JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-N-2004-001646
En fecha 16 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Número 0629-04, de fecha 24 de mayo de 2004, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano HENRY DEL VALLE CORNIELES ROMANACE, titular de la cédula de identidad número 5.522.845, asistido por el abogado Nelson Cornieles Romance, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 36.066, contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUACCIÓN (IPASME).
Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el precitado Juzgado Superior en fecha 20 de abril de 2004, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 del entonces Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Actualmente artículo 72 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República).
En fecha 3 de febrero de 2005, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto dictado en la misma fecha, se designó ponente a la ciudadana MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar los argumentos de hecho y de derecho sobre los cuales fundamentaría el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Por auto de fecha 15 de marzo de 2005, se corrigió el auto dictado por esta Corte de fecha 3 de febrero de 2005, a tenor de lo dispuesto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil. De igual manera, se ordenó pasar el expediente judicial a la jueza ponente, a los fines de que esta Corte se pronuncie sobre la consulta de Ley.
En fecha 15 de marzo de 2005, el apoderado judicial de la parte recurrente, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 21 de febrero de 2006, la representación judicial de la parte actora, presentó diligencia solicitando el abocamiento de la presente causa.
Por auto de fecha 27 de abril de 2006, esta Corte dejó constancia de que en fecha “(…) diecinueve (19) de octubre de dos mil cinco (2005), fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta, Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez, esta Corte se [abocó] al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, (…) se [designó] ponente a la ciudadana Jueza ANA CECILIA ZULUETA RODRIGUEZ, a quien se [le ordenó] pasar el presente expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
En fecha 28 de abril de 2006, se pasó el expediente judicial a la Jueza ponente.
En fecha 29 de marzo de 2007, la representación judicial de la parte actora, presentó escrito solicitando a esta Corte el abocamiento de la presente causa.
Por auto de fecha 11 de junio de 2007, esta Corte dejó constancia de que en fecha “(…) seis (06) de noviembre de dos mil seis (2006), fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez; este Órgano Jurisdiccional se [abocó] al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra”, se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a quien se le ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
Por auto de fecha 18 de junio de 2007, se pasó el expediente judicial al Juez ponente.
En fecha 31 de octubre de 2007, la representación judicial de la parte actora, presentó diligencia solicitando a esta Corte, dicte la decisión correspondiente.
El 12 de junio y 1º de abril de 2008, la representación judicial de la parte actora, presentó escrito solicitando a esta Corte, dicte la decisión correspondiente.
Por auto de fecha 7 de octubre de 2009, esta Corte dictó decisión solicitando “(…) al INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME), para que dentro del lapso de cinco (5) días siguientes a la constancia en autos de su notificación, remita el expediente administrativo instruido al ciudadano recurrente, o bien la información también indicada, con la advertencia que una vez transcurrido dicho lapso, esta Corte procederá a dictar sentencia con los documentos que consten en autos” (Negrillas y subrayado del original).
Por auto de fecha 23 de febrero de 2010, se ordenó notificar a las parte de la decisión dictada por esta Corte de fecha 7 de octubre de 2009. Se libraron las notificaciones a la ciudadana Procuradora General de la República, al Presidente del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular Para la Educación (IPASME), y al ciudadano Henry del Valle Cornieles Romance.
En fecha 16 de marzo de 2010, el Alguacil de esta Instancia Jurisdiccional dejó constancia que en fecha 12 de marzo de 2010, notificó al ciudadano Henry del Valle Cornieles Romance, y al Presidente del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular Para la Educación (IPASME), de la decisión dictada por esta Corte de fecha 7 de octubre de 2009.
En fecha 16 de marzo de 2010, el Alguacil de esta Instancia Jurisdiccional dejó constancia que en fecha 12 de abril de 2010, notificó al Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República.
Por auto de fecha 10 de mayo de 2010, se ordenó pasar el expediente judicial al Juez ponente, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 14 de mayo de 2010, se pasó el expediente judicial al juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 3 de octubre de 2003, el ciudadano Henry del Valle Cornieles Romance, asistido de abogado, presentó recurso contencioso administrativo funcionarial, ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, argumentando las siguientes razones de hecho y de derecho:
Alegó que “[en] el IPASME, Unidad Médico Odontológica trabajó el Sr. LUIS MACHILLANDA, desempeñando el cargo de TÉCNICO RADIÓLOGO II, cargo vacante (…) ese mismo día [ocupó] dicho cargo con el cargo de suplente en el horario de 7:00 AM a 1:00 PM. (…) Los Doctores ANDRES LIVINOV Y ROSA CASTILLO, Directos administrativo y médico, respectivamente, mediante oficio S/N de fecha 6 de noviembre de 2002, se dirigen a LA COMISIÓN RESTRUCTURADORA, (…) solicitando [su] ingreso y nombramiento por [haberse] desempeñado idóneamente e [sus] funciones (…)” [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original).
Sustentó que “[mediante] oficio Nº OP-311501, de fecha 3 de julio de 2003, (…) el ciudadano Prof. Víctor Oscar Sosa, Director Administrativo del IPASME Unidad Caracas, [le] informa que [quedó] suspendido del cargo que venía ocupando desde el 1º de marzo de 2001, y erróneamente o por conveniencias señala que cobraba ‘honorarios profesionales’, cuando lo cierto es que cobraba por medio de recibos en los cuales no se hace referencia a ‘honorarios profesionales’, sino que cobraba la mitad de [su] sueldo como profesional de radiología, lo cual [probará] en su oportunidad legal. Al pedirle explicaciones al Prof. Sosa, acerca de [su] despido [le] informa que le ordenaron telefónicamente el Director Asistencial Dr. José Antonio Ruiz y el Director Médico Dr. Carlos Ramírez que ‘[le] cortara la cabeza’, a pesar de [su] buen desempeño y cumpliendo con el cronograma del personal técnicos y auxiliares de Radiología” [Corchetes de esta Corte].
Denunció la “DIFERENCIA DE SALARIO CORRESPONDIENTE AL PERÍODO DEL 1º DE MARZO AL 1º DE JUNIO DE 2.001: El sueldo correspondiente al cargo de Técnico Radiológico II, es de TRESCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (340.000,00 BS.) mensuales aproximadamente, el equivalente a UN MILLON VEINTE MIL (1.020.000,00) BOLÍVARES TRIMESTRALMETE (sic), a pesar de cumplir la jornada completa [aceptó esa] condición porque los representantes del patrono [le] aseguraron que ocuparía el cargo una vez superado el período de pruebas y se [le] reconocería la diferencia de salario y demás beneficios laborales que en igualdad de condiciones reciben [sus] colegas” [Corchetes de esta Corte].
Expresó que “[desde] la fecha de [su] ingreso a la institución, el 1º de Marzo de 2001, hasta el 1º de junio de 2001 se [le] otorgó el primer reposo radiológico DE 15 DÍAS CONTINUOS para eliminar las radiaciones ionizantes absorbidas por [su] cuerpo, llamado eufemísticamente por los representantes del patrono ‘corte administrativo’ para burlas los efectos de la ley el patrono estaba en la obligación legal y moral de [cancelarle] como contraprestación por [sus] servicios el salario de UN MILLON VEINTE MIL BOLÍVARES (1.020.000,00 Bs.), pero se [le] canceló QUINIENTOS DIEZ MIL BOLÍVARES (510.000,00 Bs.), es decir el 50% del salario, por lo tanto el patrono [le] adeuda la suma de QUINIENTOS DIEZ MIL BOLÍVARES (510.000,00 Bs.), por concepto de DIFERENCIA DE SALARIO, correspondiente al período comprendido entre 1º de marzo al 1º de junio de 2001” [Corchetes de esta Corte].
Que se le cancele “DIFERENCIA DE SALARIO CORRESPONDIENTE AL PERÍODO 16 DE JUNIO AL 16 DE SEPTIEMBRE DE 2001. Por las mismas razones y explicaciones expuestas en el particular 1º, el Patrono [le] adeuda QUINIENTOS DIEZ MIL BOLÍVARES (510.000,00 Bs.), por concepto de DIFERENCIA DE SALARIO, correspondiente a este período y [recibió] 15 DÍAS CONTÍNUOS DE REPOSO RADIOLÓGICO” [Corchetes de esta Corte].
Que se le pague la “DIFERENCIA DE SALARIO CORRESPONDIENTE AL PERÍODO 1º DE OCTUBRE DE 2001 AL 1º DE FEBRERO DE 2002. Durante [ese] período [cobró] el 50% del salario, esto es 510.000,00 Bolívares, y siendo que la contraprestación es de 1.020.000,00 Bolívares, el Patrono [le] adeuda QUINIENTOS DIEZ MIL BOLÍVARES (510.000,00 Bs.), por concepto de DIFERENCIA DE SALARIO, correspondiente a este período y [recibió] 15 DIAS CONTÍNUOS DE REPOSO RADIOLÓGICO” [Corchetes de esta Corte].
Aunado a lo anterior, exigió el pago de los siguientes conceptos:
“4.- DIFERENCIA DE SALARIO CORRESPONDIENTE AL PERÍODO 15 DE FEBRERO AL 15 DE MAYO DE 2002. Por las mismas razones expuestas en los particulares anteriores, el Patrono [le] adeuda QUINIENTOS DIEZ MIL BOLÍVARES (510.000,00 Bs.), por concepto de DIFERENCIA DE SALARIO, correspondiente a este período y [recibió] 15 DIAS CONTINUOS DE REPOSO RADIOLÓGICO.
5.- DIFERENCIA DE SALARIO CORRESPONDIENTE AL PERÍODO 1º de junio AL 1º DE AGOSTO DE 2002. Cumplido el REPOSO RADIOLÓGICO, el 1º de junio de 2002, [se] reincorporó al trabajo, y por las mismas razones expuestas, el Patrono [le] adeuda QUINIENTOS DIEZ MIL BOLÍVARES (510.000,00 Bs.), por concepto de DIFERENCIA DE SALARIO, correspondiente a este período y [recibió] nuevo REPOSO RADIOLÓGICO.
6.- DIFERENCIA DE SALARIO CORRESPONDIENTE AL PERÍODO 16 AGOSTO AL 16 DE OCTUBRE DE 2002. Por lo expuesto con anterioridad, el Patrono [le] adeuda 510.000,00 Bolívares, porque sólo el 50% del salario para dicho período” [Corchetes de esta Corte].
7.- DIFERENCIA DE SALARIO CORRESPONDIENTE AL PERÍODO 17 DE OCTUBRE DE 2002 AL 17 DE OCTUBRE DE 2002. EL Patrono sólo [le] canceló el 50% de 1.020.000,00 bolívares que es el salario trimestral correspondiente al cargo de Técnico Radiólogo que desempeñaba SIN CONTRATO, por tanto [le] deben 510.000,00 Bolívares.
8.- DIFERENCIA DE SALARIO CORRESPONDIENTE AL PERÍODO 18 DE ENERO AL 18 DE ABRIL DE 2003. EL Patrono solo [le] canceló el 50% de 1.020.000,00 bolívares que es el salario trimestral correspondiente al cargo de Técnico Radiólogo que desempeñaba SIN CONTRATO, por tanto [le] deben 510.000,00 Bolívares.
9.- DIFERENCIA DE SALARIO CORRESPONDIENTE DEL 19 DE ABRIL AL 19 DE JUNIO DE 2003. Por dos (2) meses de trabajo [debió] cobrar 680.000,00 Bolívares, por ser salario mensual que corresponde al cargo 340.000,00 Bolívares; pero el Patrono sólo [le] canceló por dos (2) meses de trabajo 340.000,00 Bolívares, por tanto [le deben] 340.000,00.
10.- DIFERENCIA DE SALARIO CORRESPONDIENTE DEL 20 DE JUNIO AL 4 DE JULIO DE 2003. [Trabajó] 15 días consecutivos y el Patrono no canceló [su] sueldo. Siendo que mensual debe [pagarle] 340.000,00 Bolívares; por 15 días trabajando [le] adeudan el 50%, es decir, 170.000,00 bolívares.
POR DIFERENCIA DE SALARIO, [reclama] el pago de CUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL BOLÍVARES (4.590.000,00), que representa la sumatoria de las deudas explanadas en los particulares 1 al 10
REPOSOS RADIOLÓGICOS
De conformidad con las explicaciones del particular Nº6, el patrono [le] adeuda TRES (3) MESES DE REPOSO RADIOLÓGICO, que representan 45 días de reposo remunerado, que [formalmente demanda] en este acto” [Corchetes de esta Corte].
Manifestó que “[cumpliendo] con [sus] obligaciones inherentes al cargo, en fecha 3 de septiembre de 2002, el Patrono mediante oficio AUT. 234, [le] informa ante [su] ‘INMINENTE NORMBRAMIENTO FORMAL PARA OCUPAR EL CARGO DE MANERA FIJA Y PERMANENTE’, que [debe] cumplir labores consecutivas por 89 días continuos, hasta el día 17-11-02, y no [recibió] RESPOSO RADIOLÓGICO, luego estando trabajando [recibió] oficio Nº 295, donde se le ordena trabajar por espacio de 44 DIAS CONSECUTIVOS, desde el 18-11-02 al 31-12-02 (sic), sin gozar de REPOSO RADIOLÓGICO (…) el 4 de julio de 2003, fecha en la cual recibió el Oficio OP-311501-NO, donde señala que ‘QUEDABA SUSPENDIDO DE LA SUPLENCIA QUE VENÍA REALIZANDO’ y para aparentar que era contratado [le] dicen que cobraba ‘POR CONCEPTO DE HONORARIOS PROFESIONALES” [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) el subsidio alimentario es una subvención acordada por el estado a los trabajadores cuando trabajan para un patrono que emplee a mas de 50 trabajadores. En el IPASME, según el contrato colectivo, son más de 4.000 los trabajadores, y [el es] uno de ellos, a quien no se le otorgó este subsidio a pesar de cumplir su jornada completa durante: (sic) 1.- DESDE EL 1º DE MARZO (fecha de [su] ingreso a la institución) AL 31 DE DICIEMBRE DE 2001, son DIEZ (10) MESES de jornada cumplida sin que el Patrono [le] acredite el subsidio alimentario de Cesta Ticket, durante el año 2001. 2.- DESDE EL 1º DE ENERO AL 31 DE DICIEMBRE DE 2002, son DOCE (12) MESES de Cesta Ticket de crédito contra patrono. 3.- DESDE EL 1º DE ENERO AL 1º DE JULIO DE 2003, son SIETE (7) MESES de Cesta Ticket de crédito contra el Patrono. En consecuencia, debido a la falta de entrega del subsidio alimentario durante 29 MESES que [lleva] trabajando para el IPASME, éste debe [entregarle] 29 TALONARIOS DE CESTA TICKET” [Corchetes de esta Corte].
Indicó que “[en] todas partes del Mundo, a los Técnicos Radiológicos se les suministra leche para proteger su sistema inmunológico y su salud en general de las radiaciones. En el lapso comprendido desde el 1º de Marzo de 2001 al 30 de Noviembre de 2002, el Patrono [le] suministró 2 kilos de leche mensual, equivale a 16 litros de leche al mes, pero resulta que la clausula 39 de la Convención Colectiva obliga al Patrono a [suministrarle] un (1) litro de leche diario y [dotarlos] de un (1) dosímetro para medir las radiaciones que acumulan los cuerpos de los técnicos radiólogos, y el Patrono a esto nunca prestó atención o no le importa la salud del trabajador” [Corchetes de esta Corte].
Arguyó que la Administración le adeuda por todo el tiempo trabajado en el Instituto de Previsión y Asistencia Social Para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), la cantidad de “(…) 715 litros que dividido por 8 litros que contiene una bolsa de 1 kilo, nos da 89 bolsa de leche que debe [entregarle] el Patrono. Igualmente [solicitó] al Patrono que al momento de [su] reingreso sea dotado de un DOSIMETRO para medir la cantidad de radiaciones que durante [su] trabajo pueda absolver (sic) [su] cuerpo para [enviarlo] de reposo radiológico” [Corchetes de esta Corte].
Denunció que la Administración le adeuda Seis (6) meses de salario por concepto de bono de fin de año, “[por] llevar trabajando (…) más de 2 años (…) el salario del Técnico radiólogo en el IPASME es de 340.000,00 Bolívares, el patrono [le] adeuda 340.000 X 6= 2.040.000,00 Bolívares” [Corchetes de esta Corte].
Que con base a los artículos 67 y 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, se considera un funcionario público de carrera, por cuanto “(…) al operar las prorrogas sucesivas de la relación de trabajo, Oficios 234, 295 y 3 emanados del patrono, se [le] debe considerar un TRABAJADOR A TIEMPO INDETERMINADO, así como por el cumplimiento bajo dependencia y subordinación de una gestión pública (…) por espacio de 29 meses sin la formalidad del nombramiento (…)” (Mayúsculas del original) [Corchete de esta Corte].
Finalmente solicitó que:
“1.-Se otorgue el nombramiento formal y [se] incorpore de inmediato a [su] cargo de TECNICO RADIÓLOGO II, CÓDIGO NÓMINA 1096, en la Unidad médico Odontológica Caracas, que venía ocupando como suplente desde el 1º de Marzo de 2001.
2.- Al reenganche y pago de salarios caídos dejados de percibir desde el 4 de julio de 2003 hasta [su] real y efectiva reincorporación al cargo.
3.- A [pagarle] la cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL BOLÍVARES (4.590.000,00), por concepto de DIFERENCIA DE SALARIO, conforme a las pretensiones pecuniaria del Capítulo II.
4.- A que el IPASME [le] entregue 29 talonarios de Cesta ticket, por haber trabajado durante 29 meses.
5.- A que [le] entregue, cláusulas 39 (sic) del Contrato Colectivo, 89 Bolsas de Leche de un (1) Kilo de peso, dejadas de percibir desde Noviembre de 2001.
6.- A [dotarlo] de un DOSÍMETRO RADIOLÓGICO tan pronto [le] reintegre a [su] cargo.
7.- A que [le] pague DON MILLONES CUARENTA MIL BOLÍVARES (2.040.000,00), por concepto de BONO DE FIN DE AÑO desde el 2001 al 2002.
8.- A que [se le] conceda 45 días de RESPOSO RADIOLÓGICO remunerado” [Corchetes de esta Corte].
II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA
En fecha 20 de abril de 2004, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión en la presente causa, declarando parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
“Corresponde a [ese] Tribunal, analizar en primer lugar las condiciones bajo los cuales, el ahora accionante prestaba sus servicios para el IPASME, pero a su vez, determinar la naturaleza jurídica de las mismas. Es así como se observa que el ahora actor manifiesta que laboró por más de un año, amen que existía una comunicación dirigida a la Comisión Reestructuradora del ente querellado, solicitando el ingreso del querellante, y que por considerar que se trata de un trabajador a tiempo indeterminado que cumplía sus funciones bajo dependencia y subordinación de una gestión pública, que en consecuencia se trata de un funcionario público” [Corchete de esta Corte].
En ese sentido, no puede obviar el Tribunal, que aún cuando la administración no acompañó el expediente administrativo ni personal del querellante, el propio querellante manifiesta que laboró en un cargo ‘vacante’ en condición de suplente, y así lo demuestra los documentos que aportara en su oportunidad a la querella incoada, tal como se desprende entre otros documentos, de la autorización de suplencia (…).
Reconocida la condición de suplente por parte del querellante, [ese] Tribunal debe indicar que tal condición tiene que considerarse como aquella que permite ocupar un determinado cargo, mientras dure la ausencia del titular, sin que tal condición pudiera acreditar como un derecho a ejercer el cargo con carácter de titular o el derecho al ingreso al cargo en condición de funcionario de carrera.
…omissis…
En tal sentido, a raíz de la promulgación de la vigente Constitución, no basta el nombramiento para el ingreso a la carrera administrativa, sino que resulta necesario que se haya verificado el respectivo concurso, situación ésta que no consta en autos, además que no existe tan siquiera nombramiento formal, razón por la cual, y conforme lo anterior citado, debe rechazarse la petición del actor en cuanto al reconocimiento o nombramiento como Técnico Radiólogo II, pues tal situación correspondería a reconocer una condición de funcionario de carrera la cual no goza ni ha detentado el actor, y así se decide.
En cuanto se refiere al alegato que había superado con creses el período de prueba, [ese] Tribunal debe indicar que dicho período de prueba debe entenderse como la condición en que se encuentra una persona que ha sido seleccionada por concurso para ocupar un cargo, sin que pueda inferirse que el mismo empieza desde que comienza a prestar servicios a la administración. En el caso de autos, toda vez que el actor no había sido seleccionado para ocupar el cargo, sino que existía una solicitud de ingreso, y que el mismo no había sido seleccionado mediante concurso, no puede considerarse que el mismo no había sido seleccionado mediante concurso, no puede considerarse que el mismo se encontraba en período de prueba, razón por la cual, debe [ese] Tribunal negar la pretensión del actor, en cuanto al nombramiento formal y reincorporación a un cargo de Técnico Radiólogo, pues tal reincorporación solo podría ser acotado a un funcionario que ejerciera el cargo, y cuyo acto de retiro fuere declarado nulo.
Del mismo modo, debe [ese] Tribunal negar la solicitud de dotación de un dosímetro radiológico, pues tal dotación correspondería en el supuesto de vigencia del cargo, así como el reenganche al cargo, pues el mismo ocurriría en el supuesto del reconocimiento de la condición de funcionario con derecho al ejercicio del cargo, cuyo retiro fuere anulado.
En cuanto a la diferencia del pago del salario, cesta ticket y bono de fin de año, [ese] Tribunal debe señalar que la información relativa al pago de tales conceptos fue solicitada al ente querellado, toda vez que la representación judicial del mismo no compareció a la audiencia definitiva, no siendo posible el interrogatorio a que se refiere el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo el mismo punto planteado en la controversia, que se encontraba dudoso al momento de celebrarse la misma, no siendo recibida la información ni en el plazo otorgado ni en fecha posterior, razón por la cual, verificado que el actor desempeñó las funciones de Técnico Radiólogo II, en condición de suplente y conforme al criterio sentado en sentencia de fecha 27 de marzo de 2003, anteriormente citada, debe [ese] Tribunal acordarlo en los siguientes términos:
En cuanto se refiere al pago de diferencia de sueldos, [ese] Tribunal ordena la cancelación, previa experticia complementaria al fallo, de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, de las diferencia de sueldos existentes entre lo cancelado al ciudadano HENRY DEL VALLE CORNIELES ROMANCE, y el sueldo correspondiente al cargo que ocupaba, por el tiempo efectivo de la prestación de servicio.
En cuanto se refiere a los cesta ticket, se ordena la entrega al actor, de un cesta ticket por cada día efectivamente laborado, conforme las previsiones de la Ley del Programa de Alimentación.
En cuanto al bono de fin de año, se ordena la cancelación proporcional de dicho beneficio, por el tiempo efectivamente laborado, conforme las previsiones del artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En cuanto se refiere al suministro de leche, [ese] Tribunal debe indicar que dicho suministro está previsto como un medio para disminuir o minimizar los efectos posibles de las radiaciones ionizantes o por contaminación mercurial, para compensar en parte la intoxicación que pudiera sufrir el operador, mientras que se desempeñan las jornadas de trabajo, para unos efectos determinados, sin pretender que el mismo pueda ser ordenado a posteriori a título indemnizatorio, pues la finalidad de dicho programa se perdería, razón por la cual debe [ese] tribunal desestimar la pretensión del actor, y así se decide.
El mismo argumento anterior, debe hacerse con respecto a la pretensión del reposo remunerado, pues el mismo tiene la finalidad de compensar las descargas iónicas en acatamiento y aplicación de las leyes de higiene y seguridad industrial” [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original).
III
DE LA COMPETENCIA
Previo a la decisión de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 20 de abril de 2004, en el entonces vigente artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, las Cortes de lo Contencioso Administrativo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer en Consulta de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Establecida la competencia de esta Corte, y dado que una de las partes en la presente causa lo constituye el Instituto de Previsión y Asistencia Social Para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el entonces vigente artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, pasa a revisar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, de fecha 20 de abril de 2004, ello así esta Corte debe realizar las siguientes precisiones:
En primer término, es necesario indicar que en el entonces vigente artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé una prerrogativa procesal en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a su pretensión, excepción o defensa, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente.
Así pues, corresponde a esta Corte, determinar si resulta procedente someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión proferida por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, de fecha 20 de abril de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Henry del Valle Cornieles Romanace, contra el Instituto de Previsión y Asistencia Social Para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME).
Así, constituye criterio reiterado de esta Sede Jurisdiccional, que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.
No obstante, cabe indicar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión de la totalidad del fallo, sino que la misma ha de circunscribirse al aspecto o aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo disponía expresamente en el entonces vigente artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que señala:
“Artículo 72: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
En tal virtud, observa esta Corte que la parte querellada es el Instituto de Previsión y Asistencia Social Para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), ente contra el cual fue declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Henry del Valle Cornieles Romanace, lo cual conlleva a concluir, que la prerrogativa procesal contenida en el artículo ut supra, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la República, en la sentencia dictada el 20 de abril de 2004, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley. Así se decide.
Declarado lo anterior, observa esta Corte que el iudex a quo acordó el pago de las diferencias de sueldos correspondiente a los períodos 1º de marzo de 2001 al 1º de junio de 2001, del 16 de junio de 2001 al 16 de septiembre de 2001, del 1º de octubre de 2001 al 1º de febrero de 2002, del 15 de febrero de 2002 al 15 de mayo de 2002, del 1º de junio de 2002 al 1º de agosto de 2002, del 16 de agosto de 2002 al 16 de octubre de 2002, del 17 de octubre de 2002 al 17 de enero de 2003, de 18 de enero de 2003 al 18 de abril de 2003, del 19 de abril de 2003 al 19 de junio de 2003, y del 20 de junio de 2003 al 4 de julio de 2003, previo a la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, por las diferencia existente entre lo cancelado “al ciudadano HENRY DEL VALLE CORNIELES ROMANACE, y el sueldo correspondiente al cargo que ocupaba, por el tiempo efectivo de prestación de servicio” [Mayúsculas del original].
Por otro lado, también observa esta Corte que el iudex a quo ordenó, la cancelación de los Cesta Tickets por cada jornada efectivamente laborada, de conformidad con las previsiones contenidas en la Ley de Programa de Alimentación.
Asimismo, también acordó la procedencia del pago del bono de fin de año, por el tiempo efectivamente laborado, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Siendo las cosas así, evidencia esta Alzada que el ámbito objetivo de la presente controversia se circunscribe en determinar, si el pago de los conceptos económicos acordados por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se encuentra ajustado a derecho.
- De la Diferencia de Salario.
En sentido, evidencia esta Alzada que al folio Ochenta y Siete (87) del expediente judicial se encuentra inserto, recibo de nómina del ciudadano Henry del Valle Cornieles, donde se desprende la remuneración cancelada por concepto de suplencia.
Sin embargo, no se desprende de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, a modo referencial, cuanto era el sueldo que percibía el “Técnico Radiólogo II”, para que esta Corte determinase si efectivamente existía una diferencia entre lo cancelado al ciudadano Henry del Valle Cornieles, y lo que realmente le corresponde por la suplencia en el cargo de “Técnico Radiólogo II”.
Ahora bien, siendo este punto medular para la determinación de la diferencia de los sueldos reclamados, observa esta Corte que en fecha 11 de febrero de 2004 (Vid. Folio 65), el iudex a quo mediante prueba de informe, solicitó mediante oficio al Jefe de División de Nómina del IPASME, indique “(…) si existe la disponibilidad del cargo de Técnico Radiología II e indique cuanto es el salario que corresponde por ese cargo. Dichas informaciones deberán ser remitidas a este Órgano Jurisdiccional dentro de los cinco (5) días de despacho siguiente las respectivas notificaciones”. Información que nunca fue suministrada por el Jefe de Nómina del IPASME, o los representantes judiciales del referido Instituto (Negrilla y subrayado de esta Corte).
Asimismo, previo a la evacuación de la prueba de informe, constata esta Alzada que el iudex a quo solicitó los antecedentes administrativos del caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Vid. Folio 48 y siguientes del expediente judicial).
Aunado a lo anterior, también evidencia esta Instancia Sentenciadora que al folio Ciento Treinta y Nueve (139) y siguientes del expediente judicial se encuentra inserto, auto para mejor proveer donde esta Corte solicitó nuevamente, los antecedentes administrativos del caso, en los términos que a continuación se expresan:
“Dados los razonamientos que anteceden, esta Alzada, a los fines de determinar con certeza y exactitud la situación laboral del Instituto recurrido para con el funcionario recurrente, y con ello la juridicidad del fallo consultado, estima necesario solicitar del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), bien los comprobantes de pago o cualquier otro documento debidamente recibido por el actor donde consten las cancelaciones de los conceptos laborales que en la presente acción se reclaman, o bien el expediente administrativo instruido al mismo durante el periodo que ejerció el cargo de Técnico Radiólogo II, esto es, desde el 1º de marzo de 2001 hasta el 3 de julio de 2003, ello con la finalidad de que este Órgano Jurisdiccional coteje los instrumentos probatorios que son estrictamente necesarios para decidir conforme a derecho en la presente controversia.
En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en aras de garantizar un pronunciamiento ajustado al principio de la verdad material, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 aparte 13 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ordena al INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME), para que dentro del lapso de cinco (5) días siguientes a la constancia en autos de su notificación, remita el expediente administrativo instruido al ciudadano recurrente, o bien la información también indicada, con la advertencia que una vez transcurrido dicho lapso, esta Corte procederá a dictar (Negrillas del original).
Información que tampoco fue proporcionada en su oportunidad legal para ello, por lo tanto, constatado por esta Alzada las particularidades que rodean el presente caso, y la actitud contumaz y reiterativa del Instituto de Previsión y Asistencia Social Para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), de no proveer la información adecuada y necesaria para que este Órgano Jurisdiccional dicte una decisión ajustada a derecho, considera conveniente este Órgano Colegiado traer a colación, el criterio esbozado mediante decisión número 1257, de fecha 12 de julio de 2007, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Echo Chemical 2000, C.A., el cual dispuso lo siguiente: “en la práctica judicial todo Tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, puesto que ‘…sólo a […] [la Administración] le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante’” (Negrillas de la Sala) (Subrayado y corchetes de esta Corte) .
Es por ello, que aplicando las anteriores premisas al caso sub iudice, a juicio de esta Alzada existe una presunción favorable de que el Instituto de Previsión y Asistencia Social Para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), le adeuda al quejoso la diferencia de los sueldos señalados en el Título III, del recurso contencioso administrativo funcionarial (Vid. Folio 3 del expediente judicial, Pretensiones Pecuniarias), por lo tanto, al no incorporar el Órgano recurrido pruebas que le permitan desvirtuar lo alegado por el recurrente en el recurso contencioso administrativo funcionarial, esta Alzada concuerda con el criterio asumido por el iudex a quo relacionado con este particular, dado que existe una presunción en favor del recurrente, la cual no fue desvirtuado o enervado por la Administración, así se declara.
- Del Beneficio de Alimentación.
Ahora bien, en cuanto al pago ordenado por el iudex a quo de los Cesta Tickets por cada jornada efectivamente laborada, observa esta Corte que de las disposiciones normativas que regulan la materia en cuestión –Ley Programa de Alimentación Para Los Trabajadores, G.O. 36.538, de fecha 14 de septiembre de 1998, Ley de Alimentación Para Los Trabajadores, G.O. 38.094, de fecha 27 de diciembre de 2004-, no contiene ninguna disposición normativa al respecto, que impida el pago del referido beneficio a los suplentes.
Por el contrario, la referida Ley tiene como objeto proteger el estado nutricional del trabajador, a fin de fortalecer su salud, prevenir las enfermedades ocupacionales y propender a una mayor productividad laboral (Vid. el artículo 1º de Ley Programa de Alimentación Para Los Trabajadores). Siendo ello así, por interpretación en contrario, el funcionario que es sustituido por el suplente, bien sea por vacaciones, permiso remunerado, año sabático, etc., no goza de la cancelación de este beneficio durante su ausencia, ya que el mismo requiere la prestación efectiva del servicio, por lo tanto, al no percibir esta gratificación el funcionario público ausente, debiera recibirlo el trabajador que está supliendo la vacante del funcionario que por las razones que fuesen, se ausentó por un tiempo determinado de su puesto de trabajo. Desconocer lo contrario, implicaría desnaturalizar y tergiversar el espíritu y propósito del programa de alimentos, que dentro de sus cualidades se encuentran “(…) fortalecer su salud, prevenir las enfermedades ocupacionales y propender a una mayor productividad laboral” (Negrillas de esta Corte).
De manera que, en virtud a las consideraciones realizadas precedentemente, esta Alzada concuerda con el criterio asumido por el iudex a quo relacionado con este particular. Así se decide.
- Bono de Fin de Año.
En cuanto al pago del bono de fin de año acordado por el iudex a quo, observa esta Alzada que el Juzgado de Primera Instancia ordenó “(…) la cancelación proporcional de dicho beneficio, por el tiempo efectivamente laborado, conforme las previsiones del artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Ahora bien, sobre este particular, esta Corte difiere del criterio asumido por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por cuanto dicha norma prevé claramente “[los] funcionarios o funcionarias públicos al servicio de la administración pública, tendrán derecho a disfrutar, por cada año calendario de servicio activo, dentro del ejercicio fiscal correspondiente, de una bonificación de fin de año equivalente a un mínimo de noventa días de sueldo integral (…)”, por lo que, al no ser el ciudadano Henry del Valle Romance un funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 eiusdem o el artículo 2 de la derogada Ley de Carrera Administrativa-, mal puede el iudex a quo unilateralmente pretender otorgarle este beneficio al quejoso, no siendo el mismo un funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción (Negrillas de esta Corte).
Por lo tanto, en atención a las consideraciones realizadas precedentemente, el Instituto de Previsión y Asistencia Social Para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), no está en la obligación de cancelar este concepto al ciudadano Henry del Valle Romance, por la suplencia en el cargo de “Técnico Radiólogo II”. Así se decide.
De allí que, como consecuencia de la anterior declaratoria, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, revoca parcialmente el fallo proferido en fecha 20 de abril de 2004, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, únicamente en lo relacionado al pago del bono de fin de año, y se confirma en todo lo demás, el fallo objeto de la presente consulta, así se decide.
V
DECISIÓN
Las razones procedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer en consulta el fallo proferido en fecha 20 de abril de 2004, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por el ciudadano HENRY DEL VALLE CORNIELES ROMANACE, contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUACCIÓN (IPASME);
2.- PROCEDENTE la consulta del fallo dictado en fecha 20 de abril de 2004, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital;
3.- SE REVOCA PARCIALMENTE el fallo consultado, únicamente en lo que respecta al pago del bono de fin de año, y se CONFIRMA en todo lo demás, el fallo objeto de la presente consulta.
Publíquese, y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, ________________________ ( ) del mes de _______________ de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,
MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
Exp. Nº AP42-N-2004-001646
ERG /09
En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria.
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