TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Número AP42-R-2008-001831
En fecha 26 de noviembre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió Oficio Número 1397-08 de fecha 10 de noviembre de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YARITZA DEL VALLE SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad Número 15.074.184, debidamente asistida por los abogados Juan Pérez Aparicio y Maritza Alvarado Mendoza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 18.283 y 23.282, respectivamente contra la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES.
Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 10 de noviembre de 2008, el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha el 21 y 28 de octubre de 2008, y 6 de noviembre del mismo año, respectivamente, por los abogados Juan Pérez Aparicio y Maritza Alvarado Mendoza, antes identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Yaritza Del Valle Sánchez, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior, en fecha 20 de octubre de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 10 de diciembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, asimismo, se dejó constancia del inicio de la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría su apelación.
El día 10 de diciembre de 2008, se recibió del abogado Juan Pérez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Yaritza Alvarado Mendoza, escrito mediante el cual solicitó a esta Corte se fijara el lapso para fundamentar su apelación.
En fecha 19 de enero de 2009, se del abogado Juan Pérez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Yaritza Alvarado Mendoza, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
El 11 de febrero de 2009, se recibió de la abogada Mery Antonietta García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 115.257, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 19 de febrero de 2009, se recibió de la abogada Mery Antonietta García, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, escrito de promoción de pruebas.
En fecha 26 de febrero de 2009, comenzó el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
Mediante auto de fecha 26 de febrero de 2009, visto el escrito de promoción pruebas de fecha 19 de febrero de 2009, suscrita por la abogada Mery Antonieta García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.257, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República.
En 19 de febrero de 2009, la representación judicial de la República, presentó escrito de promoción de pruebas vinculadas en la presente causa.
Mediante auto de fecha 5 de marzo de 2009, se dejó constancia que en fecha 3 de marzo de 2009, venció el lapso de oposición a las pruebas promovidas, en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes.
En fecha 9 de marzo de 2009, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido por dicho Juzgado en la misma fecha -9 de marzo de 2009-.
Mediante decisión de fecha 17 de marzo de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró que en “cuanto a la documental promovida en el Capítulo I del escrito in comento, [ese] Tribunal la admit[ió] en cuanto ha lugar en derecho se refiere, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes”.
Mediante auto de fecha 24 de marzo de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó computar por su secretaría los días de despacho transcurridos desde el día 17 de marzo de 2009 (fecha en la que se providenció acerca de la admisión de las pruebas) exclusive, hasta el día 24 de marzo de 2009, inclusive, a los fines de verificar el lapso de apelación en el presente procedimiento.
En la misma fecha, el Secretario del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que desde el día 17 de marzo de 2009, exclusive, hasta ese día -24 de marzo de 2009-, habían transcurrido cuatro (4) días de despacho, correspondientes a los días “18, 19, 23 y 24 de marzo de 2009”.
Visto el cómputo anterior, en el que se constató que había vencido el lapso de apelación del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 17 de marzo de 2009, y por cuanto no existía prueba que evacuar, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional ordenó la remisión del presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, a los fines de que continuara su curso de ley.
En fecha 26 de marzo de 2009, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional ordenó la remisión del expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el cual fue recibido en la misma fecha -26 de marzo de 2009- según constancia de fecha 30 de marzo de 2009 que riela inserta al folio doscientos veinticuatro (224) del expediente judicial.
El 1° de abril de 2009, se dejó constancia que vencido el lapso probatorio se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día 2 de junio de 2010, de conformidad con lo dispuesto en artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 2 de junio de 2010, tuvo lugar el acto de informes en la presente causa, acto seguido se dejó constancia que se encontraba el abogado Juan Pérez Aparicio, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante. Asimismo, se dejó constancia que se encontraba presente la abogada Mery Antonieta García Morales, antes identificada, en su condición de Sustituta de la Procuradora General de la República. Seguidamente se le concedió cinco (5) minutos para la exposición oral a cada una de las partes y tres (3) minutos de réplica y contrarréplica. De seguidas, la parte querellante consignó escrito de conclusiones.
En fecha 3 de junio de 2010 se dijo “vistos”.
En fecha 4 de junio de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 11 de junio de 2008, la ciudadana Yaritza Del Valle Sánchez, asistida por los abogados Juan Pérez Aparicio y Maritza Alvarado Mendoza, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Precisaron que solicitaban la nulidad del “acto administrativo contenido en el Oficio No. CNC/PE/2008/ No. 326, de fecha 15 de abril de 2008, recibido en fecha veintitrés (23) de abril de Dos Mil Ocho (2008), debidamente suscrito por la […] Presidenta de La Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y en ejercicio de las atribuciones que le confiere la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 5 en su último aparte, mediante el cual [le] notific[ó] que fu[e] removida y retirada del cargo de Fiscal de Salas de Juego, adscrito a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles […] debido a que el mismo es de Libre Nombramiento y Remoción toda vez que las funciones que realiza requieren un alto grado de confidencialidad en la Inspectoría Nacional, tales como las que les son consustanciales a dicho cargo entre otras: Planifica, organiza, coordina, supervisa y ejecuta las actividades de Inspección y Fiscalización de la Dirección a que está adscrita”. [ Mayúsculas del original y corchetes de la Corte].
Que no era cierto y “lo rechaz[ó], que [su] cargo sea de libre nombramiento y remoción, pues de las funciones desempeñadas en La Comisión, se evidencia que [su] cargo [era] de carrera, pues no [le] fue levantado el Registro de Información del Cargo (RIC)”. [Mayúsculas del original y corchetes de la Corte].
Que era cierto y “lo rechaz[ó] que las funciones realizadas, requerían de un alto grado de confidencialidad en la Inspectoría Nacional [y] que entre las funciones desempeñadas, [se] encontraran las de planificar, organizar, coordinar, supervisar y ejecutar las actividades de inspección y fiscalización, como tampoco [era] cierto que haya desempeñado ninguna actividad que encuadrara dentro de los parámetros previstos en el articulo 21 y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. [Mayúsculas del original y corchetes de la Corte].
Que si bien resultaba ser cierto que realizaba actividades de fiscalización, las realizaba de manera esporádica, eventual, y sin solución de continuidad, en el espacio y en tiempo, por lo que el citado acto administrativos impugnado, de remoción y retiro, adolecía de de fondo y de forma.
Indicó que “el acto administrativo impugnado es nulo de nulidad absoluta, porque eman[ó] de un funcionario incompetente, como lo [era] la […] Presidente de La Comisión, porque la competencia le está atribuida al Directorio, como Órgano de máxima dirección y jerarquía dentro de la Organización, y tiene que constar en actas de conformidad con lo pautado en los artículos 2 y 3, del Reglamento de la Ley Para El Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 36.523, del 24 de agosto de 1998; en concordancia con lo establecido en los artículos 1; 3; 4; 5 y numeral 16 del artículo 5 del Reglamento Interno de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria No. 5.435, de fecha 01 de febrero de 2000; y, el artículo 4 y 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001; en relación con lo pautado en los artículos 49, ordinal 4to y 138 de nuestra Carta Magna; 19 ordinales 1° y 40 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. [Mayúsculas y negrillas del original y corchetes de la Corte].
Alegó la falta de base legal de los autos impugnados “porque viola lo pautado en los artículos 9; 18 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque no contiene los presupuestos legales que debieron servirle de base para tomar la decisión; es inmotivado y no hace referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto; no contiene expresión sucinta de los hechos; adolece de falta de base legal, porque no establece las normas legales pertinentes en que se basaron para emitirlo, pues si bien es cierto que se mencionaron algunas normas, no le atribuyen competencia a la Ciudadana Presidente”. [Mayúsculas del original y corchetes de la Corte].
Adujeron la falta de causa o motivo señalando que el acto impugnado fue dictado “con la intención de sancionar[le], porque no existían razones de hecho y de derecho, que justifiquen la aplicación de la medida de remoción y retiro, porque [era] funcionario público de carrera, y en consecuencia, resultaba vulnerado por falta de aplicación, el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al haberse[le] afectado la estabilidad administrativa, la cual es de vital importancia, tal como lo establece El Estatuto de la Función Pública en su artículo 30”. [Mayúsculas del original y corchetes de la Corte].
En relación al objeto y contenido del acto señaló que el mismo “Infringi[ó] los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque no existen motivos que justifiquen la remoción y el retiro; además, resulta violado por falta de aplicación, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, porque [su] cargo no requería un alto grado de confidencialidad, y no realizaba actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras”. [Mayúsculas del original y corchetes de la Corte].
En relación a la fiscalización a los casinos señaló que “lo hacía de manera esporádica, no permanente, ni tampoco me fue levantado el Registro de Información del Cargo (RIC), conditio sine qua non [sic], para declarar con lugar un cargo de confianza, y de libre nombramiento y remoción, además la norma general, de acuerdo al artículo 146 de nuestra Carta Magna, es que todos los cargos desempeñados en la Administración Pública son de carrera”. [Mayúsculas del original y corchetes de la Corte].
En cuanto a las formalidades procedimentales señaló que el acto administrativo “fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, vulnerando por falta de aplicación el artículo 19 eiusdem. La notificación de los actos impugnados no contiene el texto íntegro del acto, ni [le] indic[ó] los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o Tribunales ante los cuales deban interponerse; en consecuencia, la notificación es defectuosa, y por ende, carece de eficacia, quebrantando por falta de aplicación el artículo 73 ibídem” aunado al hecho que “No mantuvo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y los fines de la norma, y no cumplió con los trámites, requisitos y formalidades necesarias para su validez y eficacia, quebrantando por falta de aplicación el artículo 12 ibídem [sic]”. [Mayúsculas del original y corchetes de la Corte].
Recalcó el hecho que el “acto administrativo impugnado, viola por falta de aplicación el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque no transcribe el contenido de la Resolución y no [le] fue entregado en forma original, el Oficio que debía contenerla, sino que es transcrita vía facsímil [sic], por el citado funcionario, en su acto administrativo de remoción y retiro, lo que nos indica, que el acto impugnado no es expreso, y no está revestido de la formalidad legal de constar por escrito, y en original siendo este elemento, una de las garantías fundamentales de los particulares, para poder ejercer [su] derecho a la defensa”. [Mayúsculas del original y corchetes de la Corte].
Consideró que existió una violación al principio de estabilidad de carrea administrativa pues “la regla general es que los funcionarios que forman parte de La Comisión, gozan de estabilidad laboral, pues si bien es cierto que el párrafo único establece la exclusión de norma de los Fiscales de Salas de Juego, también es cierto que no [le] fue levantado el Registro de Información del Cargo (RIC), que es el documento fundamental, para determinar la confidencialidad del cargo”. [Mayúsculas del original y corchetes de la Corte].
Finamente solicitó se decrete la nulidad absoluta, por las razones anteriormente expuestas del acto administrativo impugnado ordenándose su reincorporación al cargo de fiscal de salas de juego, adscrito a la Inspectoría Nacional, que venía desempeñando en la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles o en un cargo de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro, hasta su efectiva reincorporación al cargo, con los respectivos aumentos saláriales que se hubieren experimentado, es decir, con las variaciones que en el tiempo se hubieren decretado para el cargo que desempeñaba, que no requieran la prestación efectiva del servicio.
Asimismo solicitó el pago de los intereses moratorios, sobre los montos dejados de percibir, y se apliquen los principios de la corrección monetaria, haciéndose un ajuste de la desvalorización de la moneda a su valor actual tomándose en consideración los índices fijados por el Banco Central de Venezuela.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 20 de octubre de 2008, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“[…] La querellante solicita se declare la nulidad del acto administrativo que ordenó su remoción y retiro, su reincorporación al cargo de Fiscal de Salas de Juego, adscrito a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles o a un cargo de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación con los respectivos aumentos salariales y con las variaciones que en el tiempo se hubieren decretado para el cargo que desempeñaba. Solicita se le acuerde el pago de los intereses moratorios sobre los sueldos dejados de percibir y que se apliquen los principios de la corrección monetaria.
Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:
…[Omissis]…
[Alega la actora] que las funciones que desempeñaba en la Comisión eran las de un cargo de carrera por cuanto no le fue levantado el Registro de Información de Cargo (RIC), y por cuanto sus funciones no requerían de un alto grado de confidencialidad, del mismo modo la querellante niega que entre sus funciones se encontraran las de planificar, organizar, coordinar, supervisar y ejecutar actividades de inspección y fiscalización, como tampoco es cierto que haya desempeñado ninguna actividad que encuadrara con las establecidas en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que si bien cierto que realizaba actividades de fiscalización, las realizaba de manera esporádica, eventual y sin solución de continuidad, por tanto considera que el acto mediante el cual la remueven de su cargo adolece de vicios de fondo y de forma.
Para decidir al respecto este Tribunal luego de hacer una revisión de las actas que conforman el expediente administrativo de la querellante, constata que a los folios sesenta y cinco (65) al setenta y dos (72) del referido expediente consta el Registro de Información de Cargos perteneciente a la ciudadana Yaritza del Valle Sánchez, en el cual se describieron las funciones que realizaba la querellante entre las que se encuentran, las de inspeccionar, fiscalizar, controlar y supervisar los establecimientos a que hace referencia la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, funciones éstas que son propias de un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Del mismo modo observa este Tribunal que la parte querellante no impugnó en ningún momento dicho documento (Registro de Información de Cargos), por tanto debe este Tribunal apreciarlo, y en virtud de ello concluir que, visto que la querellante firmó el referido Registro este Tribunal concluye que la querellante estuvo de acuerdo con la descripción de las funciones que desempeñaba especificadas en dicho Registro, las cuales son propias de un Fiscal de Sala de Juegos, asimismo, contrario a lo que se menciona en el escrito libelar, al momento de la realización de la audiencia definitiva, se le concedió la palabra a la propia querellante quien manifestó que en el mes de noviembre de 2007 se levantó el Registro de Información de Cargo sin saber cual era su finalidad. Por lo que efectivamente tal declaración adminiculada con las documentales que rielan en el expediente administrativo demuestran que si fue levantado el Registro de Información de Cargos a la hoy accionante, por tal motivo éste Tribunal rechaza el alegato de la querellante, y así se decide.
Alega la querellante que el acto administrativo mediante el cual se le removió y retiró de su cargo es nulo de nulidad absoluta por cuanto emana de un funcionario incompetente, por cuanto dicho acto fue dictado por la Presidenta de la Comisión y la competencia para ello le está atribuida al Directorio de la Comisión, como Órgano de máxima dirección y jerarquía dentro de la Organización […]
[…] Para decidir al respecto este Tribunal observa lo establecido en el último aparte del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:
‘Artículo 5. La gestión de la función pública corresponderá a:
[...Omissis…]
En ese mismo orden de ideas el artículo 20 del Reglamento Interno de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, reza:
[...Omissis…]
Igualmente en fecha 24 de marzo de 2004, en sesión Nº 136 de esa misma fecha la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dictó las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados o Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, las cuales en su artículo 3 reza:
[...Omissis…]
De lo antes señalado este Tribunal puede concluir que, si existe previsión legal que le otorga al Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, competencia para remover y retirar a los funcionarios de la referida Comisión, aunado a que de considerarse cualquier vacío legal ha de apreciarse la Ley General, como lo dispone el referido artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el Directorio de la Comisión no tiene entre sus atribuciones remover a los funcionarios, por tanto tal y como lo expresan los artículos parcialmente transcritos, si tiene competencia la Presidenta de la Comisión para remover y retirar a la funcionaria Yaritza del Valle Sánchez, tal y como lo hizo, en virtud de ello se desecha el presente alegato, y así se decide.
Denuncia la actora que el acto impugnado es nulo de nulidad absoluta por cuanto viola los artículos 9 y 18 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque no contiene los presupuestos legales que debieron servirle de base para tomar la decisión, por tal motivo el acto es inmotivado, ya que el mismo no hace referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto, no contiene expresión sucinta de los hechos y adolece de base legal. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República, sostiene que la motivación del acto administrativo según la doctrina consiste en expresar los motivos de hecho y de derecho que se hayan tenido para que se produzca el acto, no siendo un requisito fundamental que contenga el detalle de cada elemento concerniente al mismo, que el acto administrativo recurrido cumple con lo exigido por la Ley, ya que al dictarlo se le indicó a la querellante las razones de hecho y de derecho que se tuvieron para dictarlo. Para decidir sobre este punto este Tribunal, observa que en el acto de remoción y retiro la Administración indicó las razones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento al acto, como es el hecho de haber considerado a la querellante como funcionaria de libre nombramiento y remoción por ejercer un cargo de confianza, todo a tenor de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, observándose entonces que el vicio de inmotivación alegado no está presente, y así se decide.
Del mismo modo la querellante alega que el acto impugnado se realizó con la intención de sancionarla, ya que no existen razones de hecho y de derecho que justifiquen la aplicación de la medida de remoción y retiro, ya que –dice- es funcionaria pública de carrera, en tal razón resulta quebrantado lo previsto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al habérsele afectado su estabilidad administrativa. Igualmente señala que el acto en cuestión infringe los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ya que -dice- no existen motivos que justifiquen la remoción y el retiro, además aduce que resulta violado por falta de aplicación el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública porque su cargo no requería de un alto grado de confidencialidad, ya que no realizaba actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. [….] Para decidir al respecto, este Tribunal coincidiendo con lo manifestado por la sustituta de la Procuradora General de la República, considera que la querellante por ser funcionaria de libre nombramiento y remoción, como ya quedó anteriormente decido, no gozaba estabilidad alguna, en virtud de que sólo los funcionarios de carrera gozan de estabilidad, según lo expresa el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y los funcionarios de libre nombramiento y remoción como su propio nombre lo expresa pueden ser nombrados y removidos libremente, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley (artículo 19 segundo aparte), en tal sentido este Tribunal considera que la querellante no tenía estabilidad en el cargo que ostentaba, y así se decide.
Alega la actora que el acto de remoción y retiro adolece de vicios en las formalidades procedimentales, ya que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles no ajustó su actividad a las prescripciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violando por falta de aplicación el artículo 1 ejusdem [sic], que no se mantuvo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y los fines de la norma, que no se cumplieron los trámites, requisitos y formalidades necesarias para su validez y eficacia, quebrantando lo establecido en el artículo 12 ejusdem [sic]. Que el acto recurrido fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, vulnerando igualmente por falta de aplicación el artículo 19 ejusdem [sic] […] En relación al presente alegato considera este Tribunal que por ser la hoy querellante una funcionaria de libre nombramiento y remoción, podía ser removida de su cargo sin que previamente se le hubiese abierto procedimiento alguno y sin necesidad de la existencia de alguna sanción, que por ejercer un cargo de confianza podía ser removida de su cargo en cualquier momento tal y como se dejó establecido anteriormente, de la misma manera por cuanto con anterioridad no ejerció cargo de carrera en la Administración Pública, no estaba el ente querellado obligado a realizar gestiones reubicatorias alguna y en estos casos es viable y ajustado a derecho proceder en el mismo acto a la remoción y el retiro tal como lo hizo la Administración, y así se decide.
Alega del mismo modo la querellante que la notificación del acto impugnado es defectuosa, ya que no contiene el texto íntegro del acto, ni indica los recursos que puede ejercer, por lo tanto considera que la notificación es defectuosa, lo que le viola su derecho a la defensa. La representante de la República al respecto manifiesta, que de existir un probable defecto en la notificación del acto, sólo se estaría afectando la eficacia del mismo más no su validez. […] Para decidir este punto este Juzgado compartiendo la opinión de la Representación de la República, observa que al folio siete (07) del expediente judicial consta el Oficio Nº CNC/PE/2008/Nº 326, de fecha 15 de abril de 2008, en el cual la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, le informa a la querellante que fue removida y retirada, señalando los presupuestos legales que justificaron su remoción, al igual que se le señaló en el último párrafo del oficio los recurso legales que tenía para impugnar la decisión, por tal razón estima este Tribunal que la notificación del acto no es defectuosa porque cumple con todos los requisitos que establece el referido artículo 73 ejusdem [sic], y por cuanto la misma (la notificación) cumplió su fin, que fue informarle a la querellante que había sido removida y retirada de la Comisión, y que podía impugnar el acto ejerciendo recursos tanto en sede administrativa como en sede judicial, así como también se le indicó el lapso para el ejercicio del mismo y el órgano jurisdiccional competente para ello, y ello es así ya que la querellante pudo interponer la presente querella funcionarial para atacar el acto mediante el cual fue removida, por tal razón se desecha el alegato de la notificación defectuosa, y así se decide.
[…Omissis…]
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana YARITZA DEL VALLE SÁNCHEZ, asistida por los abogados Juan Pérez Aparicio y Maritza Alvarado Mendoza, contra la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES - INSPECTORÍA NACIONAL (REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA – MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO) .
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 19 de enero de 2009, se recibió del ciudadano Juan Pérez Aparicio, actuando en su carácter de apoderado Judicial de la ciudadana Yaritza del Valle Sánchez, escrito de fundamentación a la apelación, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Alegó en idénticos términos los alegatos esgrimidos en primera instancia en cuanto a la incompetencia del funcionario que suscribió al señalar que “el acto administrativo impugnado es nulo de nulidad absoluta, porque eman[ó] de un funcionario incompetente, como lo [era] la […] Presidente de La Comisión, porque la competencia le está atribuida al Directorio, como Órgano de máxima dirección y jerarquía dentro de la Organización”.
De igual manera adujo el vicio de falta de causa o motivo señalando que el acto impugnado fue dictado “con la intención de sancionar[le], porque no existían razones de hecho y de derecho, que justifi[caran] la aplicación de la medida de remoción y retiro, porque [era] funcionario público de carrera, y en consecuencia, resultaba vulnerado por falta de aplicación, el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al haberse[le] afectado la estabilidad administrativa, la cual es de vital importancia, tal como lo establece El Estatuto de la Función Pública en su artículo 30”. [Mayúsculas del original y corchetes de la Corte].
Igualmente alegó la falta de base legal de los autos impugnados “porque no establece las normas legales pertinentes en que se basaron para emitirlo, pues si bien es cierto que se mencionaron algunas normas, no le atribuyen competencia a la Ciudadana Presidente”. [Mayúsculas del original y corchetes de la Corte].
En relación al objeto y contenido del acto señaló que el mismo “Infringi[ó] los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque no existen motivos que justifiquen la remoción y el retiro; además, resulta violado por falta de aplicación, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, porque [su] cargo no requería un alto grado de confidencialidad, y no realizaba actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras”. [Mayúsculas del original y corchetes de la Corte].
En relación a la fiscalización a los casinos esgrimió nuevamente que su mandante “lo hacía de manera esporádica, no permanente, ni tampoco [le] fue levantado el Registro de Información del Cargo (RIC), conditio sine qua non [sic], para declarar con lugar un cargo de confianza, y de libre nombramiento y remoción, además la norma general, de acuerdo al artículo 146 de nuestra Carta Magna, es que todos los cargos desempeñados en la Administración Pública son de carrera”, razón por la cual se incurrió en el vicio de violación al principio de estabilidad administrativa.
Alegó que si bien era cierto que existía el registro de información de cargos también lo era el hecho que el mismo resultaba ilegal y por ende carecía de valor procesal, impugnando a todo evento el Registro de Información del Cargo, que reposa a los folios sesenta y cinco (65) al setenta y dos (72) del expediente administrativo en virtud que el mismo no se encuentra certificado, solamente existe un sello húmedo que por si mismo está revestido de ilegalidad, y en consecuencia, viola el principio de legalidad, aunado al hecho que el expediente administrativo estaba certificado por un funcionario incompetente.
Alegó que si bien era cierto que existía el registro de información de cargos también lo era el hecho que el mismo resultaba ilegal y por ende carecía de valor procesal, para ser apreciado en ningún sentido, por violación del principio de la legalidad contenido en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En cuanto a las formalidades procedimentales señaló que el acto administrativo “fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, vulnerando por falta de aplicación el artículo 19 eiusdem. La notificación de los actos impugnados no contiene el texto íntegro del acto, ni [le] indic[ó] los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o Tribunales ante los cuales deban interponerse; en consecuencia, la notificación es defectuosa, y por ende, carece de eficacia, quebrantando por falta de aplicación el artículo 73 ibídem” aunado al hecho que “No mantuvo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y los fines de la norma, y no cumplió con los trámites, requisitos y formalidades necesarias para su validez y eficacia, quebrantando por falta de aplicación el artículo 12 ibídem [sic]”. [Mayúsculas del original y corchetes de la Corte].
Recalcó el hecho que el “acto administrativo impugnado, viola por falta de aplicación el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque no transcribe el contenido de la Resolución y no [le] fue entregado en forma original, el Oficio que debía contenerla, sino que es transcrita vía facsímil [sic], por el citado funcionario, en su acto administrativo de remoción y retiro, lo que nos indica, que el acto impugnado no es expreso, y no está revestido de la formalidad legal de constar por escrito, y en original siendo este elemento, una de las garantías fundamentales de los particulares, para poder ejercer [su] derecho a la defensa”. [Mayúsculas del original y corchetes de la Corte].
Consideró que existió una violación al principio de estabilidad de carrea administrativa pues “la regla general es que los funcionarios que forman parte de La Comisión, gozan de estabilidad laboral, pues si bien es cierto que el párrafo único establece la exclusión de norma de los Fiscales de Salas de Juego, también es cierto que no [le] fue levantado el Registro de Información del Cargo (RIC), que es el documento fundamental, para determinar la confidencialidad del cargo”. [Mayúsculas del original y corchetes de la Corte].
Que la remoción de la que fue objeto su mandante no fue aprobada mediante sesión como lo pauta el artículo 2 del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traga Niqueles, publicado en Gaceta Oficial No. 36.523 del 24 de agosto de 1998, ni se hizo constar en acta como lo prevé el artículo 3 eiusdem.
Solicita se aplique el control difuso previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia se desaplique por inconstitucional el párrafo único del artículo 33 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados y Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, que excluyen a los fiscales de Salas de Juego, de la aplicación de la estabilidad administrativa así como todas aquellas normas que declaren de confianza el cargo de fiscal de salas de juego.
Finamente, solicitó se declara con lugar la apelación incoada y se revocara el fallo dictado en fecha 16 de octubre de 2008, y en consecuencia se declare con lugar el recurso interpuesto ordenándose la reincorporación de su mandante al cargo de fiscal de salas de juego, adscrito a la Inspectoría Nacional, que venía desempeñando en la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles o en un cargo de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro, hasta su efectiva reincorporación.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 11 de febrero de 2009, se recibió de la abogada Mery Antonietta García, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, escrito de contestación a la fundamentación a la apelación, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
En primer lugar señaló que los apoderados judiciales de la querellante en su escrito de formalización se “se limitan –en principio- a reproducir en su totalidad los mismos argumentos de hecho y de derecho en que fundamentaron su querella”.
Que el Juzgador a quo “aplicó correctamente las disposiciones contenidas en la Ley para el Control de casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, según las cuales las funciones desempeñadas por la querellante en la Comisión eran propias de un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, asimismo valoró el Registro de Información de Cargo (RIC) que le fue levantado a la querellante, cursante a los folios sesenta y cinco (65) al setenta y dos (72), en el cual se describieron las funciones que realizaba la querellante, instrumento que no fue objetó de impugnación en primera instancia”. [Mayúsculas y paréntesis del original]
Asimismo, en cuanto a la incompetencia de la Presidenta de la Comisión para dictar el acto objeto de impugnación, evidenció “que el Juez a quo analizó las normas que, rigen la materia y en consecuencia, concluyó que si existe previsión legal que le otorgue a la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la competencia para remover y retirar a los funcionarios de la referida Comisión, específicamente a la ciudadana Yaritza del Valle Sánchez, aunado a que de considerarse cualquier vacío legal habría de apreciarse la Ley General, como lo dispone el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el Directorio de la Comisión no tiene entre sus atribuciones remover a los funcionarios, por tanto tal y como lo expresan los artículos 20 del Reglamento Interno de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y 3 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados o Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la atribución le está conferida a la Presidenta de la Comisión”. [Mayúsculas del original].
En cuanto a la denuncia de que “la sentencia apelada vulneró por falta de aplicación los artículos 73 y 18 numerales 1 al 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe considerarse que el Juez a quo aplicó correctamente lo dispuesto en dicha normativa, ya que se verificó al folio siete (07) del expediente judicial la existencia del Oficio N° CNC/PE/2008/N° 326, de fecha 15 de abril de 2008, mediante el cual la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, le informa a la querellante que fue removida y retirada, señalando los presupuestos legales que justificaron su remoción, al igual que se le señaló en el último párrafo del oficio los recurso legales que tenía para impugnar la decisión, en virtud de lo cual la recurrida consideró que la notificación del acto no fue defectuosa porque cumplió con todos los requisitos que establece el referido artículo 73 ejusdem [sic], aunado a que la misma (la notificación) cumplió su fin, que fue informarle a la querellante que había sido removida y retirada de la Comisión, y que podía impugnar el acto ejerciendo recursos tanto en sede administrativa como en sede judicial, así como también se le indicó el lapso para el ejercicio del mismo y el órgano jurisdiccional competente para ello, y ello es así ya que la querellante pudo interponer la presente querella funcionarial para atacar el acto mediante el cual fue removida, y por tal razón desechó el alegato de la notificación defectuosa interpuesto por los apoderados de la querellante”.
Que como un alegato nuevo “fue esgrimido en primera instancia, los representantes judiciales de la ciudadana Yaritza del Valle Sánchez en su escrito de formalización a la apelación, impugnaron el Registro de Información de Cargos que reposa en los folios sesenta y cinco (65) al setenta y dos (72) del expediente administrativo, por ilegal toda vez que -en su decir- no está legalmente certificado, pues infringió por falta de aplicación lo dispuesto en los artículos 7 y 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y el artículo 1.384 del Código Civil”.
En ese sentido expresaron que “en fecha l de octubre de 2008 la sustituta de la Procuradora General de la República, consignó el expediente administrativo de la querellante, constante de noventa y cinco (95) folios útiles. En igual sentido, en fecha 03 de octubre de 2008 el juzgado de la causa ordenó abrir cuaderno separado con el referido expediente, de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, y en esa misma fecha se celebró la audiencia preliminar, a la cual asistieron ambas partes, y en la que se puso de manifiesto a la parte actora la existencia del Registro de Información de Cargos, tal como se evidencia del acta levantada en esa oportunidad”, siendo que en dicho Registro de Información de Cargos fue levantado por la propia querellante donde debía describir la “información fundamental sobre los deberes, requisitos y demás condiciones del cargo que ocupaba en virtud de lo cual la Administración, de conformidad con la Normativa aplicable a los funcionarios y funcionarias de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la consideró -a los fines de su clasificación- como una funcionaria que ocupaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción”.
Que de conformidad con el artículo 429 de “conformidad con los criterios expuestos, mal pueden pretender los apoderados judiciales de la querellante, desconocer en esta instancia el Registro de Información de Cargos de la ciudadana Yaritza del Valle Sánchez; alegando que dicha certificación no cumple con los extremos legales y jurisprudenciales, toda vez que de la normativa citada se evidencia que la parte actora disponía de un lapso de cinco (5) días siguientes al vencimiento del lapso de promoción de pruebas, toda vez que el Registro de Información de Cargos contenido en el expediente administrativo de la querellante, fue consignado antes del inicio del lapso de promoción de pruebas, tal como se evidencia de las actas que conforman el expediente judicial” por lo que resultaba extemporánea dicha impugnación, y así solicitó fuera declarado.
En cuanto a la cualidad del funcionario que certificó el expediente administrativo de la querellante señaló que “la certificación efectuada al expediente administrativo de la querellante, que no fue la Presidenta de la Comisión quien la efectuó (como erradamente señala el querellante), sino que la certificación fue debidamente realizada por el funcionario competente, esto es, la Secretaria Ejecutiva del Directorio de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles”.
Que de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Interno de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, en su capítulo cinco (5) corresponde a la secretaria ejecutiva la facultad para efectuar la certificación de las copias del expediente administrativo de la recurrente.
En relación a la aplicación del control difuso de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26, 27, 257, 334 y 335 de la Carta Magna, y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia desaplique por inconstitucional el párrafo único del artículo 33 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados y Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, señaló que además de ser un alegato nuevo en el proceso del citado artículo 33 se evidencia, que los cargos de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles son de carrera, constituyendo esa premisa la regla, toda vez que todos los funcionarios y funcionarias de la misma gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones; mientras que los cargos de libre nombramiento y remoción descritos en el parágrafo único del mismo son la excepción, ello dando cumplimiento al principio constitucional establecido en el artículo 146 de nuestra Carta Magna, resultando obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretendiera invertir tal situación.
Que de conformidad con los criterios citados, se evidencia que el parágrafo único del artículo 33 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados y Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, de ningún modo trasgrede lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se encuentra de conformidad con lo ordenado por ella, pues la misma autoriza y permite hacer exclusiones al régimen general de la carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal, tal como sucede en el presente caso.
Finalmente solicitó se declarara sin lugar la apelación ejercida y se confirme el fallo apelado.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
.- De la competencia para conocer de la apelación ejercida
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la presente apelación, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con base en las siguientes consideraciones:
.- Punto previo
Esta Corte considera necesario antes de entrar a conocer sobre el fondo de la presente controversia, pronunciarse como punto previo respecto al alegato formulado por la parte querellada en su escrito de contestación a la fundamentación a la apelación referido a que la parte apelante pretende “se limitan –en principio- a reproducir en su totalidad los mismos argumentos de hecho y de derecho en que fundamentaron su querella” en primera instancia.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que efectivamente la parte apelante se limitó a reproducir nuevamente los alegatos esgrimidos en el escrito libelar consignado en primera instancia resultado que el mismo resulta confuso, con una fundamentación escasa e imprecisa que dificulta la labor jurisdiccional de este órgano de administración de justicia, siendo así, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen, criterio según el cual se ha establecido que dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia el mismo control cumplido por el tribunal de la causa, de la actividad jurídica de los particulares. Se trata entonces de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior. (Vid. Sentencia N° 2009-857, dictada por esta Corte en fecha 20 de mayo de 2009, caso: Rosalinda Barboza Ferreira Vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria S.E.N.I.A.T].
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso. (Vid. sentencia N° 00883 de fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa Vs. Juzgado Superior Primero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital).
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Así las cosas, resulta evidente para esta Corte Segunda que la forma en que la representación de la ciudadana Yaritza del Valle Sánchez, formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, dicha imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado, razón por la cual debe desecharse el argumento esgrimido por la representación judicial de la sustituta de la Procuraduría General de la República.
.- De la fundamentación a la apelación.
Visto lo anterior, debe esta Corte entrar a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, y al respecto aprecia:
Que el punto neurálgico de la presente controversia lo constituye la pretensión de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº CNC/PE/2008N°326 de fecha 15 de abril de 2008, mediante el cual la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles procedió a la remoción y retiró de la referida ciudadana del cargo de “FISCAL DE SALAS DE JUEGO” adscrita a la Inspectoría Nacional de la Referida Comisión.
Por su parte el Juzgado a quo, determinó que la acto de remoción y retiro impugnado por la querellante resulta ajustado a derecho, al refutar todos y cada uno de los argumentos expuestos por la parte actora, tales como que el acto administrativo fue dictado por una autoridad competente, que se respetó todo el procedimiento establecido en la Ley, para remover y retirar a un funcionario, que es congruente, y que se valoraron las pruebas promovidas en el procedimiento.
En este sentido, el apoderado judicial de la parte querellante alegó que el acto administrativo impugnado i) fue dictado por una autoridad incompetente ii) el vicio en la notificación del acto impugnado iii) que carece de fundamentos legales y la falta de causa o motivo iv) violación del principio de estabilidad administrativa vi) desaplicación del artículo 33 de las “Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados o Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles” vii) la impugnación del Registro de Información de Cargos.
.- De la incompetencia del funcionario que dictó el acto.
Denunció la parte apelante que el “acto administrativo impugnado es nulo de nulidad absoluta, porque eman[ó] de un funcionario incompetente, como lo [era] la […] Presidente de La Comisión, [pues] la competencia le está atribuida al Directorio, como Órgano de máxima dirección y jerarquía dentro de la Organización, y tiene que constar en actas de conformidad con lo pautado en los artículos 2 y 3, del Reglamento de la Ley Para El Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 36.523, del 24 de agosto de 1998”.
Por su parte, el Juzgador de Instancia concluyó con que “si existe previsión legal que le otorga al Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, competencia para remover y retirar a los funcionarios de la referida Comisión, aunado a que de considerarse cualquier vacío legal ha de apreciarse la Ley General, como lo dispone el referido artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el Directorio de la Comisión no tiene entre sus atribuciones remover a los funcionarios, por tanto tal y como lo expresan los artículos parcialmente transcritos, si tiene competencia la Presidenta de la Comisión para remover y retirar a la funcionaria Yaritza del Valle Sánchez, tal y como lo hizo, en virtud de ello […] desech[ó]” el referido alegato.
Ahora bien, en relación al alegato de la Incompetencia del funcionario que dicto el acto debe este Órgano Jurisdiccional traer a colación la sentencia número 01763 de fecha 7 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la cual se declaró lo siguiente:
“…si bien, en virtud del principio de legalidad la competencia debe ser expresa y no se presume, el vicio de incompetencia sólo da lugar a la nulidad absoluta de un acto cuando es manifiesta o lo que es lo mismo, patente u ostensible, pues como ha dejado sentado la jurisprudencia de este Tribunal, el vicio acarreará la nulidad absoluta únicamente cuando la incompetencia sea obvia o evidente, y determinable sin mayores esfuerzos interpretativos.” (Vid. Sent. SPA N° 01133 del 4 de mayo de 2006).
“Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador”. (Sent. SPA N° 161 del 03 de marzo de 2004) (Resaltado de esta Corte)”.
Asimismo, destacó la Sala en su sentencia Nº 00145 de fecha 31 de enero de 2007, la distinción básica de tres formas de incompetencia, las cuales son las siguientes:
“[…] 1) la usurpación de autoridad que ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública; 2) la usurpación de funciones, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, así como el principio de legalidad por el cual sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen, conforme los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 3) la extralimitación de funciones, que consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa” (Vid. entre otras sentencia N° 539 del 1° de junio de 2004). (Negrillas de esta Corte).
Señalado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que la ciudadana Yaritza del Valle Sánchez, solicitó la nulidad del acto administrativo Nº CNC/PE/2008N°326 de fecha 15 de abril de 2008, contentivo de la remoción y retiro del cargo de Fiscal de Salas de Juegos, adscrito a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, el cual fue suscrito por la ciudadana Olga Cecilia Azuaje, actuando en su condición de Presidenta de dicho organismo, quien a decir de la parte apelante resulta incompetente para dictar el referido acto por violentar lo previsto en los artículos 2 y 3 del Reglamento de la Ley Para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 36.523, del 24 de agosto de 1998.
Visto el anterior argumento, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno traer a colación el contenido de los artículos 2 y 3 del Reglamento de la Ley Para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 36.523, del 24 de agosto de 1998, los cuales son del siguiente tenor:
“Artículo 2° El Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, será el órgano ejecutor de las decisiones de la comisión y ejercerá la representación legal de la misma.
Artículo 3°: las actuaciones del Directorio de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se harán constar en Acta, la cual deberá ser firmada por todos los asistentes a la respectiva comisión”.
De las normas citadas, se observa que el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles es efectivamente el órgano ejecutor de las decisiones que por competencia exclusiva le están designadas, en el mismo Reglamento, las cuales deben estar necesariamente vinculadas al “Directorio” de la señalada comisión, pues asumir lo contrario, sería contrariar lo previsto en la norma que lo regula.
Ello así, es oportuno para esta Corte traer a colación lo dispuesto en el artículo 4 del reglamento supra aludido, el cual establece de manera taxativa las funciones atribuidas a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles:
“Artículo 4°: La Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles tendrá su sede en la ciudad de Caracas y tendrá, además de las funciones atribuidas en el artículo 7° de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, las siguientes:

1. Aprobar, modificar o rechazar el monto de la fianza propuesta por la Inspectoría Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, que deben constituir los solicitantes para el funcionamiento de Casinos y Salas de Bingo.
2. Ordenar la intervención de aquellos establecimientos que no funcionen de acuerdo a las normas sobre la materia. Para ello podrá solicitar la colaboración necesaria a los cuerpos de seguridad del estado, si fuere necesario.
3. Solicitar la colaboración de expertos nacionales o extranjeros, a efecto de recibir la asesoría técnica especializada en las materias que son de su exclusiva competencia.
4. Recaudar de las licencias las Contribuciones Especiales previstas en la Ley para el Control de los Casinos, Salas,de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
5. Dictar las normas que considere necesarias para la mejor aplicación de la Ley para el
Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y este Reglamento.
6. Dictar las normas para la determinación del área destinada al servicio de estacionamiento de los Casinos y Salas de Bingo.
7. Contratar el personal necesario para su funcionamiento.
8. Solicitar informes financieros periódicos, incluyendo una auditoria anual, elaborados por un contador público colegiado, quien certificará la condición financiera de la licenciataria e informará si los procedimientos de las cuentas, registros y de control examinados son mantenidos por la misma”.
Igualmente, resulta menester traer a colación lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles al que hace referencia el artículo 4 del Reglamento de la Ley Para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles:
“Artículo 7°
Son funciones de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles:
1. Hacer cumplir las disposiciones contenidas en esta Ley y sus Reglamentos.
2. Expedir y renovar mediante resolución, las licencias previstas en esta Ley e imponer las sanciones de multa, suspensión, revocatoria o cancelación de las licencias mediante resolución motivada.
3. Aprobar o rechazar los Proyectos de Reglamentos Internos presentados por los solicitantes.
4. Autorizar el traspaso de acciones de las Sociedades Mercantiles titulares de Licencias.
5. Certificar y autorizar la operación de los artículos, enseres, aparatos y máquinas a utilizar en los distintos establecimientos.
6. Llevar los registros a que haya lugar.
7. Presentar informe anual ante los organismos representados en este cuerpo.
8. Dictar su Reglamento Interno.
9. Las demás que le acuerden otras leyes y reglamentos.
Ahora bien, del contenido de las disposiciones supra transcritas se desprende que las mismas están destinadas a delimitar las funciones de la Comisión Nacional de Casinos, las cuales deberán ser firmadas por todos los asistentes a la respectiva comisión, no facultando a dicha comisión para remover o retirar al personal adscrito a dicho organismo, tal y como erradamente lo pretende hacer ver la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación.
Aunado a ello, surge la necesidad de traer a colación el artículo 13 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, que es del tenor siguiente:
“Los funcionarios y empleados de la Comisión, tendrán el carácter de funcionarios púbicos y se regirán por las normas de la Ley de carrera Administrativa. La Comisión podrá dictar normas que establezcan un régimen especial sobre ingresos, remuneración, clasificación, ascensos, concursos, traslados, suspensión, extinción de la relación laboral y fondos de ahorros, siempre y cuando estas normas mejoren las condiciones establecidas en esta Ley” [Negrillas del original].
Conforme al artículo anterior, el Directorio Ejecutivo de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dictó las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados o Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, con vigencia a partir del 1º de enero de 2004, el cual prevé en su artículo 3, lo siguiente:
“La administración del personal corresponde al Presidente de la Comisión, quien la ejercerá por órgano de la Dirección de Administración de quien dependerá la Unidad de Recursos Humanos” [Negrillas de esta Corte].
En armonía con la norma anterior, el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:
“Artículo 5. La gestión de la función pública corresponderá a:
[…Omissis...]
En los órganos o entes de la Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, la competencia de gestión de la función pública corresponderá a su presidente o presidenta, salvo cuando la ley u ordenanza que regule el funcionamiento del respectivo órgano o ente le otorgue esta competencia al cuerpo colegiado que lo dirige o administra” (Negrillas de esta Corte).
De las normas anteriormente transcritas, se evidencia que efectivamente la competencia en la administración del personal le corresponde al Presidente de la Comisión recurrida, por cuanto no existe norma alguna que atribuya dicha competencia al Directorio como órgano colegiado, motivo por el cual, esta Corte concluye que el acto administrativo impugnado fue dictado por una autoridad competente en el ejercicio de sus atribuciones, y no como erradamente lo pretende hacer ver la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación, quien al analizar el Reglamento de la Ley Para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, obvió analizar lo contenido en el “Título II, De sus Órganos y su Competencia”, el cual enumera taxativamente las funciones de dicho Directorio, sin que se observase competencia alguna para la remoción y retiro de los funcionarios adscritos a dicho organismo, razón por la cual, esta Instancia Jurisdiccional desecha el alegato esgrimido por la parte recurrente referida a la pretendida incompetencia del funcionario que dicto el acto administrativo impugnado. [Vid. Sentencia emanada de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo N° 2010-259 de fecha 23 de febrero de 2010, caso: Jorge Eliécer Ochoa Pérez Vs. Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles] Así se declara.
.- Del vicio en la notificación del acto impugnado
Evidencia este Órgano Jurisdiccional que la parte querellada arguyó en su escrito recursivo que el acto impugnado carecía de “aplicación el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque no transcribe el contenido de la Resolución y no [le] fue entregado en forma original, el Oficio que debía contenerla, sino que es transcrita vía facsímil [sic], por el citado funcionario, en su acto administrativo de remoción y retiro, lo que nos indica, que el acto impugnado no es expreso, y no está revestido de la formalidad legal de constar por escrito, y en original siendo este elemento, una de las garantías fundamentales de los particulares, para poder ejercer [su] derecho a la defensa”.
Por su parte el Juzgador de Instancia señaló que la querellante que fue removida y retirada, señalando los presupuestos legales que justificaron su remoción, al igual que se le señaló en el último párrafo del oficio los recurso legales que tenía para impugnar la decisión, por tal razón estima este Tribunal que la notificación del acto no es defectuosa porque cumple con todos los requisitos que establece el referido artículo 73 ejusdem [sic], y por cuanto la misma (la notificación) cumplió su fin, que fue informarle a la querellante que había sido removida y retirada de la Comisión, y que podía impugnar el acto ejerciendo recursos tanto en sede administrativa como en sede judicial, así como también se le indicó el lapso para el ejercicio del mismo y el órgano jurisdiccional competente para ello”.
En este sentido este Órgano Jurisdiccional considera oportuno destacar que ha sido criterio reiterado por la doctrina y la jurisprudencia que la notificación es un mecanismo por el cual se pone en conocimiento al administrado de la voluntad de la Administración; en ese sentido, resulta claro que su importancia deriva de la mayor o menor información que se logre a través de ella, por lo que, más allá de sancionar la existencia de un defecto en la notificación , lo que se persigue es el cumplimiento del fin último de ésta, a saber, que el particular se entere del contenido del acto administrativo. Logrado y constatado esto, carece de sentido prescindir de la eficacia adquirida por la notificación, a pesar, incluso, de que ésta fuere defectuosa. (Vid. sentencia N° 01319 de fecha 8 de septiembre de 2004, Sala Político-Administrativo, caso: Magali A. Silva) y [Vid. sentencia N° 2008-2102 de fecha 20 de noviembre de 2008, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el caso: María Eugenia Ríos Vs. Estado Zulia].
Al respecto cabe enfatizar, por una parte que los vicios en la notificación de los actos administrativos no afectan, como sostiene el recurrente, la validez de los mismos sino su eficacia. (Vid sentencia de este Órgano Jurisdiccional Nº 2006-1221 de fecha 4 de mayo de 2006).
Así, es menester señalar que en el acto impugnado contenido en el oficio Nº CNC/PE/2008N°326 de fecha 15 de abril de 2008, mediante el cual la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles procedió a la remoción y retiró de la referida ciudadana del cargo de “FISCAL DE SALAS DE JUEGO”, señaló a la recurrente que de “considerar afectados sus derechos e intereses, podr[ía] ejercer los Recursos de Reconsideración y Jerárquico, contemplados en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dentro de los lapsos y condiciones que ella prevé. Así mismo, podr[ía] interponer contra el […] acto administrativo el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de acuerdo a lo previsto en el artículo 92 y 94 de la Ley del Estatuto de Función Pública, dentro del lapso de tres (3) meses a partir de la fecha de recibo de la presente notificación”.
De lo anterior se colige que el acto administrativo objeto de impugnación, indicó a la recurrente el recurso a ejercer así como el lapso para ejercerlo, siendo que según se evidencia de las actas del expediente la recurrente se enteró del contenido íntegro del acto administrativo en fecha 23 de abril de 2008, lo que le permitió interponer el 11 de junio de 2008 el respectivo recurso ante el Órgano Jurisdiccional correspondiente, de manera oportuna y en resguardo de su defensa. Por lo tanto, de existir el alegado vicio el mismo estaría completamente subsanado. Así se decide.
.- De la Falta de causa, motivo, objeto y contenido del acto administrativo .y de la violación al principio de la estabilidad administrativa.
Alegó la recurrente el vicio de falta de causa o motivo señalando que el acto impugnado fue dictado “con la intención de sancionar[le], porque no existían razones de hecho y de derecho, que justifi[caran] la aplicación de la medida de remoción y retiro, porque [era] funcionario público de carrera, y en consecuencia, resultaba vulnerado por falta de aplicación, el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al haberse[le] afectado la estabilidad administrativa, la cual es de vital importancia, tal como lo establece El Estatuto de la Función Pública en su artículo 30”. [Mayúsculas del original y corchetes de la Corte].
En cuanto al objeto y contenido del acto denunció que el mismo “Infringi[ó] los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque no existen motivos que justifiquen la remoción y el retiro; además, resulta violado por falta de aplicación, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, porque [su] cargo no requería un alto grado de confidencialidad, y no realizaba actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras”. [Mayúsculas del original y corchetes de la Corte].
En relación a la fiscalización a los casinos esgrimió nuevamente que su mandante “lo hacía de manera esporádica, no permanente, ni tampoco [le] fue levantado el Registro de Información del Cargo (RIC), conditio sine qua non [sic], para declarar con lugar un cargo de confianza, y de libre nombramiento y remoción, además la norma general, de acuerdo al artículo 146 de nuestra Carta Magna, es que todos los cargos desempeñados en la Administración Pública son de carrera”, razón por la cual se incurrió en el vicio de violación al principio de estabilidad administrativa.
Por su parte, el Juzgador de Instancia señaló que “por ser funcionaria de libre nombramiento y remoción, como ya quedó anteriormente decido, no gozaba estabilidad alguna, en virtud de que sólo los funcionarios de carrera gozan de estabilidad [y] […] podía ser removida de su cargo sin que previamente se le hubiese abierto procedimiento alguno y sin necesidad de la existencia de alguna sanción, que por ejercer un cargo de confianza podía ser removida de su cargo en cualquier momento tal y como se dejó establecido anteriormente, de la misma manera por cuanto con anterioridad no ejerció cargo de carrera en la Administración Pública, no estaba el ente querellado obligado a realizar gestiones reubicatorias alguna y en estos casos es viable y ajustado a derecho proceder en el mismo acto a la remoción y el retiro tal como lo hizo la Administración, y así se decide”.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno realizar algunas apreciaciones en relación a la condición de funcionario público de confianza y al respecto observa que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando, entre otros, los de libre nombramiento y remoción, señala de manera expresa lo que a continuación se transcribe:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.
De la norma en referencia se desprende que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagró expresamente que el ingreso a la carrera administrativa es a través del concurso público.
Por otro lado de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 11 de julio de 2002 se dictó la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente a partir de esa misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública y que en sus artículos 19 y 21 señala lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
…[Omissis]…
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. [negritas de la Corte]
De la lectura de los artículos transcritos resulta evidente que la condición de carrera del funcionario público lo hace acreedor de la estabilidad en el desempeño de sus funciones y, la excepción es el libre nombramiento y remoción de los funcionarios de alto nivel según lo dispuesto en el artículo 20 de la referida Ley o, como lo señala el artículo 21 ejusdem, funcionarios de confianza.
Ahora bien, en cuanto a la condición de personal de confianza de un funcionario considerado por ende de libre nombramiento y remoción resulta oportuno traer a colación la sentencia Nº 2006-2486, de fecha 1º de agosto de 2006, dictada por este Órgano Jurisdiccional (caso: José Luis Peraza Batistini contra el Municipio Libertador Del Distrito Capital), señaló:
“Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza. En este sentido, la determinación de un cargo como de ‘alto nivel’ viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. De igual manera, para clasificar un cargo como de ‘confianza’ debe ser valorada la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo éstas labores que ameritan la confianza del máximo Jerarca del órgano correspondiente”. [Resaltado de la Corte].
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera necesario traer a colación lo dispuesto en el acto administrativo CNC/PE/2008N°326, de fecha 15 de abril de 2008, el cual riela inserto al folio 7, y es del siguiente tenor:
“CNC/PE/2008N°326
Caracas, 15 de Abril de 2008
Ciudadana:
YARITZA DEL VALLE SANCHEZ
C.I.N°V-15.074.184
Presente. -
En mi carácter de Presidenta y Representante Legal de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, designada mediante Decreto Presidencial N°5.932 de fecha 11 de Marzo de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°38.889 en fecha 12 de Marzo de 2008, en ejercicio de las atribuciones que me confiere la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 5 en su última parte, los artículos 7 y 8, numerales 1 y 12 del Reglamento Interno de la Ley Para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y el artículo 3 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados y Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en concordancia con el articulo [sic] 13 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, artículos 2 Parágrafo Único, 4 y 33 de las Normas Especiales de Personal (...).
Procedo a removerla y retirarla del cargo que ocupa como Fiscal de Salas de Juego, adscrita a la Inspectoría Nacional de esta Comisión, designada según Punto de Cuenta N°PE2007-014 de fecha 15-06-2007 tal como lo prevé el artículo 21 de las Normas Especiales de Personal (...), debido a que, el mismo es de Libre Nombramiento y Remoción, toda vez que las funciones que realiza requieren un alto grado de confidencialidad en la Inspectoría Nacional, tales como las que les son consustanciales a dicho cargo entre otras: Planifica, organiza. coordina, supervisa y ejecuta las actividades de Inspección y Fiscalización de la Dirección a la que esta [sic] adscrita, las cuales encuadran dentro de los parámetros previstos en el artículo 21 y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vale decir: ...’ También se considerará cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de Fiscalización o inspección, rentas, sin perjuicio de lo establecido en la ley’.
En virtud, que su expediente administrativo no evidencia hechos ni circunstancias de las cuales se desprenda su condición de funcionaria de carrera queda usted, debidamente notificada, de la remoción y retiro de dicho cargo, según previsión contenida en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En tal sentido, de considerar afectados sus derechos e intereses, podrá ejercer los Recursos de Reconsideración y Jerárquico, contemplados en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dentro de los lapsos y condiciones que ella prevé. Así mismo, podrá interponer contra el presente acto administrativo el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de acuerdo a lo previsto en el artículo 92 y 94 de la Ley del Estatuto de Función Pública, dentro del lapso de tres (3) meses a partir de la fecha de recibo de la presente notificación”. [negrillas y paréntesis del Original y corchetes de esta Corte].
Ahora bien, de lo anterior se denota que el acto administrativo de moción y retiro tuvo su fundamento en virtud que la ciudadana Yaritza Del Valle Sanchez, realizaba un cumulo de labores que consideradas de alto grado de confidencialidad en la Inspectoría Nacional, tales como planificar, organizar, coordinar, supervisar y ejecutar las actividades de Inspección y Fiscalización de la Dirección a la que estaba adscrita, las cuales encuadran dentro de los parámetros previstos en el artículo 21 y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que debía proceder el Juez de la causa a constatar en primer término, si efectivamente, el cargo por ella desempeñado era de tal naturaleza, para lo cual era menester verificar las funciones desempeñadas por la querellante.
Ahora bien, evidencia este Órgano Jurisdiccional que en riela inserta a los folios 70 al 71 la “DESCRIPCIÓN DE TAREAS” de las funciones desempeñadas por la ciudadana Yaritza del Valle Sánchez en el cargo de Fiscal de Salas de Juego, siendo que dicho instrumento probatorio no fue impugnado por la parte recurrente, correspondiéndole el debido valor probatorio y siendo el mismo del siguiente tenor:
“Descripción de tareas
Tareas o deberes detalle el trabajo ejecutado describa en orden de importancia las tareas que realiza e indique el porcentaje (%) del tiempo de dicado a cada una de ellas
Participo en los operativos de cierre de establecimiento.
“Con compañía de todos sus compañeros y guardia nacional, se le informo [sic] que es un operativo que es un operativo de cierre y que el local debe quedar sin funcionamiento.
Esto lo hago ya que la Ley lo exige no puede funcionar ningún local sin previa autorización de la CNC. 10%
Verifico solicitudes requeridas por las licenciatarias para que se autorice a incorporar y desincorporar maquinas, direcciones y teléfonos.
Envío información general a cada una de de ellas vía digital por e mail o valija y a su vez también le solicitamos por esta vía cualquier tipo de información. 15%
Utilizo los memos, expedientes y cualquier otro documento en cual le sirva para completar y cumplir con el objetivo.
Para dar respuestas a las solicitudes y para que ellos nos envie [sic] lo que le solicitamos.
Inspecciono y fiscalizo a las diferentes licenciatarias.
Con la providencia, actas de Requerimiento, Recepción, Inspección y boleta de Notificación puedo Verificar y solicitar cada una de los requerimientos que voy a solicitar, observo todas las condiciones físicas del casino con la finalidad de comprobar que están cumpliendo con lo requerido en la Ley. 40%
Controlo y verifico que las licenciatarias cumplan con los documentos requeridos en el momento que se aplica la inspección o la visita. 15%
Verifico el expediente para ver si en el plazo establecido logro consignar todo lo solicitado.
Para poder llevar el control de de que los mismos están al día.
Elaboro expediente de todas nuestras visitas a las licenciatarias donde ellos nos entregan toda la documentación. Foleo y lo clasifico. 20 %.
[Resaltado de la Corte]
Visto lo anterior, observa esta Corte que se desprende de los documentos que rielan insertos en autos, que el último cargo desempeñado por la querellante fue el de “Fiscal de Salas de Juego”, lo cual, no es un punto controvertido, adicionalmente se desprende de autos que las referidas funciones fueron el fundamento fáctico del acto impugnado, funciones que la recurrente no negó haber pues tal como señaló “la fiscalización a los casinos, [la] hacía de manera esporádica” resultando dicha actividad de un alto grado de confidencialidad, por cuanto la misma se encargaba de i) Participar en los operativos de cierre de establecimientos ii) Verificar solicitudes requeridas por las licenciatarias para que se autorice a incorporar y desincorporar maquinas, direcciones y teléfonos iii) Utilizar los memos, expedientes y cualquier otro documento en cual le sirva para completar y cumplir con el objetivo iv) Inspeccionar y fiscalizar a las diferentes licenciatarias v) Controlar y verificar que las licenciatarias cumplan con los documentos requeridos en el momento que se aplica la inspección o la visita vi) Con la providencia, actas de Requerimiento, Recepción, Inspección y boleta de Notificación puedo verificaba y solicitaba cada una de los requerimientos que iba a solicitar vii) observaba todas las condiciones físicas del casino con la finalidad de comprobar que están cumpliendo con lo requerido en la Ley, lo que hace a esta Corte concluir que la querellante desempeñaba un cargo de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, podía ser removida del mismo a discreción del Organismo querellado, como ocurrió en este caso, lo que hace el actuar de la Administración ajustado a derecho. Así se declara.
Asimismo y en consonancia con lo anterior, resulta menester traer a colación el contenido del artículo 33 de las “Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados o Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles” aprobadas mediante Resolución N° DE-98-29-02 de fecha 01 de octubre de 1998, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 33. Los funcionarios o funcionarias de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, gozaran de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por los motivos contemplados en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en las presentes normas.
No están sujetos a las disposiciones del presente artículo los funcionarios o funcionarias que ocupen los cargos de Presidente, Inspector Nacional, Inspector Nacional Adjunto, Director de Administración, Consultor Jurídico, Secretario Ejecutivo, Coordinadores y Fiscales de Sala de Juego”.
Aunado a lo anterior, de una exhaustiva revisión del expediente se observa que riela al folio 5 del expediente administrativo planilla de “PUNTO DE CUENTA” mediante el cual se sometió a consideración del Presidencia de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, el ingreso de la ciudadana Yaritza Del Valle Sánchez, en el cargo de “Fiscal de Salas de Juego” adscrita a la Comisión Nacional de Casinos, Grado 99, cargo de Libre nombramiento y remoción en virtud de ser catalogado como de alto grado de confidencialidad en virtud de las funciones que realizan dentro de la estructura orgánica de la mencionada comisión.
Siendo ello así, no es posible considerar que la recurrente haya ingresado como funcionario de carrera, dado que –según sus propios alegatos- se desprende que desde su ingreso a la referida comisión se ejerció un cargo de libre nombramiento y remoción de tal manera que no gozaba del derecho a la estabilidad que detentan los funcionarios públicos de carrera y por tanto podía la Administración, removerla razón por la cual deben de desecharse los alegatos referidos a la falta de causa o motivo, del objeto y contenido y la violación al principio de la estabilidad administrativa. Y así se declara.
.- De la falta de base legal del acto impugnado
Denunció la actora “que el acto impugnado es nulo de nulidad absoluta por cuanto viola los artículos 9 y 18 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque no contiene los presupuestos legales que debieron servirle de base para tomar la decisión, por tal motivo el acto es inmotivado, ya que el mismo no hace referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto, no contiene expresión sucinta de los hechos y adolece de base legal”.
Por su parte el Juzgador de Instancia señaló que “que en el acto de remoción y retiro la Administración indicó las razones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento al acto, como es el hecho de haber considerado a la querellante como funcionaria de libre nombramiento y remoción por ejercer un cargo de confianza, todo a tenor de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, observándose entonces que el vicio de inmotivación alegado no está presente”.
Ahora bien, en cuanto a la ausencia de base legal alegada por la parte actora, es menester identificar que la “base legal” de un acto administrativo está constituida por los presupuestos y fundamentos de derecho del acto, vale decir, la norma legal en que se apoya la decisión [Vid. Sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativos del 25 de junio de 1993 y 20 de octubre de 2003].
Por ende, la ausencia de base legal puede ocurrir cuando un órgano que emite el acto interpreta erradamente determinada norma jurídica, es decir, la aplica mal o cuando simplemente no existe ninguna norma que lo faculte para actuar [Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 26 de mayo de 1983 y Sentencia 2008-2270 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 5 de diciembre de 2008, caso: Radio Difusora Venezuela C.A. (Radio Venezuela 790 A.M.) Vs. Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL)].
Los actos administrativos de efectos particulares como requisitos de forma deben contener en su mismo texto cual es la base legal aplicable en criterio de la Administración; sin embargo, a pesar de haberse cumplido con ese requisito, puede suceder que el acto carezca de base legal, en razón de que las normas invocadas por la Administración no atribuyen la competencia alegada y en consecuencia el acto carece de base legal y es anulable [Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la hoy extinta Corte Suprema de Justicia del 17 de marzo de 1990].
Así, se ha establecido reiteradamente que la misma puede ocurrir cuando un órgano que emite el acto interpreta erradamente determinada norma jurídica, es decir, la aplica mal o cuando simplemente no existe ninguna norma que lo faculte para actuar. Los actos administrativos de efectos particulares como requisitos de forma deben contener en su mismo texto cual es la base legal aplicable en criterio de la Administración; sin embargo, a pesar de haberse cumplido con ese requisito, puede suceder que el acto carezca de base legal, en razón de que las normas invocadas por la Administración no atribuyen la competencia alegada y en consecuencia el acto carece de base legal y es anulable.
En consecuencia, debe concluir esta Corte que se habla de ausencia de base legal cuando un acto emanado de la Administración, no es capaz de sostenerse en un instrumento normativo determinado, careciendo de ese modo de la sustentación jurídica necesaria que le sirve de fundamento.
En ese sentido, debe esta Órgano Jurisdiccional señalar que de la transcripción del acto administrativo impugnado realizada ut supra el cual riela inserto al folio 67 del expediente judicial se denota que el motivo y el fundamento jurídico que dieron cabida a la remoción y retiro de la ciudadana Yaritza del Valle Sánchez del cargo de “Fiscal De Salas De Juego” eran los artículos 5, 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículos 7 y 8 del Reglamento Interno de la Ley Para el Control de los Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, artículos 13 de la Ley para el Control de los Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, así como, los artículos 2 Parágrafo Único, 4, 13 y 33 de las Normas Especiales de Personal que rigen las actividades que rigen la materia, “toda vez que las funciones que realiza requieren un alto grado de confidencialidad en la Inspectoría Nacional, tales como las que les son consustanciales a dicho cargo entre otras: Planifica, organiza, coordina, supervisa y ejecuta las actividades de Inspección y Fiscalización de la Dirección a la que esta [sic] adscrita, las cuales encuadran dentro de los parámetros previstos en el artículo 21 y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” -funciones que tal como se determinó anteriormente eran realizadas por la recurrente- por lo que erradamente puede la representación judicial de la recurrente alegar la falta de base legal del acto administrativo impugnado. Así se decide.
.- Desaplicación del artículo 33 de las “Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados o Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles
En este punto, es necesario indicar que este argumento no fue reproducido en primera instancia, no obstante lo anterior siendo que a la apelante se encuentra posibilitada de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos, éste Órgano Jurisdiccional pasa a analizar la situación cuestionada en los siguientes términos:
La representación judicial de la ciudadana del Yaritza Del Valle Sánchez, solicitó se aplicara el control difuso previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia se desaplique por inconstitucional el párrafo único del artículo 33 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados y Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, que excluyen a los fiscales de Salas de Juego, de la aplicación de la estabilidad administrativa así como todas aquellas normas que declaren de confianza el cargo de fiscal de salas de juego.
Aunado a lo expuesto, respecto de la pretendida desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 33 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados y Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se observa que ello constituye un mecanismo de salvaguarda de las disposiciones constitucionales frente a las normas jurídicas que puedan ir en contravención a éstas, caso en el cual el Constituyente previó un sistema de justicia constitucional, según el cual todos los jueces de la República tienen la facultad -aún de oficio- de declarar la inaplicabilidad de un precepto legal a un caso en concreto cuando considere que es contrario a la Constitución.
El apoderado judicial de la parte accionante, requiere sea desaplicado por control difuso de la Constitucionalidad de las leyes el artículo 33 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados de la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por considerarlo colisivo del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es menester hacer referencia al contenido del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.
En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.
Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella”.
En este sentido, resulta importante acotar la descripción que el Máximo Tribunal Constitucional de la República, hizo en torno al artículo en referencia respecto al control difuso y control desconcentrado de la Constitución, la cual puso de manifiesto en sentencia Nº 833 del 25 de mayo de 2001, caso: Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, y que describe lo siguiente:
“Debe esta Sala, con miras a unificar la interpretación sobre el artículo 334 de la vigente Constitución, y con carácter vinculante, señalar en qué consiste el control difuso, y en qué consiste el control concentrado de la Constitución.
El artículo 334 de la Constitución, reza: [...]
Consecuencia de dicha norma es que corresponde a todos los jueces (incluso los de la jurisdicción alternativa) asegurar la integridad de la Constitución, lo cual adelantan mediante el llamado control difuso.
Dicho control se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal), que es incompatible con la Constitución. Caso en que el juez del proceso, actuando a instancia de parte o de oficio, la desaplica (la suspende) para el caso concreto que está conociendo, dejando sin efecto la norma en dicha causa (y sólo en relación a ella), haciendo prevalecer la norma constitucional que la contraría.
Por lo tanto, el juez que ejerce el control difuso, no anula la norma inconstitucional, haciendo una declaratoria de carácter general o particular en ese sentido, sino que se limita a desaplicarla en el caso concreto en el que consideró que los artículos de la ley invocada, o hasta la propia ley, coliden con la Constitución [...].
No debe confundirse el control difuso, destinado a desaplicar normas jurídicas, con el poder que tiene cualquier juez como garante de la integridad de la Constitución, de anular los actos procesales que atenten contra ella o sus principios, ya que en estos casos, el juzgador cumple con la obligación de aplicar la ley, cuya base es la Constitución.
Distinta es la situación del juez que desaplica una norma porque ella colide con la Constitución, caso en que la confrontación entre ambos dispositivos (el constitucional y el legal) debe ser clara y precisa.
Esto último, conlleva a la pregunta ¿si en ejercicio del control difuso un juez puede interpretar los principios constitucionales, y en base a ellos, suspender la aplicación de una norma?
Fuera de la Sala Constitucional, debido a las facultades que le otorga el artículo 335 de la Constitución vigente, con su carácter de máximo y última intérprete de la Constitución y unificador de su interpretación y aplicación, no pueden los jueces desaplicar o inaplicar normas, fundándose en principios constitucionales o interpretaciones motu propio que de ellas hagan, ya que el artículo 334 comentado no expresa que según los principios constitucionales, se adelante tal control difuso. Esta es función de los jueces que ejercen el control concentrado, con una modalidad para el derecho venezolano, cual es que sólo la interpretación constitucional que jurisdiccionalmente haga esta Sala, es vinculante para cualquier juez, así esté autorizado para realizar control concentrado”.
Así, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno traer a colación lo dispuesto en el artículo 33 de las “Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados de la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles” cuya desaplicación se solicita, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 33. Los funcionarios o funcionarias de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por los motivos contemplados en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en las presentes normas.

No están sujetos a las disposiciones del presente artículo los funcionarios o funcionarias que ocupen los cargos de Presidente, Inspector Nacional, Inspector Nacional Adjunto, Director de Administración, Consultor Jurídico, Secretario Ejecutivo, Coordinadores y Fiscales de Salas de Juego”.
Ahora bien, tal y como se afirmó anteriormente el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, señalando de manera expresa que se exceptúan, entre otros, los de libre nombramiento y remoción, siendo que en el artículo 33 de las “Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados de la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles” se prevé el régimen de carrera administrativa de los funcionarios adscritos a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, los cuales gozan del derecho a la estabilidad en sus cargos, exceptuando aquellos que desempeñen los cargos expresamente previstos en la norma analizada, por ser considerados como de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, tales como el cargo de Fiscal de Salas de Juego, estableciéndose de esta manera en forma expresa una excepción a la regla general de la carrera administrativa, lo cual se encuentra en perfecta sintonía con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 146, la cual excluye del régimen de la carrera administrativa -entre otras categorías- los cargos del libre nombramiento y remoción, razón por la cual esta Corte desecha la denuncia de inconstitucionalidad planteada por la parte apelante por infundada. Así se decide.
.- La impugnación del Registro de Información de Cargos
Alegó la representación judicial de la ciudadana Yaritza del Valle Sánchez, que si bien era cierto que existía el registro de información de cargos también lo era el hecho que el mismo resultaba ilegal y por ende carecía de valor procesal, impugnando a todo evento el Registro de Información del Cargo, que reposa a los folios sesenta y cinco (65) al setenta y dos (72) del expediente administrativo en virtud que el mismo no se encuentra certificado, solamente existe un sello húmedo que por si mismo está revestido de ilegalidad, y en consecuencia, viola el principio de legalidad, aunado al hecho que el expediente administrativo estaba certificado por un funcionario incompetente.
Por su parte, la representación judicial de la Procuraduría General de la República señaló en su escrito de fundamentación a la apelación que de conformidad con el artículo 429 de “mal pueden pretender los apoderados judiciales de la querellante, desconocer en esta instancia el Registro de Información de Cargos de la ciudadana Yaritza del Valle Sánchez; alegando que dicha certificación no cumple con los extremos legales y jurisprudenciales, toda vez que de la normativa citada se evidencia que la parte actora disponía de un lapso de cinco (5) días siguientes al vencimiento del lapso de promoción de pruebas, toda vez que el Registro de Información de Cargos contenido en el expediente administrativo de la querellante, fue consignado antes del inicio del lapso de promoción de pruebas, tal como se evidencia de las actas que conforman el expediente judicial”, por lo que resultaba extemporánea dicha impugnación, y así solicitó fuera declarado.
Visto lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima pertinente citar la sentencia Nº 01257 de fecha 12 de julio de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: sociedad mercantil ECHO CHEMICAL 2000, C.A.), el cual analiza el documento administrativo, en los términos siguientes:
“Del fallo parcialmente transcrito [sentencia No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia], se desprende con meridiana claridad que las copias certificadas del expediente administrativo remitidas por el ente público que corresponda, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario.
[…omissis…]
Por lo tanto, esta Sala considera prudente precisar que el valor probatorio de las copias certificadas del expediente administrativo como instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, se refiere a la autenticidad que emana de la certificación efectuada por el funcionario público, de que los antecedentes administrativos remitidos al Tribunal son una copia fiel y exacta de su original, es decir, que ese conjunto ordenado de actas son el cúmulo de actuaciones previas dirigidas a formar la voluntad de la Administración, que el particular recurrente pretende que sea revisada en la jurisdicción contencioso -administrativa.
Las afirmaciones expuestas traen como consecuencia que la impugnación del expediente administrativo como un todo o alguna de las actas que lo conforman, debe referirse a la falta de adecuación entre las copias certificadas del expediente administrativo que constan en autos y las actuaciones que conformaron ese expediente administrativo, bien porque algún acta haya sido mutilada, sustraída, no conste en el expediente remitido o por cualquier otro motivo, para lo cual la parte impugnante deberá producir la prueba en contrario que demuestre la veracidad de sus alegaciones, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil”. [Destacado del presente fallo].
En atención a lo expuesto, cuando el impugnante proceda a objetar determinada acta del expediente o el expediente administrativo como un todo deberá producir la prueba en contrario que demuestre la veracidad de sus alegaciones, siendo que dicho medio de impugnación dependerá de la naturaleza de la prueba instrumental que se pretenda desconocer, toda vez que el medio de ataque deberá ser, según el caso, el propicio para enervar el valor probatorio del instrumento que se discute. Dentro de este contexto, por ejemplo, si se pretende impugnar un documento público inserto en el expediente administrativo, la vía de impugnación será, lógicamente, la tacha de ese instrumento.
Igualmente se debe destacar que en cuanto a la autenticidad que emana de la certificación efectuada por el funcionario público del expediente administrativo, dicho expediente, trata de un documento público administrativo en virtud de la naturaleza del órgano del cual emana, y que goza de una presunción de autenticidad y veracidad que puede ser desvirtuada, salvo prueba en contrario, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Aplicando lo anterior al caso de marras, se evidencia que la parte recurrente se limitó a señalar en la audiencia preliminar celebrada en primera instancia que la firma que aparecía en el registro de información de cargos no era suya, procediendo posteriormente a renunciar a la apertura del lapso probatorio tal como se evidencia del folio 114 del expediente judicial, razón por la cual mal podría solicitar ante esta instancia la impugnación de dicho Registro de Información de Cargos.
Igualmente, es menester indicar que en el lapso de oposición a las pruebas promovidas iniciado ante esta Alzada en fecha 26 de febrero de 2009 -Vid. folio 213- hasta el 3 de marzo de 2009, fecha en la cual venció dicho lapso -vid folio 214- la representación judicial de la parte recurrente, no consignó medio de prueba alguno destinado a atacar el registro de información de cargos impugnado, bien fuera al solicitar la tacha de dicho instrumento o solicitando el desconocimiento de la firma que aparece en el mismo o en fin producir alguna prueba en contrario que demostrara la veracidad de sus alegaciones, -situación esta que igualmente era aplicable a la impugnación del expediente administrativo- razón por la cual debe desecharse el alegato esgrimido por la representación judicial de la ciudadana Yaritza Del Valle Sánchez, en cuanto a la impugnación del Registro de Información de Cargos consignado en primera Instancia por la Representación Judicial de la Procuraduría General de la República.
Aunado a lo anterior, se debe recalcar que visto que el artículo 33 de las “Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados de la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles” exceptúa expresamente del derecho a la estabilidad a los “Fiscales de Salas de Juego”, por ser considerados como de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, y visto que la ciudadana Yaritza Del Valle Sánchez, detentaba el cago de Fiscal de Sala de Juego resulta evidente que el cargo ejercido por dicha ciudadana resultaba a todas luces de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
En virtud de los precedentes razonamientos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 y 28 de octubre y 6 de noviembre de 2008, por los abogados Juan Pérez Aparicio y Maritza Alvarado Mendoza, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Yaritza Del Valle Sánchez, contra la decisión de fecha 20 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 9 de enero de 2008, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 21 y 28 de octubre y 6 de noviembre de 2008, respectivamente, por los abogados Juan Pérez Aparicio y Maritza Alvarado Mendoza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 18.283 y 23.282, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Yaritza Del Valle Sánchez, titular de la cédula de identidad Número 15.074.184, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 9 de enero de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado en contra de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES;
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación incoado.
3.- CONFIRMA el fallo objeto de apelación.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los trece (13) días del mes de julio de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
Exp. Nº AP42-R-2008-001831
Asv/t
En fecha ________________( ) de ________________de dos mil diez (2010), siendo ______________(___), se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°_________________.
La Secretaria.