaron“ […] se declare también, la nulidad del acto administrativo de efectos particulares impugnado mediante el presente recurso, basado en la referida norma, toda vez que, al haberse sancionado a [su] representado con la multa a que se refiere el artículo 122 de la LPCU, bajo la inexistencia de una norma que determinara con precisión la conducta ilegal que acarreara la imposición de la sanción, se quebrantó la garantía constitucional establecida en el artículo 49 ordinal 6º ejusdem, [...]”.
Precisaron que “[...] en el procedimiento administrativo llevado ante el INDECU, con ocasión a la denuncia formulada por el ciudadano JUAN CARLOS GAMEZ PASTELLS, la Administración estableció, a pesar de que no quedó demostrado en el expediente administrativo, que el Banco ‘… no prestó la diligencia debida en el resguardo del dinero del ciudadano denunciante y además no dio oportuna respuesta al reclamo formulado por esta’. Se sancionó entonces, a Banesco por haber infringido los artículos 18 y 92 de la LPCU”.
Que “[...] en el procedimiento incoado por el ciudadano JUAN CARLOS GAMEZ PASTELLS contra [su] representado, era necesario la obtención de un acervo probatorio que evidenciara plenamente la culpabilidad de [su] representado en los hechos denunciados, a los fines de justificar la imposición de la multa”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Que “Hacer valer en un procedimiento, con objetivos claramente sancionatorios, la presunción establecida en los artículos 9 y 13 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos, [...] viola flagrantemente el Derecho a la Presunción de Inocencia, consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional. Por lo que en ningún caso, puede el órgano jurisdiccional contralor del acto administrativo, permitir la aplicación de los artículos 9 y 13 del referido Decreto a los procedimientos con un eminente carácter sancionatorio, toda vez que de ser así, estaríamos dando prevalencia a la presunción allí contemplada, sobre el Derecho a la presunción de inocencia de rango constitucional, desvirtuando todos los principios fundamentales que rigen la manifestación del ius puniendi del Estado”.
Relataron que “Otras de las razones que llevan al Presidente del INDECU a fundamentar su decisión, es el hecho de que al efectuarse los débitos correspondientes, el titular de la cuenta se encontraba fuera del país, razón que consideró suficiente para atribuirle la responsabilidad por el uso de la clave de la tarjeta de débito, a [su] representado [...]”.
Que “[...] de hecho, es posible que, el denunciante haya dejado los cheques firmados o los haya remitido desde el exterior, o, haya dejado a algún familiar o persona de confianza su tarjeta de débito, poniéndola en conocimiento de su clave secreta. Circunstancia que el INDECU no verificó durante la sustanciación del expediente administrativo. Sobre este particular, vale resaltar que el propio ciudadano JUAN CARLOS GAMEZ PASTELLS, admitió en el escrito de fecha 30 de noviembre de 2004, mediante el cual interpuso denuncia ante el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), que el 20 de julio utilizó el cheque número 41749417 por un monto de QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO UN BOLÍVARES (Bs. 556.101,00), lo que evidencia que las chequeras fueron retiradas por su persona el día 20 de julio de 2004, cuando el denunciante todavía se encontraba en el país”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Alegaron que “[...] resulta inaceptable, que la Administración basada en el hecho de que el denunciante no se encontraba en el país para el momento en que se verificaron los débitos desconocidos en su cuenta corriente, haya decidido imponer a Banesco la multa a que se refiere el artículo 122 de la LPCU [sic], concluyendo con fundamento en ese hecho la culpabilidad de [su] representado en los hechos suscitados”.
Adujeron que “[...] debe tomarse en cuenta que tanto el Código de Procedimiento Civil como el Decreto con fuerza de Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas, reconocen el valor probatorio de los soportes electrónicos, por lo que el Presidente del INDECU, se encontraba en la obligación de valorar todas y cada uno de las pruebas promovidas por Banesco en el procedimiento administrativo, de conformidad con lo establecido en las disposiciones legales correspondientes”.
Que “No habiéndose constatado en el expediente los fundamentos de hecho sobre los cuales el Presidente del INDECU fundamentó su acto administrativo, mal pudo ese órgano de la Administración, imponer una multa a [su] representado, sin vulnerar el Derecho fundamental a la Presunción de Inocencia […].”
Solicitaron la nulidad del acto administrativo recurrido por adolecer del vicio del falso supuesto, en razón que “[…] en ningún caso quedó demostrado en el expediente administrativo llevado al efecto, la supuesta infracción, por parte de [su] representado, de los artículo 18 y 92 de la LPCU, y mucho menos se constató cada uno de los hechos denunciados por el ciudadano Juan Gamez Pastells.”
Señalaron que en el supuesto de no considerarse configurado el vicio de falso supuesto denunciado, solicitaron la nulidad del acto impugnado por haber incurrido en el vicio de ausencia legal, al no existir normas legales ni reglamentarias que justificaran la decisión adoptada.
Denunciaron que el acto administrativo recurrido adolece de inmotivación por lo que respecta al monto de la sanción, puesto que “[...] al haberse establecido una sanción mínima y máxima, era necesario que la administración motivara razones [...] que le llevaban a imponer la multa máxima prevista en la norma. Más aún cuando [tomaron] en cuenta [...] lo establecido en el artículo 163 de la LPCU [sic] [...]”.
Manifestaron que “[...] al no haber la Administración aplicado el término medio de la sanción allí prevista, se hacía imprescindible que en el presente caso, la Administración al imponer la multa máxima establecida en el artículo 122 de la LPCU [sic], de conformidad con lo establecido en los [sic] artículos [sic] 163 de la LPCU [sic] en concordancia con lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, explicara de forma razonada los motivos de Derecho y no deseo, voluntad o capricho, que justificaban la adopción de su dispositivo, a los fines de no adoptar una decisión arbitraria como efectivamente sucedió”. (Mayúsculas del original).
Conforme las consideraciones expuestas, solicitaron que se declare la nulidad del acto administrativo dictado por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) en fecha 17 de junio de 2005, mediante el cual se le impuso a Banesco Banco Universal multa por la cantidad de Ochenta y Ocho Millones Doscientos Mil Bolívares (Bs. 88.200.000,00).
II
DE LOS ARGUMENTOS PRESENTADOS POR EL INDEPABIS
En fecha 24 de marzo de 2010, las abogadas Mirna Medina y Yusmila Anato, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 42.040 y 41.784, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso s los Bienes y Servicios (INDEPABIS), presentaron escrito de informes mediante el cual solicitaron se declarara sin lugar el recurso de nulidad de autos, con fundamento en las razones de hecho y de derecho siguientes:
Sostuvieron que tanto en el procedimiento conciliatorio, así como el procedimiento sancionatorio iniciado contra la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A., por incumplimiento de las condiciones inherentes de a la prestación del servicio, ese Instituto actuó ajustado al principio de legalidad contenido en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y en la Ley Orgánica de la Administración Pública.
Destacaron que “El acto recurrido fue producto de un procedimiento administrativo, primero conciliatorio, y luego sancionatorio correctamente tramitado y sustanciado, en el que se le garantizó el Derecho a la Defensa y a ser oído a ambas partes, por lo que mal pueden los recurrentes alegar que se les violó su derecho al Debido Proceso, previsto en el ordinal 2º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e inversión de la carga de la prueba, por cuanto los documentos consignados en el expediente administrativo […] constituyen prueba suficiente para demostrar la imposibilidad del denunciante de haber realizado dichos retiros por encontrarse fuera del país en esas fechas, demostrando el incumplimiento por parte de la entidad financiera, quien no demostró la diligencia debida del resguardo del dinero depositado por el denunciante.”
Que “La ley de Protección al Consumidor tiene por objeto defensa, protección y salvaguarda de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, su organización, educación, información y orientación, así como establecer los ilícitos administrativos y penales y los procedimientos para el resarcimiento de los daños sufridos por causa de los proveedores de bienes y servicios y para la aplicación de las sanciones a quienes violenten los derechos de los consumidores y usuarios.”
Concluyeron que “[…] BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., al no responder, INDECU, sancionó a la entidad financiera infractora por su conducta dolosa en no querer asumir la responsabilidad que se deriva del contrato suscrito entre el ciudadano JUAN CARLOS GAMEZ PASTELLS y BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.” (Mayúsculas del recurrente).
Afirmaron que de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, el INDECU hoy INDEPABIS, en el ejercicio de la potestad punitiva de la Administración Pública puede establecer sanciones a los proveedores de bienes y servicios cuando no cumplen con lo pactado en los contratos suscritos por éstos.
Indicaron respecto al falso supuesto denunciado que “[…] mal podrían decir los recurrentes que existe una errónea aplicación de los artículos 18 y 92 LPCU, al contrario, BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., al no querer cumplir con las condiciones necesarias para prestar dicho servicio a la cual la empresa sancionada estaba obligada, se libera irresponsablemente de sus deberes como empresa de servicio, INDECU por su parte una vez instruido el expediente, valorando las pruebas aportadas por las partes y decidido el mismo llega a la conclusión de que la norma aplicable esta en el Título V DE LA RESPONSABILIDAD DEL PROVEEDOR, artículo 92 LPCU.” (Mayúsculas y negrillas del original).
Que “El procedimiento administrativo iniciado por [su] poderdante a INSTANCIA DE PARTE, por denuncia del ciudadano JUAN CARLOS GAMEZ PASTELLS […] INDECU hoy INDEPABIS, como organismo de policía administrativa dedicado a la defensa y protección de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, cumplió con este deber que le impone el artículo 145 LOPA [sic], el de impulsar el procedimiento administrativo en todos sus trámites, hasta la conclusión del mismo, cumpliendo así además con el Principio de Actuación de Oficio de la Administración.” (Mayúsculas y negrillas del Instituto recurrido).
En virtud de las consideraciones expuestas, la representación del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso s los Bienes y Servicios (INDEPABIS), solicitaron se declare sin lugar el recurso de nulidad ejercido contra la Resolución s/n de fecha 24 de octubre de 2007, emanada del Consejo Directivo de ese Instituto, y asimismo se condene en costas a la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A., de conformidad con lo previsto en los artículos 88 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con los artículos 274 y 286 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del aparte 2 del artículo 19 de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
III
DEL INFORME DE LA PARTE RECURRENTE
El 24 de marzo de 2010, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, la parte recurrente consignó escritos de conclusiones en el cual reprodujo los mismos argumentos de hecho y de derecho presentados en el escrito recursivo.
IV
INFORME DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 24 de marzo de 2010, el Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal en el cual expuso lo siguiente:
Manifestó que “[...] los recurrentes indican que el acto administrativo aquí impugnado viola su derecho al debido proceso por cuanto el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario no determina cual es la conducta ilegal o reprochable, por lo que debe concluirse entonces que el artículo 122 de la Ley es nulo por quebrantar el principio de legalidad que lleva consigo el requisito de tipicidad que debe contener toda sanción para así no contrariar la garantía consagrada en el ordinal 6° del artículo 49 de la Constitución [sic], por lo cual [solicitaron] la declaratoria de nulidad del artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en lo que respecta a la remisión al artículo 92 ejusdem., lo que a su juicio consecuencialmente acarrea la nulidad del acto administrativo objeto del presente recurso en virtud de que el mismo fue dictado en atención a lo preceptuado en la normativa cuya nulidad se solicita [...]”.
Que “[...] en lo referente al Debido Proceso propiamente dicho, los recurrentes fueron notificados del acto oportunamente, tuvieron acceso al expediente formado con motivo del procedimiento sancionatorio, expusieron sus alegatos y consignaron sus pruebas, las cuales tal y como se evidencia del contenido del acto les fueron debidamente apreciadas, a la hora de dictar el acto administrativo, asimismo y luego de dictado el acto administrativo, los accionantes tuvieron la oportunidad de recurrirlo en sede administrativa a través del recurso correspondiente, para luego ejercer el presente recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, todo lo cual evidencia de manera clara el respeto tanto del derecho a la defensa como al debido proceso de la parte recurrente en razón de lo cual [consideró] [esa] representación del Ministerio Público que el argumento mediante el cual se denuncia la presunta violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso debe ser desechado”.
Que “[...] los accionantes denuncia [sic] la violación del principio de Presunción de Inocencia al invocar los artículos 9 y 13 de la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos por cuanto a su juicio, la Administración no desplegó una actividad probatoria que evidenciara la culpabilidad plena del recurrente respecto a los hechos denunciados a los fines de justificar la imposición de la multa”.
Al respecto, esa representación Fiscal expresó que “[...] el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), luego de analizar los argumentos expuestos por Banesco Banco Universal, en su recurso, observó que el banco recurrente no presentó evidencia alguna para arribar en la conclusión de que el ente prestador de servicios actuó con diligencia en torno a la custodia del dinero depositado en su institución por lo cual el argumento carece de fundamento y luce desacertado”.
En cuanto a la denuncia formulada por los accionantes referida que el acto administrativo adolece del vicio de inmotivación por cuanto al imponerse la sanción no tomó en cuenta los principios de equidad, proporcionalidad y racionalidad, violentándose el contenido del artículo 163 de la Ley de Protección al Consumidor y al usuario, destacó ese Despacho Fiscal que “Es importante destacar que en materia de sanciones la administración para imponer determinada multa lo hace en atención a la falta cometida y la dimensión del daño ocasionado y no considerando exclusivamente el monto por el cual fue contraída la obligación, asimismo, se observa, que la normativa que le sirvió de fundamento al INDECU para dictar el acto impugnado e imponer la consecuencial multa resultante de la infracción advertida, esto es articulo 92 y 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, ha estado totalmente ajustada a derecho y con la debida proporción del caso, por lo que no encuentra razón alguna que lo lleve a concluir que ha existido una falta de adecuación entre la normativa aplicada con el caso acaecido que obligue al ente controlador a emplear una solución o tratamiento más benigno en el presente caso”. (Mayúsculas del original).
En razón de las consideraciones expuestas, la representación del Ministerio Público solicitó que sea declarado sin lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A.
V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE RECURRENTE
Los apoderados judiciales de la saciedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A., presentaron conjuntamente con el escrito recursivo, los siguientes elementos probatorios:
a) Copia de la comunicación de fecha 30 de noviembre de 2004, presentada por el ciudadano Juan Carlos Gamez Pastells ante el INDECU, por la sustracción fraudulenta de los fondos que se encontraban en la cuenta corriente que mantiene en Banesco.
b) Copia del “Acta de no Acuerdo”, mediante el cual el ciudadano Juan Carlos Gamez Pastells manifestó no estar de acuerdo con la respuesta emitida por Banesco y solicita continúe la investigación por parte del INDECU:
c) Copia del escrito de defensa presentado en fecha 3 de mayo de 2005 por Banesco Banco Universal, C.A., ante el INDECU.
d) Copia del Acta de Audiencia Oral y Pública efectuada en fecha 19 de mayo de 2005, en la Sala de Sustanciación del INDECU.
e) Copia del escrito presentado en fecha 19 de mayo de 2005, por la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A., ante la Sala de Sustanciación del INDECU.
g) Copia del escrito de fecha 31 de mayo de 2005, presentado por el ciudadano Juan Carlos Gamez Pastells ante el INDECU.
h) Copia del acto administrativo de fecha 17 de junio de 2005, mediante el cual el Presidente del INDECU sancionó con multa por la cantidad de tres mil unidades tributarias (3.000 UT), equivalente a la cantidad de Ochenta y Ocho Millones Doscientos Mil Bolívares (Bs. 88.200.000,00), a la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A.
i) Copia de la decisión de fecha 23 de noviembre de 2005, mediante el cual el Presidente del INDECU confirmó la decisión dictada el 17 de junio de 2005 y ratificó la sanción de multa impuesta a Banesco Banco Universal, C.A.
j) Copia de la decisión de fecha 24 de octubre de 2007, dictada por el Consejo Directivo del INDECU, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A., y en consecuencia se confirmó la decisión de fecha 23 de noviembre de 2005.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Con respecto a la competencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión de fecha 17 de julio de 2008, declaró su competencia para conocer en primer grado de jurisdicción la presente causa, no obstante es menester hacer referencia a lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, cuyo contenido establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de “(….) Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.
Visto lo anterior, se observa que el Instituto Para la Defensa y Educción del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), no constituye ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y siendo que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, es por lo que esta Corte ratifica su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara
Efectuada la lectura del expediente y analizados los alegatos formulados por la parte recurrente y por la representación del Instituto recurrido, así como la opinión presentada por la representación del Ministerio Público, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A., contra la Resolución S/N de fecha 24 de octubre de 2007, emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios), mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la decisión de fecha 23 de noviembre de 2005, ratificando, en consecuencia, el acto administrativo sancionatorio dictado por el Presidente del mencionado Instituto, en fecha 17 de junio de 2005, por el cual le impuso multa por la cantidad de Ochenta y Ocho Millones Doscientos Mil Bolívares (Bs. 88.200.000,00).
Tal sanción obedeció a la denuncia interpuesta por el ciudadano Juan Carlos Gamez Pastells contra la sociedad mercantil recurrente, la supuesta sustracción de los fondos que se encontraban en su cuenta corriente, a través de la utilización de su tarjeta de debito y emisión de cheques, por un monto de Ciento Treinta y Cinco Millones Seiscientos Cuatro Mil Bolívares (Bs. 135.604.000,00), afirmando el denunciante que la firma de los cheques no era la suya, y en cuanto a la tarjeta de debito que la misma no fue sustraída, extraviada o perdida.
Visto lo anterior, esta Corte estima necesario realizar algunas consideraciones acerca del derecho del consumo y la tutela del consumidor, tal como lo hizo en casos similar al de autos, mediante sentencia Nº 2008-1560 de fecha 12 de agosto de 2008, (Caso: Banco Exterior, C.A. Banco Universal contra el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), en el cual se precisó lo siguiente:

La tutela al consumidor y al usuario en nuestro Derecho.
La Constitución de 1999 incorporó varias disposiciones que establecen el marco fundamental de los derechos de los consumidores, siguiendo la tendencia de otros países que no sólo han dictado regulaciones legales y reglamentarias sobre la protección de los consumidores, sino que le han dado rango constitucional. En este sentido, el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, centra la protección de los consumidores en sus derechos a disponer de bienes y servicios de calidad, información adecuada y no engañosa, a la libertad de elección y a un trato digno y equitativo. Adicionalmente, exige que se establezcan los mecanismos para garantizar esos derechos y el resarcimiento de los daños ocasionados.
De esta forma, el sentimiento social de protección de los consumidores y usuarios se tradujo en la sensibilización del Constituyente venezolano, al incorporar su tutela al rango de derechos de rango constitucionales. En efecto, la importancia conferida a este tema hizo que nuestra Constitución elevara, se reitera, la tutela del consumidor al rango constitucional. Así, el artículo 117 de la Constitución establece que:
“Todas las personas tendrán derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen; a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno. La Ley establecerá los mecanismos necesarios para garantizar estos derechos, las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios, los procedimientos de defensa del público consumidor, el resarcimiento de los daños ocasionados y las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos”.

Como se observa, el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorga a toda persona el derecho a disponer de servicios de calidad y de recibir de éstos un trato equitativo y digno, norma que al no diferenciar se aplica a toda clase de servicios, incluidos los bancarios.
En otro sentido, impone igualmente la Constitución, la obligación en cabeza del legislador de establecer los mecanismos necesarios que garantizarán esos derechos, así como la defensa del público consumidor y el resarcimiento de los daños ocasionados; pero la ausencia de una ley no impide a aquél lesionado en su situación jurídica en que se encontraba con relación a un servicio, defenderla, o pedir que se le restablezca, si no recibe de éste un trato equitativo y digno, o un servicio, que debido a las prácticas abusivas, se hace nugatorio o deja de ser de calidad.
De esta forma, se consagra entonces en el ordenamiento constitucional un derecho a la protección del consumidor y del usuario cuyo desarrollo implica, de acuerdo con las directrices que se desprende del artículo 117 Constitucional, a) asegurar que los bienes y servicios producidos u ofrecidos por los agentes económicos sean puestos a disposición de los consumidores y usuarios con información adecuada y no engañosa sobre su contenido y características; b) garantizar efectivamente la libertad de elección y que se permita a consumidores y usuarios conocer acerca de los precios, la calidad, las ofertas y, en general, la diversidad de bienes y servicios que tienen a sus disposición en el mercado; y, c) prevenir asimetrías de información relevante acerca de las características y condiciones bajo las cuales adquieren bienes y servicios y asegurar que exista una equivalencia entre lo que pagan y lo que reciben; en definitiva, un trato equitativo y digno.
Es significativo que se hayan incluido como principios fundamentales el derecho a disponer de bienes y servicios y el derecho a la libertad de elección. Para el constituyente venezolano, una de las formas de proteger a los consumidores, es proveerles de alternativas de elección. Los oferentes en competencia, buscan captar las preferencias de los consumidores, quienes pueden optar entre las distintas ofertas que presentan los proveedores.
Así las cosas, se observa entonces que el propio Texto Constitucional induce a la existencia de un régimen jurídico de Derecho Público que ordene y limite las relaciones privadas entre proveedores y los consumidores o usuarios. Desprendiéndose de su artículo 117 el reconocimiento del derecho de los consumidores y usuarios de “disponer de bienes y servicios de calidad”, lo que entronca con la garantía de la libre competencia, preceptuada en el artículo 113, siendo la ley –según dispone la norma constitucional- la que precise el régimen de protección del “público consumidor”, el “resarcimiento de los daños ocasionados” y las “sanciones correspondientes por la violación de esos derechos”.
Ahora bien, en criterio de esta Corte aunque en la Constitución no se hubiesen consagrado expresamente los derechos a que se refiere el artículo 117, especificados con anterioridad, la obligación de tutelar los intereses legítimos de los consumidores y usuarios se podría deducir de los postulados del “Estado democrático y social de Derecho y de Justicia”.
Así, observamos que, a partir del artículo 2 de la Constitución, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Número 85, de fecha 24 de enero de 2002, ha expresado lo siguiente:
“(…) sobre el concepto de Estado Social de Derecho, la Sala considera que él persigue la armonía entre las clases, evitando que la clase dominante, por tener el poder económico, político o cultural, abuse y subyugue a otras clases o grupos sociales, impidiéndoles el desarrollo y sometiéndolas a la pobreza y a la ignorancia; a la categoría de explotados naturales y sin posibilidad de redimir su situación. (…) el Estado Social debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales. El Estado Social para lograr el equilibrio interviene no solo en el factor trabajo y seguridad social, protegiendo a los asalariados ajenos al poder económico o político, sino que también tutela la salud, la vivienda, la educación y las relaciones económicas (…). El Estado Social va a reforzar la protección jurídico-constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes. El Estado está obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos (…)” (Negrillas de esta Corte). (Caso: Asociación Civil Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
A la luz de la doctrina expuesta, considera esta Corte que, en nuestro ordenamiento jurídico, la tutela de los intereses legítimos de consumidores y usuarios resulta un auténtico principio general del derecho de rango constitucional, derivado del propio concepto de Estado Social y Democrático y Derecho que propugna la Constitución, la cual –de acuerdo a su valor normativo- sujeta a todas las personas y a los órganos que ejercen el poder público (artículo 7). Como afirma la doctrina más calificada, los principios generales del derecho “expresan los valores materiales básicos de un ordenamiento jurídico; son aquellos sobre los cuales se constituyen como tal, las convicciones ético-jurídicas fundamentales de una comunidad” (García de Enterría). Según Federico De Castro y Bravo, son “las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de la nación”. Asimismo, la doctrina del Tribunal Supremo Español, en el orden contencioso-administrativo, ha expresado que los principios generales del Derecho resultan la “atmósfera en la que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas” (STS de 30 de abril de 1988).
Puede concluirse, a partir de aquí, que los principios generales del Derecho son principios, en primer lugar, por su carácter básico. Generales, en cuanto trascienden de un precepto concreto y organizan y dan sentido a muchos. Y del Derecho, puesto que no se trata de meros criterios morales. En definitiva, considera esta Corte que a los principios generales del Derecho, incluido el de tutela de los intereses legítimos de los consumidores y usuarios, se le pueden reconocer –entre otras- las siguientes funciones básicas:
a) Servir como fuente supletoria de la ley o la costumbre. En efecto, a los principios generales del Derecho se les reconoce, en primer lugar, una función integradora de las lagunas existentes.
b) Servir como elementos de interpretación e informadores de las normas jurídicas. Los principios generales del Derecho no sólo están para suplir posibles vacíos normativos. Por encima de ello, estos principios cumplen una función informadora de todo el ordenamiento jurídico, y en este dato reside su auténtico valor, lo que obliga a interpretar las normas de acuerdo con ellos. Los principios generales del Derecho, incluidos o no en el derecho positivo, tienen valor normativo o aplicativo, y no meramente programático, e informan en su totalidad al ordenamiento jurídico, el cual debe ser interpretado de acuerdo con los mismos.
c) Servir como directivas a los órganos encargados de elaborar las normas. Una tercera función básica que se le reconoce a los principios es la fundamentadora o directiva, que condiciona la elaboración de las normas jurídicas.
d) Servir como regla de “justiciabilidad”, con fundamento en la cual se puede recurrir de cualquier norma o acto jurídico que desconozca el valor insertado en dicho principio. Los principios generales del Derecho operan como garantía de los derechos constitucionales, lo que significa que su desconocimiento por los poderes públicos puede suponer un menoscabo de tales derechos; y, en consecuencia, pueden ser objeto de control, cuando tal lesión constitucional se produzca. (Castillo Blanco, F., “La protección de confianza legítima en el Derecho Administrativo”, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 43).

Fundamento legal.
Mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.930 de fecha 4 de mayo de 2004, se publicó la Ley de Protección al Consumidor y Usuario (aplicable rationae temporis al caso que nos ocupa), la cual establecía en su articulado que dicho instrumento tendría por objeto: “la defensa, protección y salvaguarda de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, su organización, educación, información y orientación así como establecer los ilícitos administrativo y penales y los procedimientos para el resarcimiento de los daños sufridos por causa de los proveedores de bienes y servicios y para la aplicación de las sanciones a quienes violenten los derechos de los consumidores y usuarios”.
Por su parte, el artículo 4 del mencionado cuerpo normativo consideraba consumidores a “Toda persona naturales que adquiera, utilice o disfrute bienes de cualquiera naturaleza como destinatario final”, y por usuario “Toda persona natural o jurídica, que utilice o disfrute de cualquier naturaleza como destinatario final.” Siendo que las personas naturales o jurídicas que, sin ser destinatarios finales, adquieran, almacenen, usen o consuman bienes y servicios con el fin de integrarlos en los procesos de producción, transformación y comercialización, no tendrían el carácter de consumidores y usuarios.
De igual manera, el citado artículo considera proveedores a “Toda persona natural o jurídica, de carácter público o privado, que desarrolle actividades de producción, importación, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores y usuarios.”
Asimismo, el artículo 6 de dicha Ley consagraba los derechos de los consumidores y usuarios entre los cuales se encontraban, el derecho a la “información suficiente, oportuna, clara y veraz sobre los diferentes bienes y servicios puestos a su disposición en el mercado, con especificaciones de precios, cantidad, peso, características, calidad, riesgos y demás datos de interés inherentes a su naturaleza, composición y contraindicaciones que les permita elegir de conformidad con sus necesidades y obtener un aprovechamiento satisfactorio y seguro”; así como el derecho a obtener la “indemnización efectiva o la reparación de los daños y perjuicios atribuibles a responsabilidades de los proveedores”.
La inclusión de los servicios bancarios dentro del ámbito de aplicación de la mencionada Ley, se deduce de la obligación que expresamente imponía el artículo 18 de dicho texto legal, al consagrar que “Las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la comercialización de bienes y a la prestación de servicios públicos, como las instituciones bancarias y otros instituciones financieras, las empresas de seguro y reaseguros, las empresas operadoras de las tarjetas de crédito, cuyas actividades están reguladas por leyes especiales, así como las empresas que presten servicios de interés colectivo de venta y abastecimiento de energía eléctrica, servicio telefónico, aseo urbano, servicio de agua, servicio de venta de gasolina y derivados de hidrocarburos y los demás servicios de interés colectivo, están obligadas a cumplir todas las condiciones para prestarlo en forma continua, regular y eficiente”.
Realizadas las anteriores precisiones sobre la protección del consumidor y del usuario que se desprende de las propias exigencias del Texto Constitucional, debe esta Corte de seguidas atender a las pretensiones planteadas en el caso de autos por la parte recurrente, para lo cual observa lo siguiente:

PRIMERO: DE LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE TICIPICIDAD.
En primer lugar, constata esta Corte que el acto producto del procedimiento administrativo sancionatorio seguido en contra de la Institución Financiera recurrente, dictado en fecha 17 de junio de 2005, por el Presidente del entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (Hoy Instituto para la Defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios), concluyó que, en el caso concreto, existió una transgresión a lo dispuesto en los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Frente a esta declaración, producto de la cual fue impuesta a la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A., la multa impugnada, como fundamento del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, la mencionada entidad financiera alegó que “[…] el Presidente del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), puso fin al procedimiento administrativo iniciado por el reclamo ejercido por el ciudadano JUAN CARLOS GAMEZ PASTELLS, declarando la culpabilidad de Banesco en los hechos denunciados, ya que, según su parecer, Banesco infringió los artículos 18 y 92 de la LPCU, y, en consecuencia, se le impuso una multa de TRES MIL UNIDADES TRIBUTARIAS. Con esa decisión, […] se afectó de forma inminente los derechos e intereses de [su] representado, al habérsele impuesto una sanción, que […], resulta a todas luces violatoria de los más elementales principios que integran el Derecho Constitucional al Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional”. (Mayúsculas y negrillas del escrito recursivo).
Denunciaron que su representado fue sancionado de conformidad con lo establecido en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, por haber infringido el artículo 92 de la citada Ley, no obstante, sostuvieron que“[...] al no determinarse en el artículo 92 de la LPCU [sic], cual es la conducta ilegal o reprochable, que en caso de verificarse sería plausible de ser sancionada, debe entonces concluirse que el artículo 122 de la LPCU [sic] por lo que respecta a la remisión que realiza al artículo 92 de la LPCU [sic], es absolutamente nulo, por quebrantar el Principio de Legalidad que lleva consigo el requisito de tipicidad que debe contener toda sanción para no contradecir la garantía consagrada en el ordinal 6º del artículo 49 de la Constitución [sic]”.
Solicitaron que “se declare nulidad absoluta del artículo 122 de la LPCU, toda vez que, al quebrantar la garantía consagrada en el ordinal 6º del artículo 49 de la Constitución [sic], por no haberse tipificado la conducta reprochable merecedora de la sanción impuesta, deviene nulo por expresa disposición del artículo 25 ejusdem, [...]”. (Mayúsculas del original).
Ahora bien, en el caso concreto se evidencia que la recurrente fue sancionada con multa por la cantidad de Tres Mil Unidades Tributarias (3.000 UT) equivalentes a la cantidad de Ochenta y Ocho Millones Doscientos Mil Bolívares (Bs. 88.200.000,00), por haber trasgredido los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en la Gaceta Oficial Número 37.930 del 4 de mayo de 2004.
Siendo así, a los fines de resolver la presente controversia, considera esta Corte que debe de partirse de una idea inicial, y es si en el caso de marras existió el correcto cumplimiento de las condiciones inherentes al servicio bancario tal como lo prevé el artículo 18 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, a los fines de constatar que la entidad recurrente incurrió en la responsabilidad prevista en el artículo 92 de la citada Ley.
En tal sentido, se evidencia que la entidad bancaria recurrente suscribió con el ciudadano Juan Carlos Gamez Pastells un contrato de cuenta corriente, el cual según lo señalado por la recurrente se rige por unas condiciones generales de servicios denominadas “Condiciones Generales del Contrato para la Emisión y Uso de las Tarjetas de Débito” y por una “Las Condiciones Generales de los Servicios de Cuenta Corriente”., a las cuales deben someterse todos aquellas personas que deseen convertirse en clientes de dicha Institución Financiera.
Ello así, debe esta Corte realizar las siguientes consideraciones, tal como lo hizo en un caso similar al de marras, mediante sentencia Nº 2008-01560 de fecha 12 de agosto de 2008, (caso: Banco Exterior, C.A., banco Universal contra el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU)):
1.- Contrato de Adhesión
Desde el origen mismo de la humanidad, el hombre ha tenido como característica ser un consumidor. Un consumidor en su primer momento por necesidad: consumía para satisfacer sus más primarias necesidades. Hoy en día, el hombre sigue presentando la misma característica, pero con una particularidad, que además de consumir por necesidad, consume obedeciendo a otras razones: confort, ostentación, hasta llegar al grado de consumir por consumir. No por otras razones la generación de nuestro tiempo vive en la que ha sido llamada sociedad de consumo. Esto ha llevado a considerar que es necesario proteger al hombre del hombre mismo, al hombre consumidor del hombre proveedor y, por qué no decirlo, al hombre de su misma condición de consumidor. (Vid. SALOMÓN DE PADRÓN, Magdalena. “La protección al consumidor y las limitaciones a la actividad económica”. /EN/ “Revista de Derecho Público Nº 35”. Caracas: Editorial Jurídica Venezolana, 1988. p. 41).
Dentro de estas consideraciones, como medio para acceder a los bienes y servicios disponibles para el consumidor, resulta oportuno destacar que el siglo XIX vivió el esplendor de la primera política liberal en materia de contratos, porque las clases burguesas emergentes pedían a los Códigos Civiles la seguridad de que los negocios emprendidos por ellos se realizarían tal y como lo había concebido los emprendedores.
De esta manera, existió en dicha época la perspectiva clásica de los iusprivatistas según la cual se impuso la confrontación entre la ley y el contrato. Mientras que la ley se mostraba como un instrumento del Poder Público para limitar la libertad individual, el contrato era –por el contrario- la más clara expresión del ejercicio de las libertades individuales. (Vid. MÉLICH ORSINI, José. “Las particularidades del contrato con consumidores”. /EN/ “Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Nº 111”. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1999. p. 85-86).
Pero ese mundo no duró mucho, y casi desde los inicios del siglo XX, se vivieron avatares que fueron produciendo importantes transformaciones en la institución contractual y en su dogmática. Estos avatares, en especial las dos grandes guerras del siglo XX, la escasez producto de las crisis económicas, las luchas sociales y las revoluciones, fueron incidiendo de forma muy importante en la institución contractual. En este sentido, se destaca que antes de la Primera Guerra Mundial (1914-1918), se observaba muy estrictamente la regla de la absoluta fidelidad a lo contratado y la regla de la imposibilidad absoluta de salirse de ello. Sólo la imposibilidad de la prestación sobrevenida e irreversible, permitía liberarse de las obligaciones contractuales. De esta forma, la gran guerra, la inflación alemana de 1922, la gran crisis de 1929; fueron abriendo brechas en esos principios que se consideraban sólidos.
Por lo que, tal como ha advertido DIEZ-PICAZO, resulta característico y sintomático que la doctrina francesa de la imprevisión fuera elaborada en el famoso asunto del gas de Burdeos, de los años 1917 y 1918, la cual fue abriendo el camino para que, en el supuesto de que se produjeran acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que hacen extraordinariamente onerosas las obligaciones contraídas, los tribunales apoyándose en la idea de que el contrato se fundaba en tales bases o en tales presuposiciones y que desaparecidas estas ya no era el mismo contrato admitieron que podían en ocasiones liberar a los contratantes de ese contrato devenido excesivamente oneroso y, en otras incluso, aunque sin especial justificación, proceder a una revisión de los términos del contrato para hacerlo más equitativo. (Vid. DIEZ-PICAZO, Luis. “El Contrato y la Libertad de Contratación”. Conferencia pronuncia en la ciudad de Madrid, en la sede de la Asociación Juan March, en fecha 12 de noviembre de 1996, el marco del Curso Universitario denominado “Derecho e instituciones en el fin del siglo XX”. [Disponible en http://www.march.es/conferencias/anteriores/voz.asp?id=2353]).
Pero los efectos sociales de las transformaciones de la primera mitad del siglo XX no se detuvieron en este punto, y al lado de los trastornos económicos y sociales suele colocarse un proceso generalizado de concentración de la industria y de los negocios, que se corresponde también con un proceso de urbanización y de estandarización de la vida social, y con la implantación de lo que ahora se llama Estado de bienestar y con un conjunto de políticas sociales o, en algunos casos –hoy ya fenecidos-, la completa socialización de la economía.
La primera de las causas aludidas como origen de estas transformaciones de la institución contractual, es el generalizado proceso de concentración de capitales en la industria y en los negocios, y que da lugar a que se establezcan entre las grandes sociedades o corporaciones uniones de empresas, formas de carteles y de prácticas que tienden a limitar o desfigurar la libre concurrencia. En el mismo sentido, cuando el proceso de concentración conduce al monopolio, se sintió la necesidad de establecer la obligación de contratar de los monopolistas.
En este sentido, conforme empezó a cobrar auge la contratación masiva, el contrato tradicional carecía de rapidez para lograr un gran número de transacciones comerciales, por lo que se requería de una solución jurídica que otorgase validez y eficacia a las relaciones particulares. Así, dentro de la gama contractual conocida a principios del siglo XX, la primera opción fue el contrato por adhesión, mediante el cual una de las partes acepta íntegramente el contrato elaborado por el otro contratante.
Sin embargo, pronto se advirtió que la masa de personas estaba compuesta por individuos con necesidades similares, pero no iguales, lo que requería una cierta diferenciación en los contratos. Para satisfacer este requerimiento se idearon las cláusulas generales de contratación, que constituyen una combinación de los contratos por adhesión y los contratos paritarios.
De esta forma, el citado proceso de concentración económico y el creciente poderío de las grandes empresas produjo, también muy tempranamente, la figura de los llamados contratos de adhesión y de las hoy llamadas Condiciones Generales de la Contratación. La mayor parte de los contratos que gobiernan nuestra vida diaria son absolutamente uniformes, así, los transportes, los seguros, los contratos bancarios, los contratos de suministros de los bienes vitales; la electricidad, el gas, el teléfono, etc., y tantas otras actividades, están gobernadas por este tipo de reglamentaciones, de suerte que los juristas de Derecho privado desde principios de siglo (Siglo XX), se cuestionan si nos encontramos con auténticos contratos, si existe un poder reglamentario de las empresas, o qué cosa pasa aquí. (Vid. DIEZ-PICAZO, Luis. “El Contrato y la Libertad de Contratación”. Ob. cit.).
Así, la proliferación de los contratos en los cuales su contenido obligacional había sido total o parcialmente determinado en forma unilateral por el empresario proveedor y sin dar más oportunidad al consumidor y al usuario que la resignada aceptación o rechazo de la contratación, generó el concepto de “contratos de adhesión” que por la repetición de ciertas cláusulas en algunas relaciones contractuales parecían susceptibles de llegar a conformar un “uso normativo” o, al menos, una imposición estatutaria de origen privado asimilable en cierto sentido a la ley.
Esta figura, cuya anomalía ocupó desde principios del siglo XX a los juristas preocupados por proteger a los adherentes, quienes se les parecían como la parte débil en esta degenerada especie de contratación, en que la doctrina tradicional sobre la formación del consentimiento a través de una libre negociación, resultaba maltrecha, se convirtió en uno de los argumentos preferidos por quienes pronosticaban la decadencia del contrato. (Vid. MÉLICH ORSINI, José. “Las particularidades del contrato con consumidores”. /EN/ “Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Nº 111”. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1999. p. 89-90).
En este sentido, resulta oportuno destacar que en la actualidad la contratación en masa constituye una de las características más significativas de la sociedad, erigiéndose en instrumento inseparable de la actividad empresarial. Así, su empleo ha surgido por exigencias de la economía, cuando a la producción a gran escala sigue la negociación uniforme y repetitiva, extendiendo el crédito y el consumo a sectores de la población con menos recursos económicos.
En esta etapa, las empresas recurren a los llamados contratos de adhesión, de escueto diseño y rápida conclusión, que permiten una cierta uniformidad y economía, de tiempo y coste. Así, tal como se precisó con anterioridad, la particularidad de este tipo de actuaciones se encuentra en que la contratación en serie, característica de la actividad comercial, obliga a la redacción de contratos-tipo con un contenido generalmente uniforme, predispuesto y rígido. En estos casos, el consumidor si quiere adquirir el bien o recibir el servicio no tiene otra posibilidad, en dichos contratos de adhesión, que adherirse al contrato redactado por el proveedor.
De manera que, debe observarse que la producción en masa y el auge cada vez mayor de la libre competencia trae por consecuencia que los sujetos contratantes busquen reducir sus costos de negociación, haciendo que los contratos se celebren mediante actos rápidos y menos meditados. Esta realidad sirve de fundamento para la contratación en masa que es la base de los contratos de adhesión.
El estudio de esta figura debe realizarse por contraposición al contrato de negoción que, según DÍEZ-PICAZO, es aquel en que las partes debaten o discuten o, por lo menos, se encuentran en posición de debatir y discutir el contenido del que el futuro contrato ha de ser dotado. En cambio, serían contratos de adhesión o contratos por adhesión aquellos en que existe una previa prerredacción unilateral del contrato, por medio de formularios, impresos, pólizas o modelos preestablecidos y a la otra sólo le es permitido declarar su aceptación o eventualmente su rechazo (Vid. DIEZ-PICAZO, Luis. “Fundamentos de derechos civil patrimonial. Introducción. Teoría del Contrato. Vol. I.”. Madrid: Editorial Civitas, 5ª Edición, 1996. p. 139).
Así, tal como ha advertido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en los denominados “contratos de adhesión”, queda excluida cualquier posibilidad de debate o dialéctica entre las partes, pues las cláusulas son previamente determinadas por uno solo de los contratantes, de modo que el otro contratante se limita a aceptar cuanto ha sido establecido por el primero (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Número 962, de fecha 1° de julio de 2003, caso: Soluciones Técnicas Integrales, C.A.), en contraposición a lo que sucede en los contratos típicos u ordinarios, donde las partes pueden convenir, discutir y acordar el contenido mismo del contrato, así como de las obligaciones contraídas, existiendo la posibilidad para ellas de hacer reserva de ciertas cláusulas.
De esta forma, los contratos de adhesión son aquellos en los que una parte contratante, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar la celebración de un contrato, acepta íntegramente las condiciones fijadas por la otra parte. Se trataría de un contrato predispuesto, mediante el cual la parte no predisponente se ve precisada a declarar o expresar su aceptación. Desde el punto de vista del predisponente, el contrato de adhesión es aquella modalidad contractual por medio de la cual un sujeto contratante elabora (de forma anticipada) el contenido del contrato, colocando a su contraparte en la posición de decidir si contrata o no en dichos términos, quedando en la libertad de adherirse (es decir, se restringe la negociación a lo que señala la parte que redactó el documento contractual) o no.
En este sentido, el contrato de adhesión se caracterizaría por los siguientes elementos, i) Limita el contenido del contrato a lo dispuesto por la exclusiva voluntad de uno de los contratantes; ii) El sujeto quien recibe la oferta (materializada en el documento negocial prerredactado) queda sometido a un derecho potestativo restringido, en tanto el sujeto asumirá una situación de ventaja que le permitirá decidir si se adhiere o no al documento prerredactado, no obstante sólo podrá adherirse dentro de los términos de la oferta contractual.
De esta forma, se desprenden como características propias del contrato de adhesión, las siguientes: a) la bilateralidad, aunque sólo una de las partes establece las estipulaciones del contrato; b) la adhesión en bloque que coloca a la otra parte en la alternativa inmodificable de la aceptación o el rechazo íntegro de la oferta; y, c) la persona del destinatario de la propuesta no es un individuo determinado, sino un conjunto no precisado de personas, frente a las cuales la propuesta se mantiene de modo duradero, independientemente de su admisión o rechazo.
De todo lo que se ha dicho, aparece claramente que en los contratos por adhesión, una parte impone sus términos, mientras que la otra parte (sea cual fuere su capacidad económica) estará sometida generalmente a una situación de necesidad. De esto puede afirmarse que la adhesión es un modo peculiar de contratar, puesto que en el fondo supone un acuerdo de voluntades, habiendo quedado eliminada la etapa previa de la negociación. De lo expresado, se puede deducir que lo verdaderamente relevante del contrato de adhesión es el hecho de que la parte que está en la posición de aceptar o no el contrato, lo hará sobre el íntegro de su contenido sin posibilidad alguna de negociarlo.
En definitiva, se puede identificar una realidad en la vida comercial contemporánea, como es la inclusión por parte de los operadores económicos en los contratos de adhesión de cláusulas generales de los contratos que han sido redactados por las asociaciones que las agrupan, por las empresas líderes del ramo, o por ellos mismos y, en todo caso, cláusulas que no han sido objeto de discusión particular con el adherente y han sido impuestas por el proponente. (Vid. MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. “Curso de Derecho Mercantil. Los contratos mercantiles”. Caracas: UCAB, Tomo IV, 2005. p. 2.221-2.223).
Otra expresión que suele utilizarse para aludir al fenómeno contractual bajo estudio, tal como ha quedado previamente avisado, es la de las denominadas condiciones generales de contratación. En realidad, un contrato de adhesión es básicamente un contrato celebrado sobre la base de unas condiciones generales prerredactadas. Quizá existe una diferencia de matiz, y es que mientras con éstas se subraya el aspecto de su predisposición por una de las partes, la expresión contrato de adhesión parece centrarse más en la otra parte, es decir, aquella a la que se le impone su contenido. No obstante esto, podría sostenerse entonces que los contratos de adhesión no son más que contratos que contienen condiciones generales, de manera que, no hay diferencia relevante entre condiciones generales de contratación y contratos de adhesión.
En este sentido, entonces puede considerarse como condiciones generales de contratación las cláusulas predispuestas, cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes (en caso de contrato de consumo, necesariamente el profesional), con independencia de la autoría material de la misma (puede ser las Condiciones de una Asociación Empresarial o de un empresario individualmente considerado), de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, y aunque alguno de sus elementos hayan sido negociados.
De esta forma, los contratos de adhesión han de reunir tres características, a saber: predisposición, uniformidad (lo que es igual a generalidad) y rigidez (o imposición).
Ahora bien, dentro de las características de este tipo de contratación se puede destacar algunas circunstancias, tales como: a) uniformidad, en iguales condiciones para todos los usuarios, con ahorro de tiempo y costo; b) transferencia del riesgo al consumidor, operando una distribución de la economía del contrato de modo más ventajoso para el empresario predisponente en cuyo nombre se redactan las cláusulas; c) sumisión contractual a un único fuero procesal coincidente con la sede de la empresa. Siendo ello así, resulta evidentemente que los dos últimos aspectos, dentro de las tendencias propias del Derecho comparado, son declarados nulos por la mayoría de las normas que tutelan la protección al consumidor.
De manera que, tal como ha quedado suficientemente resaltado, las condiciones generales de contratación nacen como consecuencia de la necesidad de atender con una mayor racionalidad jurídica las exigencias del tráfico en masas. El empresario que tiene que distribuir un número importante de productos o servicios modernos necesita homogeneizar también los contratos a través de los cuales lleva a cabo esa distribución o suministro. De esta forma sirve sus intereses, pero también introduce una mayor eficacia y rapidez en el tráfico jurídico. Ese efecto debe ser considerado como útil y positivo.
Dentro de este contexto, se puede afirmar con carácter general que la contratación bancaria se materializa mediante los contratos en serie, concluidos mediante la adhesión por parte del cliente a las condiciones contractuales predispuestas por el banco. Éste, mediante condiciones generales rígidas y uniformes, trata de racionalizar al máximo sus relaciones con las clientelas. Esta técnica contractual, sin embargo, tal como se ha advertido con anterioridad, puede implicar graves formas de restricción de la libertad de la clientela en general y a los usuarios de los servicios bancarios, en particular.
De esta forma, los contratos de adhesión que se hacen presente en la contratación bancaria, bajo la utilización recurrente en ellos de las denominadas condiciones generales de contratación, pueden resultar beneficiosos para los usuarios de los servicios que prestan las instituciones financieras. No obstante ello, dichos contratos traen consigo el problema de que los empresarios aprovechan la circunstancia para “sobreprotegerse”, introduciendo numerosas cláusulas abusivas para incrementar sus ganancias a costa de sus clientes. Se amparan para ello en la libertad de mercado y de iniciativa empresarial (cada uno puede fijar los términos en que quiere contratar) y en la libertad contractual (sus clientes aceptan libremente esas cláusulas, nadie les obliga a contratar, puede hacerlo con otros competidores).
En efecto, en la mayor parte de los contratos mercantiles la igualdad es meramente teórica, en las que generalmente una de ellas ocupa una posición tan fuerte y privilegiada que le permite imponer su voluntad a su clientela. Además las exigencias del contrato mercantil no permiten una discusión minuciosa de los contratos para su adaptación a los intereses concretos y específicos que pueden tener cada uno de los contratantes; esas exigencias llevan, por el contrario, a la estipulación de “contratos tipo” de contenido rígido y predeterminado que se repite uniformemente en una serie indefinida de contratos iguales en los que la voluntad de las partes que contrata con el empresario apenas desempeña un papel visible.
En este sentido, puede reconocerse que el empleo de las cláusulas generales de contratación en los contratos bancarios viene influido por condicionamiento de tipo económico y de organización empresarial, cuales son: i) la reducción y conocimiento anticipado de costes en la contratación, que permite automatizar el proceso de negociación y formalización una vez puestos de acuerdo en la retribución, plazo y cuotas de amortización; ii) la facilidad de la división de tareas y uniformización de los contratos negociados por las distintas agencias o sucursales; iii) la mejor coordinación en el seno de la propia empresa bancaria, reduciendo o eliminando la necesidad masiva de contactos entre los departamentos comerciales y los jurídicos.
Ahora bien, la utilización de condiciones generales por los bancos en sus relaciones con la clientela, conlleva el riesgo –tal como fuera previamente advertido- de que se le imponga a la parte débil cláusulas inicuas o vejatorias, sin que exista la efectiva posibilidad por parte de ésta de eludir su aplicación, quedando en situación de desequilibrio frente a la parte predisponente. En este sentido, las condiciones generales de contratación pueden constituir al mismo tiempo el origen de abusos y desequilibrios en la contratación, circunstancia que puede presentarse de manera más frecuente en aquellos supuestos de contratación en que intervienen consumidores o usuarios.
Así, resulta particularmente expresiva la justificación de esta forma de contratación empleada por los bancos expuesta en su oportunidad por GARRIGUES, quien afirmó al respecto que la uniformidad que ofrece la contratación bancaria, así como el interés de los Bancos de conseguir la mayor claridad posible en sus relaciones con la clientela, así como el interés de eliminar hasta el máximo los supuestos de su propia responsabilidad, han sido los hechos determinantes de la difusión de las condiciones generales de contratación en el tráfico bancario.
Para posteriormente sostener que “Las condiciones generales de contratación bancaria constituyen un marco dentro del cual se prevé unilateralmente el desenvolvimiento de las posibles relaciones contractuales entre el Banco y la clientela. Pero se trata de un marco dibujado a gusto del Banco y precisamente para conseguir descargar sobre el cliente todos los hechos que puedan originar daño o responsabilidad”. (Vid. GARRIGUES, Joaquín. “Contratos Bancarios”. Madrid: Edición del autor, 2ª edición, Revisada, ampliada y puesta al día por Sebastián Moll, 1975. p. 18-23) (Negrillas y subrayado de esta Corte).
De manera que, si bien se ha sostenido que las condiciones generales cumplen la función de dotar de mayor seguridad al tráfico jurídico, regulando de forma prolija y detallada las recíprocas prestaciones de las partes, eliminando con ello las incertidumbres y las dudas, así como las posibles controversias que pudiera suscitar la aplicación y ejecución de los contratos, reduciendo el número de litigios y los costes a ellos asociados; no por ello debe soslayarse un hecho que sí parece evidente, como lo muestra la realidad actual, pues, sucede que en dichos contratos, debe estar presente los legítimos derechos e intereses del usuario o cliente de la institución bancaria, que representan un elemento de protección tan dignos, si no más, que los del propio banco, ya que éste último, mediante la inserción de cláusulas particularmente ventajosas –exclusión de responsabilidad, pacto de liquidez, repercusión en los gastos, etc.-, pretenderá conseguir la mayor seguridad en sus relaciones contractuales y defensa de sus intereses económicos, quedando por ello disminuidos los intereses de los usuarios que desean la prestación del servicio, verificándose con ello una auténtica desigualdad en la contratación. (Vid. MARTÍNEZ DE SALAZAR BASCUÑANA, Lucio. “Cláusulas de vencimiento anticipado y cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad en los contratos bancarios concluidos mediante condiciones generales”. /EN/ “Protección de los particulares frente a las malas prácticas bancarias”. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, Centro de Documentación Judicial, Estudios de Derecho Judicial 55, 2005. p. 153).
De esta forma, frente a las ventajas que pueden señalarse del empleo de los contratos de adhesión, pueden anteponerse concretas desventajas que el uso de tales contratos comportarían para los consumidores y los usuarios que se ven impelidos, en tanto pretendan adquirir un producto o beneficiarse de un servicio determinado, a la suscripción de tales contratos, pues los mismos pueden presentarse como vehículo que da lugar a excesos y a prácticas abusivas, vejatorias o injustas, que podrían llegar a vulnerar los derechos e intereses de los consumidores.
Así, la utilización de este tipo de contratos de adhesión, ha conllevado incluso a considerar, entre los aspectos desfavorables, la posible desaparición de la libertad contractual devenida de la redacción unilateral del contrato por una de las partes, unido a ciertas desventajas en la formación de la voluntad debido a su ambigüedad, formato de letra apenas visible o porque no se entrega copia al adherente.
Toda esta realidad, ha conllevado al extremo de sensibilizar al legislador en la elaboración de reglas para el control de los contratos de adhesión, a través de medios legislativos, administrativos, de autocontrol y judiciales; extendiendo los supuestos de control fundados en el orden público, la moral y la costumbre de la época. En cuanto al riesgo principal de los contratos de adhesión encontramos, como ya se anunció con anterioridad, la posibilidad de que se encuentren presente en los mismos, cláusulas abusivas de los derechos de los consumidores. Este riesgo es el que, en general, tanto a nivel de derecho comparado como en Venezuela, justifica que el legislador haya puesto especial atención sobre ellos.
Es por esto que, frente a tales realidades, debe considerarse reforzada la especial tutela que deben brindarse a los consumidores o usuarios que contratan la adquisición de bienes o la prestación de un servicio formalizados por medio de cláusulas generales de contratación, a los fines de proteger sus derechos, en el entendido que, dichas condiciones generales podrían resultar contrarias a la buena fe y a las buenas costumbres o constituir un abuso de derecho, debiendo advertirse igualmente que por medio de ellas, como elemento más frecuente y más fácil de diagnosticar, se pretenderá contener, oculta o abiertamente, la renuncia de ciertas leyes.
En este sentido, las estipulaciones que pretendan alcanzar tal propósito, debe entenderse como auténticas cláusulas abusivas, concepto que se utiliza para justificar el control sustancial del contrato cuando existen cláusulas predispuestas que han sido impuestas al consumidor y su contenido favorece especialmente al presdisponente.
En atención a ello, debe tenerse en consideración que el parámetro que define el desequilibrio entre las partes no es la desigualdad económica, sino que hay que orientarlo hacia la superioridad funcional que ostenta el predisponente, de manera que es la inexistencia de negociación individual, unida a un funcionamiento defectuoso del mercado, lo que permite al predisponente disfrutar de unos términos más favorables en sus relaciones con el adherente, por lo que, las exoneraciones de responsabilidad, o las condiciones que pretendan ser impuestas a los consumidores en detrimento de sus derechos, deben ser consideradas, entonces, como verdaderas cláusulas abusivas.
2.- Cláusulas abusivas.
En primer punto, debe destacarse que el término abusivo, en este contexto, no está relacionado con la figura de abuso del derecho o ejercicio abusivo de un derecho, sino con un criterio de “excesivo”. En tal sentido, una cláusula es abusiva cuando en una relación contractual específica reporta una ventaja indiscriminada a favor de uno de los contratantes en menoscabo del otro.
Es por esto que debe advertirse que la libertad para decidir en qué términos se desea contratar está limitada por el principio de la buena fe, que prohíbe la imposición de cláusulas abusivas. Este principio, fundamental en el Derecho contractual, obliga al empresario a establecer un formulario equilibrado, que respete los derechos de sus clientes y no les ocasionen ninguna sorpresa.
No obstante ello, debido a que en la contratación masiva no existe la etapa de la negociación ni la colaboración de una parte contratante en el diseño del contenido del contrato, se pueden presentar casos –como en efecto sucede- en los que la parte contratante que ha elaborado el contrato por adhesión o las cláusulas generales de contratación, abuse de su posición jurídica de predisponer, íntegra o parcialmente, el esquema contractual e incorpore condiciones que exclusivamente lo beneficien o que perjudiquen únicamente al contratante que se adhiere.
En este sentido, debe destacarse que una forma usual de este tipo de actitud, es la exoneración o el traslado de la responsabilidad de los productores de bienes o proveedores de servicios hacia los consumidores o adherentes al contrato predispuesto, con lo cual existe un claro desequilibrio en la relación contractual.
En el ámbito de la actividad financiera es donde el uso de las cláusulas abusivas es mayor. Siempre que el particular contrata un servicio con un banco, se le impone firmar un documento que, bajo la denominación de “Condiciones generales”, le impone una serie de reglas que puede aceptar o no, pero que no puede negociar ni cambiar.
En este orden de ideas, una cláusula será abusiva cuando en la relación contractual exista: a) una desviación del principio de la buena fe contractual; b) una desnaturalización o desequilibrio de la relación contractual; c) un detrimento o perjuicio en contra del adherente al esquema contractual; y, d) una atribución a favor del predisponente del esquema contractual.
Por consiguiente, se considerarán cláusulas abusivas todas las cláusulas o condiciones de los contratos predispuestos que atribuyan al predisponente, derechos y facultades exorbitantes o introduzcan limitaciones o restricciones en los derechos y facultades de los adherentes. Igualmente, serán abusivas las cláusulas que supriman o reduzcan las obligaciones y responsabilidades del predisponente o cuando aumenten las obligaciones y cargas del adherente, trayendo como consecuencia una desnaturalización o desequilibrio en la relación jurídica creada por el contrato.
En tales supuestos, no habrá, desde luego, un respeto al principio general de la buena fe, entendiendo éste, como un principio rector en la negociación, celebración y ejecución del contrato, así como fuente de integración del contrato. Al respecto, mayoritariamente la doctrina sostiene que en los contratos masivos celebrados en base a cláusulas generales de contratación o por adhesión serán nulas e ineficaces todas las cláusulas abusivas o ventajosas (Vid. SOTO COAGUILA, Carlos A. “Las cláusulas generales de contratación y las cláusulas abusivas en los contratos predispuestos” /EN/ “Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales No. 140” Caracas: Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 2002. p. 200).
De esta forma, el problema de las cláusulas abusivas es una realidad que los ordenamientos jurídicos y los legisladores no pueden dejar de lado; por el contrario, deben plantear alternativas de solución que eviten el abuso de unos contratantes sobre otros, obviamente, sin obstaculizar el tráfico masivo de bienes y servicios.
Así, esta Corte comparte la definición de “cláusulas abusivas” expuesta por el autor RIVERO ALEMÁN, quien las define como “(…) las previamente redactadas que no han sido objeto de negociación por separado, sino impuestas al consumidor que no ha podido influir en su contenido y al que le causan un desequilibrio importante en sus derechos y obligaciones; o bien implica una ejecución del contrato significativamente diferente de lo que de éste pudiera legítimamente esperarse (…)” (Vid. RIVERO ALEMÁN, Santiago “Disciplina del Crédito Bancario y Protección del Consumidor”. Editorial Aranzadi. Pamplona, 1995. Pág. 274). (Resaltado de esta Corte).
De esta forma, ocurrirá algunas veces que de una simple lectura de las condiciones generales insertas en los formularios bancarios, se percibirá la idea de que las entidades de crédito tratan de exonerar o limitar lo más posible su responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones que les incumbe.
En este orden de ideas, en su oportunidad destacó el Profesor DE CASTRO Y BRAVO, que “[la] historia no se repite, sí los artificios (…) un grupo social poderoso [es este caso, los prestadores de un servicio] emplean la forma de contrato para aumentar su poder, desplazar el Derecho legislativo, crear nuevas normas e imponer una jurisdicción a su servicio [destacando que] las cláusulas de exoneración pueden ser impugnadas por varios motivos; cuando el resultado a que se llegue choque gravemente con los principios de justicia conmutativa o con la buena fe (resolviendo según aconseje la justicia y la equidad al caso concreto); cuando se deje prácticamente al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de la prestación principal, y en el caso de que uno de los contratantes se desprenda simplemente de las acciones o excepciones que le correspondan (…) la agravación de las responsabilidad impuesta al cliente y la exoneración de responsabilidad concedida al empresario, no pueden resultar por la especialidad del contrato concertado y hacen que, normalmente se les pueda calificar como renuncia de leyes y, en consecuencia, como cláusulas nulas” (Vid. DE CASTRO Y BRAVO, Federico. “Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las Leyes”. Madrid: Cuadernos Civitas, 1987. p. 78). (Destacados de esta Corte).
En este sentido, advierte esta Corte que el artículo 21 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos objeto del procedimiento administrativo del cual emanó el acto administrativo examinado, expresaba que “no producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones en los contratos de adhesión que: 1. Otorguen a una de las partes la facultad de resolver a su solo arbitrio el contrato, salvo cuando ella se conceda al comprador en las modalidades por correo, a domicilio o por muestrario; 2. Establezcan incrementos de precio por servicio, accesorios, aplazamientos, recargos o indemnizaciones, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estén expresadas con la debida claridad y separación; 3. Hagan responsable al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor; 4. Priven al consumidor o al usuario de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio; 5. Estén redactados en términos tan vagos o imprecisos; o no impresos en caracteres legibles, visibles y destacados que faciliten su comprensión”. (Negrillas de esta Corte).
Ello así, deduce esta Corte entonces que la justicia, el orden público y la buena fe han de considerarse como conceptos delimitadores de las buenas o malas prácticas en materia de contratación de consumidores y usuarios. En este sentido, se observa que la Constitución incorporó la obligación de “trato equitativo y digno” al consumidor y usuario como elemento de ponderación de intereses entre estos y sus proveedores (artículo 117).
En síntesis, en atención a las disposiciones legales que desarrollan el enunciado constitucional que pretende erigir en auténticas normas de derecho público que actúen en función de la protección de los consumidores y de los usuarios, puede este Órgano Jurisdiccional señalar que el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cumple el papel de cláusula general que tienen por objeto prevenir que el contenido de los contratos de adhesión no contravengan los principios de justicia, orden público y buena fe, con exclusión de las situaciones abusivas.
Esta disposición, a juicio de esta Corte, viene a concretar la obligación de trato equitativo y digno que impone la Constitución, lo cual, a modo de consecuencia inmediata, lleva necesariamente también al justo equilibrio de las prestaciones, por cuanto si no existe equilibrio, existe abuso o desproporción, que operaría como causa de nulidad de la cláusula o estipulación en cuestión.
Es por esto que, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, el trato equitativo y digno, así como el debido respeto a los principios de justicia, orden público y buena fe, se contraviene en estos contratos cuando no existe un debido equilibrio de prestaciones o cuando el proveedor ejerza sus derechos de manera abusiva, en detrimento de los intereses económicos y sociales de consumidores y usuarios.
Estos principios están llamados a prestar importantes servicios en el contexto de la parte débil en determinados contratos y en desarrollo del principio de protección de los consumidores y usuarios.
3.- Protección del consumidor y usuario frente a las cláusulas abusivas
Siendo esto así, debe esta Corte destacar los elementos que pueden constituir una efectiva protección de los intereses económicos y sociales del consumidor y usuario frente a las cláusulas incluidas en un contrato de adhesión que, en atención a su contenido, pueden ser consideradas como auténticas cláusulas abusivas.
En este sentido, se destaca que de la legislación se pueden desprender tres momentos diferentes en la tarea de hacer efectivo el control concreto del clausulado de un contrato de adhesión, a saber: control de incorporación, control de interpretación y el control de contenido. En el proceso de análisis de las cláusulas o estipulaciones se sigue la siguiente secuencia: el control de inclusión en primer lugar, para proceder luego a la interpretación conforme a los criterios o requisitos de la hermenéutica y, por último, con arreglo a ellos, efectuar el control del contenido de la cláusula.
De esta forma, el operador jurídico que se encuentre en presencia de cláusulas generales que afecten a un consumidor, debe plantearse la secuencia apuntada para determinar si las mismas han superado el control de inclusión y pueden ser integradas formando parte del contrato en sentido jurídico, en tarea previa a la interpretación; pues únicamente habrán de ser interpretados los pactos que se consideren parte del acto negocial, sin ser suficiente que el consumidor haya expresado su consentimiento para que pueda estimarse la validez de aquellas cláusulas que no reúnan ciertos y determinados requisitos en su redacción y plasmación.

4.- Consecuencias de la ilicitud de las cláusulas abusivas
En este sentido, será necesario tratar, aunque sea brevemente, la cuestión de si la nulidad de una cláusula arrastra consigo la nulidad de todo el contrato de que forma parte (“vitiatuir et vitiat”) o si, por el contrario, el contrato sigue siendo eficaz, aunque haya de serlo con la modificación de estimar como no puesta la cláusula (“pro scripta non habetur”) y como válido todo lo demás convenido (“vitiatur sed non vitiat”).
Este sentido, considera oportuno traer a colación el criterio asumido por este Órgano Jurisdiccional, en caso similar al de autos, mediante sentencia número 2008-1560 de fecha 12 de agosto de 2008 (caso: Banco Exterior, C.A., Banco Universal), en la que, respecto a los efectos de la nulidad de las cláusulas generales abusivas, precisó lo siguiente:
“De no ser posible la integración por la aportación objetiva del juez que mantenga la duda de la existencia de la voluntad de la parte adherente en la continuidad del contrato, procederá la declaración de ineficacia total por iniquidad, supuesto éste no siempre conveniente para el consumidor que al pretender la nulidad de una cláusula, se encuentre con la invalidez de todo el contrato y perjudicado, más que beneficiado, por su acción”.
Siendo ello así, el ámbito material de la nulidad viene determinado por el concepto de cláusula en sentido material. No cabe la nulidad parcial de una cláusula. De esta forma, el recurso a la buena fe significa valoración equilibrada (es decir, conforme con la valoración que realiza el legislador) de los intereses de las partes. Así, la nulidad total del contrato es absolutamente excepcional. Se trata de un supuesto de rescisión para los casos en los que no pueda exigirse al predisponente continuar vinculado al contrato tal como ha quedado tras la amputación de las cláusulas nulas y la integración de conformidad con el Derecho dispositivo.
De esta forma, la nulidad de la cláusula contractual como elemento que produzca o traiga aparejada la nulidad del contrato de adhesión en su totalidad, como se dijo, debe ser considerada como una situación excepcional, como elemento para proteger los demás derechos del consumidor reconocidos en la convención a la cual se ha adherido, de manera que la sola nulidad de una cláusula debe considerarse limitada en sus efectos, de forma que tal circunstancia no afecte al contrato en general (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia número 2008-1560 de fecha 12 de agosto de 2008 (caso: Banco Exterior, C.A., Banco Universal).
Revisión de las cláusulas contractuales.
Como se indicó precedentemente el contrato de cuenta corriente suscrito entre la entidad bancaria recurrente y el ciudadano Juan Carlos Gamez Pastells, se erige como un autentico contrato de adhesión, el cual se encuentra sometido a unas condiciones generales de servicios denominadas “Condiciones Generales del Contrato para la Emisión y Uso de las Tarjetas de Débito” y por una “Las Condiciones Generales de los Servicios de Cuenta Corriente”., a las cuales debió someterse el mencionado ciudadano para convertirse en cliente de dicha Institución Financiera. Tales condiciones generales de contratación estipulan lo siguiente:
“CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO PARA LA EMISIÓN Y USO DE LAS TARJETAS DE DÉBITO
Tercera: El Cliente al aceptar la Tarjeta de Débito quedará obligado por las normas del presente contrato, y será responsable por su uso y por la custodia de las Claves, debiendo proceder a firmarlas de la misma manera como aparece su firma en la Cédula de Identidad.
Octava: El Cliente acepta que las Claves son personales, confidenciales e intransferibles; la finalidad de las Claves es garantizar el exclusivo acceso de El Cliente a los Canales de Distribución que requieran la utilización de las mismas, así como también el uso por parte de El Cliente de los fondos disponibles, siendo responsabilidad exclusiva de éste la guarda y custodia de las Claves. A los efectos de resguardar la confidencialidad de las Claves para ciertos y determinados Canales de Distribución, El Cliente y las personas por él autorizadas para utilizarlos, quienes accesarán a los mismos a través de sus propias claves, tendrán la posibilidad de cambiarlas o modificarlas, lo cual podrán hacer en cualquier momento y cuantas veces lo consideren convenientes, siguiendo siempre el procedimiento establecido por El Banco. Por todo lo antes expuestos, El Banco no asume responsabilidad alguna por el conocimiento y eventual uso de las Claves por parte de personas diferentes a El Cliente, o por las personas por él autorizadas a ingresar al Sistema. Como consecuencia de todo lo antes señalado, todas las consultas, operaciones, instrucciones, solicitudes y comunicaciones ocasionadas por el uso del Sistema, serán consideradas como realizadas y/o formuladas por El Cliente en uso de sus Claves.
Novena: El Cliente se obliga a custodiar la Tarjeta de Débito, por lo que será el único responsable de los daños que sufra en caso de hurto, robo o pérdida de la misma y/o de sus Claves. En este caso tendrá la obligación de notificar de inmediato el hecho a través de las agencias de El Banco o de cualquier otro canal designado para ello por El Banco, haciéndose El Cliente, hasta tanto no se hubiere efectuado la correspondiente notificación, único responsable de las operaciones que efectuare un tercero con dicha Tarjeta de Débito y/o Claves.”

“CONDICIONES GENERALES DE LOS SERVICIOS DE CUENTA CORRIENTE:
DECIMA: Bajo la sola responsabilidad del CLIENTE y con excepción de la llamada Cuenta Corriente Electrónica, el BANCO hará entrega de los talonarios que deberá emplear el CLIENTE para librar cheques. El CLIENTE tomará todas las precauciones necesarias para evitar la pérdida, extravío o sustracción total del talonario de cheques o la de alguno o algunos de los que integran este último y se obliga a participar por escrito al BANCO cualquier pérdida, extravío o sustracción. Hasta tanto no se produzca este aviso, el BANCO no asume responsabilidad alguna por cualquier pago irregular efectuado como consecuencia de la pérdida, extravío o sustracción total o parcial de talonario de cheques […]
DECIMA PRIMERA: El CLIENTE releva al BANCO de toda responsabilidad en razón del pago de cualquier cheque con cargo a la CUENTA del CLIENTE, siempre que el respectivo cheque presente, a simple vista, similitud con los formularios entregados por el BANCO al CLIENTE o con los formularios propios utilizados por el CLIENTE y que las (s) firmas del mismo sea(n) razonablemente comparable(s) o parecida(s) a la(s) firma(s) registrada(s) por el CLIENTE en el BANCO, apreciada(s) a simple vista por una persona común que no sea experto calígrafo. Igualmente, el BANCO queda libre de responsabilidad por la entrega de talonarios(s) de cheques cuando la(s) misma(s) firma(s) que aparezca(n) en la respectiva solicitud sea(n) a simple vista razonablemente parecida(s) a la(s) firma(s) del CLIENTE registrada(s) en el BANCO.” (Énfasis de esta Corte).

Ello así, es preciso mencionar en cuanto a “Las Condiciones Generales del Contrato para la Emisión y Uso de las Tarjetas de Débito” que la misma contiene una presunción general por la cual las operaciones realizadas con la “Tarjeta de Débito” se consideran hechas por el cliente, y en consecuencia “El Banco no asume responsabilidad alguna por el conocimiento y eventual uso de las Claves por parte de personas diferentes a El Cliente, o por las personas por él autorizadas a ingresar al Sistema”.
Igualmente, se impone al cliente la obligación de notificar al banco de la pérdida, sustracción o robo de su tarjeta, con la expresa delegación de responsabilidad respecto al uso que se haga de la tarjeta hasta tanto se haya realizado la notificación al Banco. Esto es, las operaciones que puedan realizarse entre el momento en que se verificó la pérdida, sustracción o robo de la tarjeta y la oportunidad en que el cliente notifique al banco dicho hecho –se afirma-, serán de la exclusiva responsabilidad del cliente.
Por su parte, se evidencia de “Las Condiciones Generales de los Servicios de Cuenta Corriente” que particularmente en la cláusula Décima Primera se desprende que “El CLIENTE releva al BANCO de toda responsabilidad en razón del pago de cualquier cheque con cargo a la CUENTA del CLIENTE, siempre que el respectivo cheque presente, a simple vista, similitud con los formularios entregados por el BANCO al CLIENTE o con los formularios propios utilizados por el CLIENTE y que las (s) firmas del mismo sea(n) razonablemente comparable(s) o parecida(s) a la(s) firma(s) registrada(s) por el CLIENTE en el BANCO”.
De igual manera la citada cláusula Décima Primera del aludido contrato establece lo siguiente “Igualmente, el BANCO queda libre de responsabilidad por la entrega de talonarios(s) de cheques cuando la(s) misma(s) firma(s) que aparezca(n) en la respectiva solicitud sea(n) a simple vista razonablemente parecida(s) a la(s) firma(s) del CLIENTE registrada(s) en el BANCO.”
De lo anterior, se aprecia entonces unas cláusulas impuestas al usuario, a través de un contrato de adhesión de la cual se ha valido la entidad financiera prestadora del servicio a los fines de exonerarse de cualquier tipo de responsabilidad que podría devenirle como consecuencia de la guarda y custodia del dinero depositado en la cuenta corriente cuyo titular es el ciudadano Juan Carlos Gamez Pastells.
Visto lo anterior, debe este órgano jurisdiccional atender a las disposiciones legales aplicables al caso de autos, por lo que, en primer lugar, se observa que el artículo 18 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en la Gaceta Oficial Número 37.930 del 4 de mayo de 2004, establecía expresamente que “Las personas naturales y jurídicas que se dediquen a la comercialización de bienes y a la prestación de servicios públicos, como las instituciones bancarias y otras instituciones financieras […] están obligadas a cumplir todas las condiciones para prestarlos en forma continua, regular y eficiente”.
Por otra parte, se observa igualmente que el artículo 87 eiusdem expresamente establecía que “Se considerarán nulas de pleno derecho las cláusulas o estipulaciones establecidas en el contrato de adhesión que: 1. Exoneren, atenúen o limiten la responsabilidad de los proveedores por vicios de cualquier naturaleza de los bienes o servicios prestados”.
Conforme las disposiciones anteriores, en consideración de esta Corte, las cláusulas contractuales analizadas en el presente caso se presentan como cláusulas abusivas por cuanto las mismas, siendo previamente redactadas y que, asimismo, no han sido objeto de negociación por separado, pretendieron serle impuestas al usuario del servicio sin que haya podido influir en su contenido, causándole un desequilibrio importante en sus derechos e intereses.
Siendo ello así, y bajo la especial consideración de las disposiciones contenidas en las reglas legales vigentes para el momento en que se verificaron los hechos, según las cuales se consideraba sin efecto cualquier cláusula o estipulación incluida en un contrato de adhesión que exoneren, atenúen o limiten la responsabilidad de los proveedores por vicios de cualquier naturaleza de los bienes o servicios prestados, en consecuencia resultan nulas las Cláusulas Octava y Novena de las “Condiciones Generales del Contrato para la emisión y uso de las Tarjetas de Débito”, así como las cláusulas Décima y Décima Primera de las “Condiciones Generales de los Servicios de Cuenta Corriente”.
Realizadas las anteriores consideraciones, observa este Órgano Jurisdiccional que el caso sometido a decisión tuvo su origen en la denuncia presentada en fecha 7 de diciembre de 2004, por el ciudadano Juan Carlos Gamez Pastells, ante el entonces Instituto para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios (INDEPABIS) debido a la supuesta sustracción de diferentes cantidades de su cuenta de corriente, a través de cheques y retiros del telecajero.
Así pues, en el acto administrativo mediante el cual se decidió el procedimiento administrativo sancionatorio iniciado en contra de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A., consideró que la misma habría incurrido en la violación de los artículos 18 y 92 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, razón por la cual fue sancionado con la multa prevista en el artículo 122 de la citada Ley.
En consecuencia, debe esta Corte aludir a lo expresamente establecido en las citadas disposiciones legales, las cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 18. Las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la comercialización de bienes y a la prestación de servicios públicos, como las instituciones bancarias y otras instituciones financieras, las empresas de seguros y reaseguros, las empresas operadoras de las tarjetas de crédito, cuyas actividades están reguladas por leyes especiales, así como las empresas que presten servicios de interés colectivo de venta y abastecimiento de energía eléctrica, servicio telefónico, aseo urbano, servicio de venta de gasolina y derivados de hidrocarburos y los demás servicios, están obligados a cumplir todas las condiciones para prestarlos en forma continua, regular y eficiente.”
Artículo 92. Los proveedores de bienes o servicios cualquiera sea su naturaleza jurídica, incurrirán en responsabilidad civil y administrativa, tanto por los hechos propios como por los de sus dependientes o auxiliares permanentes o circunstanciales, aun cuando no tengan con los mismos una relación laboral.” (Destacado de esta Corte).

Por su parte, el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario del 2004 indicaba, respecto a la imposición de las sanciones administrativas precisaba lo siguiente:
Los fabricantes e importadores de bienes que incumplan las obligaciones previstas en los artículos 21, 92, 99, 100, 101 y 102 de la presente Ley, serán sancionados con multa de treinta unidades tributarias (30 UT) a tres mil unidades tributarias (3000 UT).
Al respecto, es menester señalar que la sanción prevista en la citada Ley, cumple una doble función, en principio ser un mecanismo de control tendente a evitar que los sujetos objeto de su aplicación propendan a transgredir el marco legal al cual se encuentran sometidos y, en segundo término, ser una medida de protección de los usuarios del sistema bancario en su cualidad de débiles jurídicos.
En este sentido, al ser múltiples los casos en que los sujetos llamados a cumplir con las obligaciones indicadas no realizan en la forma exigida la conducta o prestación requerida por la ley o la autoridad administrativa, es menester orientar dicha conducta mediante el establecimiento de sanciones proporcionales al daño producido que, junto con otras medidas que estimulen la observancia de la legalidad, desincentiven el incumplimiento de las obligaciones que le son impuestas de acuerdo al sector específico y a la actividad regulada, sanciones éstas que en modo alguno pueden ser discriminatorias, confiscatorias de la propiedad o desproporcionales con relación al perjuicio ocasionado, nada de lo cual se observa en el caso examinado, concretamente, del análisis del artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
A tal efecto, esta Corte observa que la sanción in commento obedeció al incumplimiento de la recurrente en la prestación adecuada y diligente de los servicios financieros ofrecidos, lo cual genera la responsabilidad a la que alude el artículo 92 de la citada Ley Protección al Consumidor y al Usuario, siendo importante destacar sobre este último particular que la sociedad recurrente se limitó a rechazar la denuncia interpuesta y eludir la responsabilidad prevista en el citado artículo con base a que “es posible que, el denunciante haya dejado los cheques firmados o los haya remitido desde el exterior, o, haya dejado a algún familiar o persona de confianza su tarjeta de débito, poniéndola en conocimiento de su clave secreta”, sin que se evidencia actuación alguna tendente a bloquear la cuenta del titular a los fines de evitar la sustracción de sus fondos a través de cheques y cajeros automáticos, y en consecuencia que se le sustrajo de su cuenta corriente la cantidad de Ciento Treinta y Cinco Millones Seiscientos Cuatro Mil Bolívares (Bs. 135.604.000,00).
En tal sentido, se debe resaltar la actitud irresponsable y de total falta de compromiso presentada por parte de la sociedad mercantil recurrente, pues procedió a declarar improcedente el reclamo formulado por el ciudadano Juan Carlos Gamez Pastells, librándose de los deberes que legalmente tiene atribuidos, valiéndose de cláusulas limitativas de responsabilidad y en argumentos de negligencia del titular no comprobados por el Banco, razón por la cual a criterio de esta Corte el monto de la sanción que le fue impuesta era más que meritoria, toda vez que la actitud desplegada por la recurrente se erige en contra de los intereses y deberes de solidaridad y corresponsabilidad que imperan en nuestro sistema jurídico. Así se declara.
Conforme las consideraciones expuestas, esta Corte considera infundada la denuncia interpuesta por la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A., según la cual fue sancionado de conformidad con lo establecido en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, por haber infringido el artículo 92 de la citada Ley, siendo que éste último artículo –según sus dichos- no determina “[…] cual es la conducta ilegal o reprochable […], y en consecuencia violatoria al principio de tipicidad consagrado en el ordinal 6º del artículo 49 de la Constitución Nacional, cuando lo cierto es que la Administración dejó claramente establecido que la sanción tuvo lugar en razón del incumplimiento de la recurrente en la prestación adecuada y diligente de los servicios financieros ofrecidos tal como lo prevé el artículo 18 de Ley Protección al Consumidor y al Usuario, lo cual genera la responsabilidad a la que alude el artículo 92 de la citada Ley, siendo tipificada su sanción en el artículo 122 ejusdem, razón la cual tanto la infracción cometida por la entidad recurrente, así como la sanción impuesta, se encuentra tipificadas en la normativa precedentemente analizada y expresamente señalada por la Administración en el acto objeto de impugnación. Así se decide.
SEGUNDO: DE LA FALTA DE VALORACIÓN DE PRUEBAS POR EL INDECU.
Denunciaron los apoderados judiciales de la entidad recurrente que “[...] en el procedimiento administrativo llevado ante el INDECU, con ocasión a la denuncia formulada por el ciudadano JUAN CARLOS GAMEZ PASTELLS, la Administración estableció, a pesar de que no quedó demostrado en el expediente administrativo, que el Banco ‘… no prestó la diligencia debida en el resguardo del dinero del ciudadano denunciante y además no dio oportuna respuesta al reclamo formulado por esta’. Se sancionó entonces, a Banesco por haber infringido los artículos 18 y 92 de la LPCU”.
Que “[...] en el procedimiento incoado por el ciudadano JUAN CARLOS GAMEZ PASTELLS contra [su] representado, era necesario la obtención de un acervo probatorio que evidenciara plenamente la culpabilidad de [su] representado en los hechos denunciados, a los fines de justificar la imposición de la multa”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Ahora bien, constata esta Corte que el acto producto del procedimiento administrativo sancionatorio seguido en contra de la Institución Financiera recurrente, dictado en fecha 17 de junio de 2005, por el Presidente del entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (Hoy Instituto para la Defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios), concluyó que, en el caso concreto, existió una transgresión a lo dispuesto en los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, toda vez que “(…) si bien es cierto que el denunciante tenía la guarda y custodia de la tarjeta de débito, de la clave secreta, como de la chequera, también es cierto que el Banco de autos tiene el deber de resguardar el dinero de todas aquellas personas naturales y jurídicas que han depositado su dinero en él, debe necesariamente prestar en el cuidado de dicho dinero, la diligencia de un buen padre de familia, para evitar cualquier percance o circunstancia que pueda sufrir sus clientes de la prestación de sus servicios”. (Negrillas de esta Corte).
Frente a esta declaración, producto de la cual fue impuesta a la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A., la multa impugnada, como fundamento del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, la mencionada entidad financiera alegó que el entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario, supuestamente habría omitido una serie de pruebas tales como: i) Las Condiciones Generales del Contrato para la Emisión y Uso de las Tarjetas de Débito y las Condiciones Generales de los Servicios de Cuenta Corriente; y ii) La posibilidad de que “(…)el denunciante haya dejado los cheques firmados o los haya remitido desde el exterior, o, haya dejado a algún familiar o persona de confianza su tarjeta de débito.
Finalmente, afirmaron los apoderados judiciales de la sociedad recurrente que “Hacer valer en un procedimiento, con objetivos claramente sancionatorios, la presunción establecida en los artículos 9 y 13 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos, [...] viola flagrantemente el Derecho a la Presunción de Inocencia, consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional. Por lo que en ningún caso, puede el órgano jurisdiccional contralor del acto administrativo, permitir la aplicación de los artículos 9 y 13 del referido Decreto a los procedimientos con un eminente carácter sancionatorio, toda vez que de ser así, estaríamos dando prevalencia a la presunción allí contemplada, sobre el Derecho a la presunción de inocencia de rango constitucional, desvirtuando todos los principios fundamentales que rigen la manifestación del ius puniendi del Estado”.
De las Condiciones Generales del Contrato para la Emisión y Uso de las Tarjetas de Débito y las Condiciones Generales de los Servicios de Cuenta Corriente.-
En cuanto a las Condiciones Generales del Contrato para la Emisión y Uso de las Tarjetas de Débito y las Condiciones Generales de los Servicios de Cuenta Corriente, es preciso señalar que la entidad bancaria recurrente, pretendió justificar la exoneración de su responsabilidad en el contenido de las cláusulas firmadas al momento en que se dio inicio a la relación entre ambas partes, concretamente a partir de la fecha en que se abrió la correspondiente cuenta corriente a nombre del ciudadano Juan Carlos Gamez Pastells.
Ahora bien, tal como lo señaló esta Corte en el punto primero del presente fallo, las cláusulas contractuales analizadas en el presente caso se presentan como cláusulas abusivas por cuanto las mismas, siendo previamente redactadas y que, asimismo, no han sido objeto de negociación por separado, pretendieron serle impuestas al usuario del servicio sin que haya podido influir en su contenido, causándole un desequilibrio importante en sus derechos e intereses.
En consecuencia, visto que las cláusulas contractuales analizadas se presentan como cláusulas abusivas por cuanto las mismas exoneran de responsabilidad al proveedor del servicio prestado, implican la renuncia a los derechos reconocidos al usuario e invierten la carga de la prueba, bajo las disposiciones contenidas en las reglas legales vigentes para el momento en que se verificaron los hechos, es decir, el artículo 87 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 2004, las mismas deberán considerarse nulas de pleno derecho.
De esta forma, no resulta procedente la denuncia esgrimida por la sociedad mercantil recurrente al señalar que la Administración no valoró ni tomó en cuenta las pruebas aportadas por ella en la fase del procedimiento administrativo, pues: las cláusulas octava y novena de las Condiciones Generales del Contrato para la emisión y uso de las Tarjetas de Débito”, así como las cláusulas Décima y Décima Primera de las “Condiciones Generales de los Servicios de Cuenta Corriente”, sobre la cual se erige la defensa de la recurrente para excusar su responsabilidad en el retiro de fondos a través de tarjeta de débitos y cheques sustraídos al ciudadano Juan Carlos Gamez Pastells, no podría producir efectos válidos por ser una cláusula abusiva y exonerativa de responsabilidad hacia la entidad bancaria.

ii) De la posible negligencia del cliente.-
Denunció la entidad recurrente que el Instituto recurrido no tomó en cuanto el argumento señalado por Banesco Banco Universal, C.A., según el cual existía la posibilidad de que “(…) el denunciante haya dejado los cheques firmados o los haya remitido desde el exterior, o, haya dejado a algún familiar o persona de confianza su tarjeta de débito.”
Al respecto, esta Corte estima necesario señalar que las instituciones financieras deben actuar con suma diligencia en las cantidades de dinero que le han sido colocadas bajo su guarda. Así lo ha acogido la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Número 134, de fecha 31 de enero de 2007, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal), al señalar que las entidades financieras deben de garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero y bienes que los clientes colocan bajo su custodia, implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores.
En efecto, soluciones como la que ofrece el banco equivalen a trasladar exclusivamente al usuario la responsabilidad por una deficiencia esencialmente atribuible al banco, quien no puede a través de una cláusula contractual prerredactada relajar su obligación de custodia del dinero implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores; estableciendo así en contra del usuario un reparto desequilibrado de los riesgos que ofrece la contratación del servicio y en las obligaciones. En criterio de esta Corte, dado que la obligación de custodia del dinero corresponde al banco en los términos expuestos, la responsabilidad en casos como el presente corresponderá en principio a la entidad financiera, a menos que se pueda demostrar que el fraude no se pudo haber cometido sino debido a una conducta dolosa o negligente imputable al usuario, en cuyo caso es el banco quien tiene la carga probatoria de demostrar la responsabilidad del cliente.
De esta forma, debe quedar claro que corresponde al banco en todo momento actuar diligentemente comprobando de manera minuciosa, bajo los elementos de seguridad necesarios para ello, los elementos que componen el título cambiario presentado antes sus taquillas, diligencias que debe extremarse en los cheques de elevada cuantía, incluso consultando al cliente cuando le surja alguna duda acerca de su autenticidad.
Así, se advierte que, por ejemplo, ante la presentación de un cheque cuya firma del librador pueda haber sido falsificada o alterado alguno de los elementos de dicho instrumento sin que, ante tales circunstancias, pueda considerarse como elemento de exoneración, la simple responsabilidad del titular de la cuenta en el resguardo y protección de los talonarios o cheques, pues ello no representa una circunstancia que facilite o conlleve a que la institución financiera pueda desprenderse de ejercer sus medidas para resguardar el dinero depositado.
De manera que, como se aprecia, corresponde a la institución financiera emplear de manera sistemática, efectivos y oportunos mecanismos de seguridad, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en ella no sólo su dinero sino también su confianza, los cuales deben extremarse en casos de que se presenten en taquilla cheques por elevadas cantidades de dinero.
En este punto, es menester traer a colación lo establecido por esta Corte mediante decisión Nº 2009-341 de fecha 10 de marzo de 2009, en la cual analizando los casos de sustracciones del dinero de los usuarios de las entidades de crédito mediante operaciones realizadas por terceros, se analizó que:
“[…] ante la deficiencia en la implementación de oportunas medidas de seguridad, debe la institución financiera asumir las consecuencias que puedan derivarse de manera inmediata de los riesgos naturales que entraña tanto la actividad bancaria en sí misma, como los peligros que pueden suponer la utilización de los medios para la disposición del dinero colocados al alcance del cliente, por ser justamente los bancos quienes ejercen de manera profesional dicha actividad, es decir, por ser quienes –se insiste en ello- de manera reiterada, pública y masiva, se benefician con los resultados de la misma y quienes, además, han ideado los servicios adicionales que ofrecen para la movilización y uso del dinero que les ha sido confiado, tales como: cajeros automáticos, puntos de venta, consultas y transferencias telefónicas, antes aludidos.
Por otra parte, se podría establecer una calificación subjetiva enderezada a precisar en qué condiciones pudo el banco apreciar un probable uso fraudulento por parte de terceras personas de la tarjeta de débito y en qué medida el titular de la cuenta contribuyó por su culpa a dicho uso. En otras palabras, la conducta de las partes frente a las circunstancias de hecho en que se produjo la utilización de la correspondiente tarjeta de débito o sus antecedentes, es determinante para evaluar la eventual responsabilidad.
Bajo este parámetro, entonces, por aplicación de principios generales de responsabilidad, el establecimiento de culpa a cargo de una de las partes puede llevar a responsabilidad integral de la misma o la eventual presencia de culpas compartidas puede traducirse en una repartición de la responsabilidad que, a su turno, conduce a una repartición proporcional de los perjuicios pecuniarios sufridos.
En todo caso el principio general, aún dentro de esta teoría, sigue siendo que el banco es responsable por haber permitido la sustracción del dinero de la cuenta del cliente mediante la utilización fraudulenta de la tarjeta de débito, sin haber implementado medidas de seguridad oportunas a los fines de impedir que tal hecho sucediera. Por consiguiente, corresponde al banco probar que hubo dolo o culpa del titular de la cuenta bancaria en el resguardo de la tarjeta de débito y que, como consecuencia de ello, se habría verificado el retiro del dinero o la realización de la transacción electrónica por medio de determinado punto de venta.
Ahora bien, siendo prevalente la postura de la entidad financiera por su posibilidad de acceso a datos y documentos con mayor facilidad probatoria, no resulta de recibo la exigencia de una prueba completa por el titular de la tarjeta bancaria sobre la verificación de un fraude específico o sustracción indebida y posterior utilización de la tarjeta de débito por terceras personas, por cuanto esto resulta contrario a la equidad y vulnera el justo equilibrio de las prestaciones, no existiendo proporción y equidad en la ejecución del contrato.
Así, debe considerarse que la posibilidad del uso por terceros de la tarjeta de débito no siempre representa una actitud voluntaria o querida por el titular de la misma, pues puede ocurrir que los medios por los cuales puede valerse un tercero para el uso de la misma pueden depender de artimañas, engaños, ardid o fraude; frente a cuyos hechos el usuario no podría verse imposibilitado de contar con efectivas garantías técnicas puesta a disposición por parte de la Institución Financiera con el propósito de proteger el dinero que se ha entregado para su guardo.
De tal manera que la aplicación de las cláusulas contractuales antes referidas, supondría en la práctica el traslado al titular de la tarjeta de todo el riesgo por el uso indebido. Por lo que, considera esta Corte que en estos casos la teoría del riesgo profesional inherente al tráfico bancario es de aplicación, por lo que el banco emisor de la tarjeta debe responder de los fallos del sistema y de la intervención fraudulenta, salvo dolo o culpa del titular.
Visto de otra manera: ante la reclamación del cliente debe el banco asumir la responsabilidad que derive del riesgo profesional y de la negligencia propia en implementar los mecanismos técnicos y de seguridad para impedir sustracciones de las cantidades de dinero depositadas por el cliente.
No obstante lo anterior, para eximirse de responsabilidad, el banco debe estar en condiciones de probar la culpa o el dolo del titular, tomando en consideración que en tales casos la institución financiera asumirá la carga de la prueba, a los fines de demostrar que ha existido por parte del titular de la correspondiente cuenta bancaria una evidente negligencia en el resguardo de la tarjeta de débito; o, en su caso, una posible actitud dolosa de su parte; casos en los cuales no podría obligarse a la institución financiera a asumir la obligación de reparar los daños ocasionados.
De esta manera, cuando se trate, como en el caso de autos, de retiros de dinero o de operaciones realizadas por medio de los denominados puntos de venta, a través de las tarjetas de débito facilitadas por las entidades financieras a los usuarios, y las cuales son denunciadas como transacciones indebidas, corresponde a los bancos la carga de demostrar que los mismos se realizaron de la manera correcta por el titular de la cuenta bancaria a quien le ha sido asignada la tarjeta, a los fines de exonerarse de su responsabilidad. En tales casos, igualmente debe admitirse la responsabilidad del banco en las operaciones realizadas en los denominados puntos de venta, sin perjuicio que, con posterioridad, la institución financiera pueda demostrar que dicha operación se debió a la actitud dolosa o negligente de los encargados (comerciantes) de manipular dichos instrumentos, casos en los cuales podrá exigir de estos su responsabilidad y el debido reembolso de las cantidades previamente devueltas al titular de la cuenta.” (Destacado de esta Corte).

Por lo tanto, en atención a la decisión parcialmente transcrita se concluye que no podría existir una exención de responsabilidad del banco por considerarse que el titular de la cuenta corriente no ha cumplido con su obligación de resguardar efectivamente las tarjetas de débitos y las chequeras que le han sido otorgadas, pues si ésta pretendiera ser la argumentación de la institución financiera para librarse de responsabilidad, en tales casos se colocaría de su lado la carga de prueba, debiendo por ello demostrar que, en efecto, el cliente ha sido negligente en la custodia de los mencionados instrumentos bancarios.
De esta forma, la conclusión a la cual puede arribarse es que no resulta procedente la denuncia esgrimida por la sociedad mercantil recurrente al señalar que la Administración no valoró ni tomó en cuenta las pruebas aportadas por ella en la fase del procedimiento administrativo, específicamente los argumentos explanados por ésta en cuanto a la posibilidad de que “(…) el denunciante haya dejado los cheques firmados o los haya remitido desde el exterior, o, haya dejado a algún familiar o persona de confianza su tarjeta de débito”, pues no se desprende de autos que la parte recurrente haya demostrado que existió falta de diligencia o dolo por parte de la denunciante, ciudadano Juan Carlos Gamez Pastells, respecto del resguardo de su tarjeta de débito y talonarios de cheque, por lo que no podría excusarse en tales argumentos, como se dijo, para librarse de su responsabilidad de actuar diligentemente en la obligación de verificar si la tarjeta de débito del titular estaba siendo usada por un tercero y examinar atentamente si los cheques se encontraban correctamente emitidos, en especial la comparación de la firma colocada en el mismo y con la previamente autorizada y que reposaba en sus registros.
En consecuencia de lo anterior, esta Corte no encuentra que en el caso de marras haya existido violación alguna al deber de valoración de prueba por parte del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios (INDEPABIS), pues tal como se señaló no se desprende del expediente administrativo de la causa que la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A., demostrara el cumplimiento efectivo en la prestación adecuada y diligente de los servicios financieros ofrecidos al ciudadano Juan Carlos Gamez Pastells tal como lo prevé el artículo 18 de Ley Protección al Consumidor y al Usuario. Así se declara.

iii) De la la presunción establecida en los artículos 9 y 13 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos.-
Finalmente, afirmaron los apoderados judiciales de la entidad recurrente que “Hacer valer en un procedimiento, con objetivos claramente sancionatorios, la presunción establecida en los artículos 9 y 13 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos, [...] viola flagrantemente el Derecho a la Presunción de Inocencia, consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional. Por lo que en ningún caso, puede el órgano jurisdiccional contralor del acto administrativo, permitir la aplicación de los artículos 9 y 13 del referido Decreto a los procedimientos con un eminente carácter sancionatorio, toda vez que de ser así, estaríamos dando prevalencia a la presunción allí contemplada, sobre el Derecho a la presunción de inocencia de rango constitucional, desvirtuando todos los principios fundamentales que rigen la manifestación del ius puniendi del Estado”.
Sobre este particular, esta Corte observa que en el acto administrativo objeto de impugnación el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) sostuvo lo siguiente:
“[…] de acuerdo a la ‘PRESUNCIÒN DE INOCENCIA DE BUENA FE DEL CIUDADANO EN SU RECLAMO’ dispuesta en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre Simplificación de Trámites Administrados (artículo 09), debe considerar la declaración suministrada por el denunciante como cierta, salvo prueba en contrario; así mismo, esta administración se abstiene de exigir algún otro tipo de pruebas por los hechos que no fueron controvertidos, ya que se debe presumir como cierta la información proporcionada por el denunciante en su reclamo, conforme con lo previsto en el artículo 13 Ejusdem.” (Negrillas del original). (Subrayado de esta Corte).
Del acto parcialmente transcrito, se advierte que la sociedad mercantil recurrente no consignó durante el procedimiento administrativo instaurado por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) medio de prueba alguno tendente a desvirtuar la supuesta negligencia del titular de la cuenta corriente de cumplir con su obligación de resguardar efectivamente las tarjetas de débitos y las chequeras que le fueron suministradas por el banco, razón por la cual la Administración dio por cierto la declaración formulada por el ciudadano Juan Carlos Gamez Pastells.
En tal sentido, esta Corte advierte tal como lo señalara la Administración, que los hechos señalados por el ciudadano Juan Carlos Gamez Pastells no fueron controvertidos por la Administración, quien reconoció que al mencionado ciudadano se le sustrajo de la cuenta corriente que mantiene en Banesco Banco Universal, C.A., la cantidad de Ciento Treinta y Cinco Millones Seiscientos Cuatro Mil Bolívares (Bs. 135.604.000,00), a través de cheques y cajeros automáticos, razón por la cual a criterio de esta Corte la aplicación de los artículos 9 y 13 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre Simplificación de Trámites Administrados en el caso de marras se encuentra ajustada a derecho, pues su aplicación en modo alguno afectó la validez del acto recurrido.
En consecuencia, a criterio de esta Corte mal podría existir violación al principio de presunción de inocencia por la supuesta falta de valoración del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) de las pruebas aportadas por Banesco, y en la declaración suministrada por el denunciante, la cual fue tomada por cierta por parte de la Administración, cuando la recurrente erigió su defensa en una serie de cláusulas abusiva y exonerativas de responsabilidad.
TERCERO: DEL FALSO SUPUESTO.
Alegaron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A., que “[...] resulta inaceptable, que la Administración basada en el hecho de que el denunciante no se encontraba en el país para el momento en que se verificaron los débitos desconocidos en su cuenta corriente, haya decidido imponer a Banesco la multa a que se refiere el artículo 122 de la LPCU [sic], concluyendo con fundamento en ese hecho la culpabilidad de [su] representado en los hechos suscitados”.
Solicitaron la nulidad del acto administrativo recurrido por adolecer del vicio del falso supuesto, en razón que “[…] en ningún caso quedó demostrado en el expediente administrativo llevado al efecto, la supuesta infracción, por parte de [su] representado, de los artículo 18 y 92 de la LPCU, y mucho menos se constató cada uno de los hechos denunciados por el ciudadano Juan Gamez Pastells.”
Señalaron que en el supuesto de no considerarse configurado el vicio de falso supuesto denunciado, solicitaron la nulidad del acto impugnado por haber incurrido en el vicio de ausencia legal, al no existir normas legales ni reglamentarias que justificaran la decisión adoptada.
Sobre este particular, esta Corte estima reiterar que no podría existir una exención de responsabilidad del banco por considerarse que el titular de la cuenta corriente no ha cumplido con su obligación de resguardar efectivamente las tarjetas de débitos y las chequeras que le han sido otorgadas, pues si ésta pretendiera ser la argumentación de la institución financiera para librarse de responsabilidad, en tales casos se colocaría de su lado la carga de prueba, debiendo por ello demostrar que, en efecto, el cliente ha sido negligente en la custodia de los mencionados instrumentos bancarios.
De esta forma, la conclusión a la cual puede arribarse es que no resulta procedente la denuncia esgrimida por la sociedad mercantil recurrente al señalar que la Administración incurrió en un falso supuesto en razón de que no valoró los argumentos explanados por ésta en la fase del procedimiento administrativo, específicamente en cuanto a la posibilidad de que “(…) el denunciante haya dejado los cheques firmados o los haya remitido desde el exterior, o, haya dejado a algún familiar o persona de confianza su tarjeta de débito”, pues no se desprende de autos que la parte recurrente haya demostrado que existió falta de diligencia o dolo por parte de la denunciante, ciudadano Juan Carlos Gamez Pastells, respecto del resguardo de su tarjeta de débito y talonarios de cheque, por lo que no podría excusarse en tales argumentos, como se dijo, para librarse de su responsabilidad de actuar diligentemente en la obligación de verificar si la tarjeta de débito del titular estaba siendo usada por un tercero y examinar atentamente si los cheques se encontraban correctamente emitidos, en especial la comparación de la firma colocada en el mismo y con la previamente autorizada y que reposaba en sus registros. Así se decide.
CUARTO: DEL VICIO DE INMOTIVACIÓN DE LA SANCIÓN.
Denunció la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A., que la decisión dictada en fecha 24 de octubre de 2007 por el Consejo Directivo Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), incurrió en el vicio de inmotivación por lo que respecta al monto de la sanción, puesto que “[...] al haberse establecido una sanción mínima y máxima, era necesario que la administración motivara razones [...] que le llevaban a imponer la multa máxima prevista en la norma. Más aún cuando [tomaron] en cuenta [...] lo establecido en el artículo 163 de la LPCU [sic] [...]”.
A este respecto estima Corte que toda resolución administrativa resulta motivada cuando contiene, aunque no todos, los principales elementos de hecho y de derecho, esto es, cuando contemple el asunto debatido y su principal fundamentación legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar la decisión.
En efecto, es jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado que la insuficiente inmotivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad, cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en los que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. Así, una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido emitida sobre la base de hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente. (Sentencia Número 009, de fecha 9 de enero de 2003, caso: Luis A. Delegado).
Por otra parte, resulta oportuno destacar que el principio de proporcionalidad encuentra funcionalidad práctica, desde el punto de vista de la racionalización de las penas y medidas de seguridad frente al delito, encontrando origen, por tanto, en el derecho penal. Ahora bien, dicho principio general de proporcionalidad, como expresión del principio de legalidad de la Administración, regula e informa el proceso de producción y aplicación del Derecho Administrativo, en base a una justificada ponderación –en el caso concreto- de los bienes, derechos e intereses jurídicamente protegidos, y en función de los valores constitucionales de libertad, justicia material y del derecho a la autonomía.
De esta forma, el principio de proporcionalidad deriva técnicamente del principio de legalidad conformando la extensión y ejercicio de las potestades administrativas en la situación concreta ante la que se encuentra la Administración, por cuanto su utilización desproporcionada, representa dentro del proceso de producción y aplicación del derecho administrativo una quiebra importante del principio de legalidad. Así, el principio de proporcionalidad sirve directamente al proceso regular de producción y aplicación normativa del derecho administrativo. (Vid. LÓPEZ GONZÁLEZ, José. “El Principio General de Proporcionalidad en Derecho Administrativo”. Sevilla: Ediciones del Instituto García Oviedo Universidad de Sevilla Nº 52, 1988. p. 113 y sig.).
En este sentido, debe destacarse que actualmente el principio de proporcionalidad se considera como un principio inherente al Estado de Derecho que deriva del “valor justicia” y de la propia “dignidad de la persona”, proclamados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales impide toda intervención innecesaria o excesiva que grave al ciudadano más allá de lo estrictamente indispensable para la protección de los intereses públicos y que se erigen, por ello, en canon de constitucionalidad de la actuación de aquellos.
Ahora bien, la posibilidad de aplicar los efectos lesivos de un ilícito administrativo determinado, es una actividad que se encuentra sometida tanto a límites formales, como a límites sustanciales dentro de los cuales se encuentra el principio de proporcionalidad de las sanciones, que proviene del valor superior de justicia según el cual, la lesión del bien jurídico o desvalor de resultado tipificado en la norma sancionatoria, no debe conllevar una coacción desproporcionada.
De este modo, el principio de proporcionalidad constituye un límite de adecuación sobre los verdaderos alcances y finalidades de las sanciones, que implica para el caso de las sanciones que tienen carácter pecuniario, que la afectación patrimonial no sea distorsionada respecto del bien que sirve de medida para castigar una determinada conducta.
Así, el principio de proporcionalidad, encuentra su soporte axiológico en el acomodamiento que debe darse entre la sanción y su finalidad, es decir, es una garantía de equilibrio frente a lo que se califica como el exceso de punición que se produce cuando la pena no se ajusta a la télesis represiva que la sustenta.
En este contexto, permite evaluar el ajuste entre los medios empleados y los fines perseguidos y ello, para el supuesto de las multas como las de autos, conlleva a que en ningún caso se produzca una afectación de tal entidad, que implique la pérdida del patrimonio o parte sustancial del mismo, pues en tal circunstancia, se presenta una inequidad manifiesta, que es proscrita por el Texto Fundamental (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 144, de fecha 6 de febrero de 2007, caso: Agencias Generales Conaven, C.A. y otros).
Ahora bien, respecto del contenido del principio de proporcionalidad que debe informar la actuación administrativa en materia sancionadora, se muestra en primer término como criterio para la selección de los comportamientos antijurídicos merecedores de la tipificación como infracciones, postulando que el ámbito de la tipificación de las infracciones quede reservado para aquellos supuestos en que el restablecimiento del orden jurídico alterado por el comportamiento ilícito no puede ser realizado por otros medios. En segundo término, el principio opera como límite a la actividad administrativa de determinación de las sanciones sin que, por tanto, exista posibilidad alguna de opción libre, sino una actuación vinculada a la correspondencia entre infracción y sanción.
Así, se destaca que las normas sancionadoras no pretenden más que prevenir o evitar aquellos comportamientos que lesionen o pongan en peligro determinados bienes que se reputan valiosos o dignos de protección, para lo cual establecen mandatos y prohibiciones cuya contravención lleva aparejada la imposición de una sanción. De ahí que su función esencial sea la preventiva o disuasoria, la de evitar los comportamientos que puedan lesionar tales bienes. Si tales normas consideran que para la protección de un bien jurídico es suficiente y adecuado imponer una determinada sanción a los sujetos que con su comportamiento lesionan tales bienes, la imposición de dos o más sanciones por la realización de un tal comportamiento nada añade a esa finalidad preventiva y protectora de la norma sancionadora.
Por otra parte, en cuanto a la segunda de las perspectivas consideradas, esto es, como principio general que fuerza a la Administración a buscar la sanción adecuada dentro de las posibles, el principio de proporcionalidad encuentra su ámbito natural de aplicación como inspiradora de las normas relativas a la gradación de las sanciones. En este sentido, el principio de proporcionalidad despliegue todos sus efectos sobre el procedimiento para sancionar las infracciones, determinando la consideración de la actividad de graduación de las sanciones como estrictamente jurídica, de manera que se encuentra limitada, en esta materia, una inadmisible discrecionalidad administrativa en la aplicación de las sanciones, que quede así moderada en función de las circunstancias objetivas y subjetivas que rodean a la contravención. De esta forma, no existiría discrecionalidad administrativa en la determinación de la sanción, sino una facultad para valorar las circunstancias presentes en el caso concreto a los fines de imponer la sanción correspondiente, dentro de los límites permitidos por la ley. (Vid. ZORZOZA PÉREZ, Juan J. “El sistema de infracciones y sanciones tributarias (Los principios constitucionales del derecho sancionador)”. Madrid: Civitas, 1992. p. 113 y sig).
De lo anterior, han de derivarse las oportunas consecuencias, porque al establecerse en el cuerpo de la ley determinados criterios de graduación de las sanciones, incluso si su valoración no se encuentra absolutamente reglada, su aplicación puede y debe ser objeto de revisión judicial, ello por cuanto la proporcionalidad vincula igualmente al control que sobre la actividad de la Administración pueda realizar el poder judicial.
Es, pues, por este razonamiento, que ante la generalizada indeterminación legal que existe en las sanciones administrativas en orden a su graduación entre los límites máximo y mínimo fijados por la Ley, debe asumirse el principio general de la proporcionalidad y deducir de él todas sus consecuencias. Principio que forzará a la Administración a buscar la sanción adecuada dentro de las posibles, una vez que el hecho haya sido tipificado, sin que, por tanto, exista posibilidad alguna de opción libre, sino una actuación vinculada a la correspondencia entre infracción y sanción. De ahí que, en caso de violación de esta proporcionalidad, el juez podrá anular la sanción impuesta por la Administración e imponer la que juzgue adecuada. (Vid. TORNOS MAS, Joaquín. “Infracción y sanción administrativa: el tema de su proporcionalidad en la jurisprudencia contencioso-administrativa”. /EN/ “Revista Española de Derecho Administrativo”).
Ahora bien, en el caso concreto se evidencia que la recurrente fue sancionada con multa por la cantidad de Tres Mil Unidades Tributarias (3.000 UT) equivalentes a la cantidad de Ochenta y Ocho Millones Doscientos Mil Bolívares (Bs. 88.200.000,00), por haber trasgredido los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Ello así, debe esta Corte hacer alusión nuevamente a lo establecido en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario del 2004 aplicable ratione temporis que, respecto a la imposición de las sanciones administrativas precisaba lo siguiente:
Los fabricantes e importadores de bienes que incumplan las obligaciones previstas en los artículos 21, 92, 99, 100, 101 y 102 de la presente Ley, serán sancionados con multa de treinta unidades tributarias (30 UT) a tres mil unidades tributarias (3000 UT).

Precisado lo anterior, se debe acotar que la sanción in commento obedeció al incumplimiento de la recurrente en la prestación adecuada y diligente de los servicios financieros ofrecidos, siendo que sobre este último particular la sociedad recurrente se limitó a rechazar la denuncia interpuesta con base a que “es posible que, el denunciante haya dejado los cheques firmados o los haya remitido desde el exterior, o, haya dejado a algún familiar o persona de confianza su tarjeta de débito, poniéndola en conocimiento de su clave secreta”, siendo que no se evidencia actuación alguna tendente a bloquear la cuenta del titular a los fines de evitar la sustracción de sus fondos a través de cheques y cajeros automáticos, y en consecuencia que se le sustrajo de su cuenta corriente la cantidad de Ciento Treinta y Cinco Millones Seiscientos Cuatro Mil Bolívares (Bs. 135.604.000,00).
En tal sentido, esta Corte debe reiterar la actitud irresponsable y de total falta de compromiso presentada por parte de la sociedad mercantil, pues procedió a declarar improcedente el reclamo formulado por el ciudadano Juan Carlos Gamez Pastells, librándose de los deberes que legalmente tiene atribuidos, valiéndose de cláusulas limitativas de responsabilidad y en argumentos de negligencia del titular no comprobados por el Banco, razón por la cual a criterio de esta Corte el monto de la sanción que le fue impuesta fue proporcional a la infracción cometida por Banesco Banco Universal, C.A. Así se declara.
En consecuencia, a criterio de esta Corte mal puede pretender la sociedad mercantil recurrente que se le aplique el término menor de la sanción prevista en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario del 2004, cuando se evidencia del expediente administrativo la actitud abusiva y excluyente de responsabilidad respecto al reclamo formulado por el ciudadano Juan Carlos Gamez Pastells.
Conforme las consideraciones expuestas, esta Corte desecha la denuncia formulada por la recurrente según la cual el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), incurrió en el vicio de inmotivación por lo que respecta al monto de la sanción, puesto que “[...] al haberse establecido una sanción mínima y máxima, era necesario que la administración motivara razones [...] que le llevaban a imponer la multa máxima prevista en la norma”, toda vez que del acto objeto de impugnación se dejó expresamente establecido el incumplimiento de la recurrente en la prestación adecuada y diligente de los servicios financieros ofrecidos al ciudadano Juan Carlos Gamez Pastells. Así se decide.
QUINTO: Por último, observa esta Corte que en el caso de autos el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) impuso una multa a la sociedad mercantil recurrente luego de constado que se encontraba incursa en determinada infracción administrativa, no obstante no actuó de manera diligente en cuanto al derecho que le asiste al ciudadano Juan Carlos Gamez Pastells en su condición de usuario, en cuanto a la reparación del daño ocasionado.
En este sentido, debe esta Corte destacar que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución, como antes se señaló, se elevaron a auténticos derechos constitucionales de usuarios y consumidores: el disponer de bienes y servicios de calidad; el de obtener una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen; la libertad de elección de productos y servicios; y el trato equitativo y digno en la contratación de los mismos.
Asimismo, se elevaron al rango constitucional el establecimiento de las siguientes garantías a tales derechos: las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios; los procedimientos de defensa al público consumidor; el resarcimiento de los daños ocasionados a consumidores y usuarios; y la imposición de las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos (artículo 117).
Por su parte, la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, consagraba el derecho de los consumidores y de los usuarios a obtener una “indemnización efectiva o la reparación de los daños y perjuicios atribuibles a responsabilidades de los proveedores”.
Como antes se indicó, el propio texto constitucional, en su artículo 117, elevó los derechos de consumidores y usuarios a rango constitucional, a cuyo efecto consideró como garantías fundamentales de los mismos que la Ley estableciera “las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos”; pero además, lo que a juicio de esta Corte resulta aún más importante: “el resarcimiento de los daños ocasionados”.
Siendo ello así, se advierte que ha debido el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario ordenar, como medida efectiva para la reparación de los daños ocasionados al mencionado ciudadano, la devolución de las cantidades de dinero que le fueron sustraídas de su cuenta corriente, esto es, la cantidad de Ciento Treinta y Cinco Millones Seiscientos Cuatro Mil Bolívares (Bs. 135.604.000,00), a los fines de cumplir con efectiva protección de los derechos de los consumidores y de los usuarios expresados en el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En atención a las consideraciones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Rafael Gamus Gallegos, Rafael Pirela Mora y Vanessa González Guzmán, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal C.A., contra de la Resolución s/n dictada en fecha 24 de octubre de 2007, por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la decisión de fecha 23 de noviembre de 2005, ratificando, en consecuencia, el acto administrativo sancionatorio dictado por el Presidente del mencionado Instituto, en fecha 17 de junio de 2005, por el cual le impuso multa por la cantidad de Ochenta y Ocho Millones Doscientos Mil Bolívares (Bs. 88.200.000,00).
VII
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., sociedad mercantil originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 13 de junio de 1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta en documento inscrito en la citada Oficina de Registro en fecha 4 de septiembre de 1997, bajo el Nº 63, Tomo 70-A; en contra de la Resolución s/n dictada en fecha 24 de octubre de 2007, por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la decisión de fecha 23 de noviembre de 2005, ratificando, en consecuencia, el acto administrativo sancionatorio dictado por el Presidente del mencionado Instituto, en fecha 17 de junio de 2005, por el cual le impuso multa por la cantidad de Ochenta y Ocho Millones Doscientos Mil Bolívares (Bs. 88.200.000,00).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los trece (13) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. N°. AP42-N-2008-000244
ASV/F.

En fecha ¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬_______________________(_________) de __________de dos mil diez (2010), siendo la (s) _______________de la _________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ________________.

La Secretaria.