TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente N°: AP42-R-2008-001784

El 17 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 08-1657 de fecha 10 de noviembre de 2008, anexo al cual el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ABRAHAM JOSÉ SALAZAR MILLAN, titular de la cédula de identidad Nº 805.993, asistido por el abogado Antonio R. Carvajal Meneses, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.792, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA INFRAESTRUCTURA.

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 10 de noviembre del 2008, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 10 de octubre de 2008, por el abogado Antonio R. Carvajal Meneses, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior el 7 de octubre de 2008, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 28 de noviembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar los argumentos de hecho y de derecho sobre los cuales fundamentaría el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 16 de diciembre de 2008, el abogado Antonio R. Carvajal Meneses, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, presentó escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 14 el abogado Antonio R. Carvajal Meneses, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, presentó diligencia mediante la cual manifestó que no apelaba exclusivamente con respecto a la prima de antigüedad.

En fecha 29 de enero de 2009, comenzó el lapso de (05) días de despacho para la promoción de pruebas, culminado el mismo el 9 de febrero del 2009.

Mediante auto de fecha 11 de febrero de 2009, se dejó constancia del vencimiento del lapso de promoción de pruebas en la presente causa, sin que ninguna de las partes haya hecho uso de tal derecho, y se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día jueves 3 de marzo de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 3 de marzo de 2010, día fijado para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, fue diferido para el día 29 de marzo de 2010.

En fecha 25 de marzo del 2010, fue diferido el acto de informes en forma oral para que tuviera lugar el día 5 de abril del 2010.

El día 5 de abril de 2010, día y hora fijados por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral en la presente causa, mediante auto de fecha 25 de marzo de 2010, y en virtud de no encontrarse presentes las partes llamadas a intervenir, ni por si mismos ni por medio de sus apoderados judiciales, se declaró desierto el acto de informes orales.

Por auto de fecha 12 de abril del 2010, esta Corte dejó sin efecto el auto de fecha 5 de abril del 2010, mediante el cual se declaró desierto el acto, y fijó una nueva oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral para el día 6 de mayo del 2010.

El día 6 de mayo de 2010, día y hora fijados por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral en la presente causa, mediante auto de fecha 12 de abril de 2010, se dejo constancia de la comparecencia del abogado Antonio Carvajal Meneses, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, y de la incomparecencia de la parte recurrida.

En fecha 10 de mayo del 2010, se dijo “Vistos”.

En fecha 10 de mayo del 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado el 26 de noviembre de 2007, reformado en fecha 3 de marzo del 2008, el abogado Antonio R. Carvajal Meneses, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Abraham José Salazar Millan antes identificado, ejerció el presente recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en los siguientes argumentos:

Señaló que “En fecha primero (1º) de octubre del año 2007, [su] mandante recibe comunicación de fecha 31-07-07, bajo el Nº 0005681, emanada del Lic. IBSEN JOSÉ HERRERA RISSO, Director General (E) de la Oficina de Planificación y Desarrollo de los Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, donde se le notifica que por instrucciones del ciudadano JOSÉ DAVID CABELLO RONDÓN, Ministro del Poder Popular para la Infraestructura, según Resolución de fecha 26 de Julio de 2007, (…) ha resuelto otorgarle el beneficio de jubilación con vigencia 1 de AGOSTO de 2007, por un monto de OCHOCIENTOS SETENTA MIL CUATROCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON 01/100 (Bs. 870.405,01) mensuales, que es el equivalente al 62,50% del sueldo promedio de los últimos 24 meses del servicio activo en el Cargo de CAPITAN DE PUERTO I”.

Señaló que “Su mandante Ingresó a prestar servicios en el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, para la época, (hoy en día Ministerio de Infraestructura MINFRA) según Resolución, Nº 24, del 14-01-82, emanado del citado Organismo en la que se le designa, a partir del 1º de Enero del año 1982, como responsable del manejo de fondos en avances que se giren a la Unidad Operativa Capitanía de Puerto de la Vela de Coro, Estado Falcón. (…) así hasta el 5 de febrero de 2002, fecha esta en la que, recibo notificación ALFREDO FERNADEZ SANTANA, en su condición de Director General de la Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos del Ministerio de Infraestructura, en la que le participa que debido a la solicitud del ciudadano Presidente del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA) (…) lo ha designado en comisión de servicio en ese Instituto (…)”.

Expresó que “Cuando la labor se desarrolló, a la orden del Ministerio de Infraestructura, (…) antes del 05-02-2002, devengaba un salario básico, más compensaciones, adicionales un pago por habilitaciones de pilotaje, equivalente a dos salarios, más compensaciones, adicionalmente un pago por habilitaciones de pilotaje, equivalente a dos salarios y medio (2 1/2) básicos mensuales, de conformidad a lo establecido en el Reglamento de Pilotaje, cuyas habilitaciones se producen en la Capitanías de Puertos, cuando se atendía a los buques que entraban o salían del puerto en horario distintos al horario normal de trabajo, el cual era desde las 07:00 a.m. hasta las 11:00 a.m. y de 01:00 p.m. hasta las 05:00 p.m. de lunes a viernes de cada semana. El monto que se recaudaba por ese concepto era utilizado por el Estado para retribuir al personal que laboraba en esas hora hábiles”.

Señaló que “(…) una vez que comienza por comisión de servicios en el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos e Insulares (INEA), se [le] venía cancelando mis salarios básicos, más compensaciones, habilitaciones de pilotaje, equivalente a dos salarios y medio (2 ½) básicos mensuales, el INEA, en sustitución de dicho pago por habilitaciones, adopta la figura de bono de nivelación, concepto este aplicado hasta la fecha de jubilación, cuyo monto mensual es por la cantidad de UN MILLÓN OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 63/100 (Bs. 1.898.134,63). Y adicionalmente a ello, también me cancelaba el INEA, en forma mensual, por Prima de Profesionalización, la cantidad de Doscientos Veintisiete Mil Setecientos Setenta y Seis Bolívares con 00/100 (Bs. 227.776,00); y Bono de Responsabilidad por la cantidad de Ciento Ochenta y Nueve Mil Ochocientos Trece Bolívares con 46/100 (Bs. 189.813,46). Lo que hace un total cancelado por el INEA en forma mensual de DOS MILLONES TRESCIENTOS QUINCE MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON 09/100 (Bs. 2.315.724,09). Estos conceptos y montos, no fueron tomados en consideración para el salario a los fines de establecer la jubilación correspondiente”.

Manifestó que su representado devengaba una remuneración quincenal en el cargo de Capitán de Puerto I, discriminado de la siguiente forma: “1.-) Sueldo básico quincenal de QUINIENTOS VEINTIUN MIL DOSCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON 50/100 (Bs. 521.211,50) & sueldo mensual de UN MILLÓN CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTITRES BOLÍVARES (Bs. 1.042.423,00), cancelado por el MINFRA; 2.-) Compensaciones quincenales de CIENTO CINCUENTA MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 150.283,00) & compensación mensual de TRESCIENTOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 300.566,00), cancelados por MINFRA; 3.-) Prima de Profesionalización quincenal de SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 38/100 (Bs. 62.545,38) & Prima Profesional Mensual de CIENTO VEINTICINCO MIL NOVENTA BOLÍVARES CON 76/100 (Bs. 125.090,76), cancelados por el MINFRA; 4.-) Prima de Antigüedad Mensual de CIENTO NOVENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO CON 26/100 (Bs. 192.848,26), cancelados por el MINFRA; 6.-) Prima de Profesionalización, la cantidad de Doscientos Veintisiete Mil setecientos Setenta y Seis Bolívares con 00/100 (Bs. 227.776,00), cancelados mensualmente por INEA; 7.-) Bono de Responsabilidad por la cantidad de Ciento Ochenta y Nueve Mil Ochocientos Trece Bolívares con 46/100 (Bs. 189.813,46), cancelados mensualmente por INEA”.

Manifestó que “El total del sueldo los últimos veinticuatro (24) meses, cancelados por MINFRA, fue por el monto de Treinta y Cinco Millones Setecientos Doce Mil Novecientos Veintiún Bolívares con 76/100 (Bs. 35.712.921,76); y lo cancelado por INEA, fue por el monto de Cincuenta y Cinco Millones Quinientos Setenta y Siete Mil Trescientos Setenta y Ocho Bolívares con 16/100 (Bs. 55.577.378,16). Lo que representa un total devengado, de Noventa y Un Millones Doscientos Noventa Mil Doscientos Noventa y Nueve Bolívares con 92/100 (Bs. 91.290.299,92), que dividido entre 24 meses, representa un salario promedio mensual de Tres Millones Ochocientos Tres Mil Setecientos Sesenta y Dos Bolívares con 49/100 (Bs. 3.803.762,49), siendo el equivalente del Ochenta por Ciento (80%), la cantidad de Tres Millones Cuarenta y Tres Mil Nueve Bolívares con 99/100 (Bs. 3.043.009,99), monto este para la cancelación de la pensión de Jubilación”.

Con relación a los años de servicios tomados en cuanto a los efectos de calcular la jubilación destacó que “(…) no fue tomado en consideración, el tiempo de servicio laborado para PDVSA, S.A. filial de Petróleos de Venezuela, en el Centro de Refinación Paraguaná, desde el 22 de febrero de 1951 hasta el 5 de Marzo de 1974, equivalente a veintitrés (23) años de servicio. (…) Por lo que como consecuencia de ello, el tiempo efectivo de servicio prestado a la Administración Pública, se desarrollo por el lapso de Cuarenta y Ocho (48) años de servicio. Debiéndose entonces reajustar el porcentaje tomado para la jubilación de 62,50% del salario promedio de los últimos 24 meses por 25 años de servicio, a 80% del salario promedio de los últimos 24 meses por 48 años de servicio a la Administración Pública (…)”.

Como fundamentos de derechos fundamentó su recurso contencioso administrativo funcionarial en los numerales 2º y 4º del artículo 89 y 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y el artículo 54 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Y por último solicitó “1.-) En que el tiempo de servicio prestado a la Administración Pública, fue por Cuarenta y Ocho (48) años de trabajo, prestados desde el 22/02/1951, hasta el 05/03/1974, a la orden y para PDVSA, S.A. Centro Refinador Paraguaná; y desde el 14-01-1982 hasta el 05-02-2002, a la orden de Ministerio de Infraestructura (MINFRA) y desde del 05-02-2002 hasta el 01-08-2007, por Comisión de servicios a la orden de Instituto Nacional de Espacios Acuáticos (INEA); 2.-) En que el monto del porcentaje a ser cancelado por reajuste, en base a 48 años de servicios prestados a la Administración Pública, es del Ochenta Por Ciento (80%); 3.-) En ajustar la pensión de jubilación a la cantidad de Tres Millones Cuarenta y Tres Mil Nueve Bolívares con 99/100 (Bs. 3.043.009,99), desde el 01 de agosto de 2007, fecha a partir de la cual se hizo efectiva la misma, por un monto de Bs. 870.405,01, y hasta la fecha en que se materialice el correspondiente ajuste solicitado; 4.-) A los intereses moratorios generados, de la diferencia del ajuste de la pensión, por falta de pago oportuno, por ser éstos, créditos laborales de exigibilidad inmediata, siendo que toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor, (…)”.

II
DEL FALLO APELADO

Mediante decisión de fecha 7 de octubre de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto sobre la base de las siguientes consideraciones:

(…Omissis…)
Que “(…) al folio 6 de la pieza principal riela Resolución de fecha 26 de julio de 2007, suscrita por el Ministro del Poder Popular para la Infraestructura, mediante la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y el artículo 6 del Reglamento, resuelve otorgar el beneficio de jubilación al querellante, con el cargo de Capitán de Puerto I, por tener 75 años de edad y 25 años de servicio en la Administración Pública, por un monto de Bs. 870.405,01 mensuales equivalentes a 62,50% del sueldo promedio de los últimos 24 meses de servicio activo, con vigencia a partir del 01-08-2007. Siendo la misma notificada al recurrente en fecha 01-10-2007 mediante oficio N° OPDRRHH/UN/SNJP/N° 0005681, de fecha 31-07-2007”.

Señaló con respecto al tiempo laborado en PDVSA, C.A. a los fines que se compute para el cálculo de la jubilación que “(…) se tiene que durante el proceso de Nacionalización del Petróleo, mediante Decreto N° 10 del 22 de marzo 1974, el Presidente de ese entonces decide crear una Comisión Ad Honorem para analizar las opciones en función de anticipar el acto de reversión de concesiones y que así el Estado asumiría el control de las actividades petroleras, para lo cual se creó la Comisión de Reversión (…) Igualmente se hizo énfasis en que después del acto jurídico de la reversión, deben continuar ininterrumpidamente las actividades petroleras. A lo que se señaló que: ‘A la propiedad del Estado pasarán, no las empresas sino sus activos. Por consiguiente, habrá que crear las nuevas personas jurídicas que recibirán esos activos y ejercerán la actividad empresarial. Al frente de estas nuevas empresas deben quedar los venezolanos que vienen manejando las actuales empresas internacionales, asegurando así la gestión empresarial por el Estado, sin ningún tropiezo’. (Seminario, Silva Luongo Luís José, Nacionalización Petrolera, www.c3ig.com/webFRBAagosto2006/confytrabj/LJSLMérida.pdf)”.

Que “(…) el 29 de agosto de 1975 el Presidente Carlos Andrés Pérez puso el a la Ley que Reserva el Estado Venezolano la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos, con lo cual quedo nacionalizada la Industria Petrolera por Decreto N° 1.123 de fecha 30 de agosto de 1975 publicado en la Gaceta Oficial N° 1.170 de la misma fecha, mediante el cual el Presidente de la República para la fecha, creó la empresa matriz Petróleos de Venezuela, S.A. bajo la forma de sociedad anónima, reservando al Estado el manejo exclusivo de los recursos producto de la explotación petrolera, entrando en vigencia a partir del 01 de enero de 1976 la Ley de Nacionalización de la Industria Petrolera”.

(…Omissis…)
Que “(…) el Estado se reserva toda la cadena de exploración, explotación y producción de hidrocarburos, a cuyos fines adquiere los bienes otorgados en concesión a raíz de la reversión, y de las normas parcialmente trascritas se tiene que, visto que el proceso denominado ‘Nacionalización del Petróleo’ fue a partir del 30 de agosto de 1975, es a partir de dicha fecha que el Estado adquiere el 100% de sus acciones, de ahí que las empresas destinadas a la exploración, explotación y comercio de hidrocarburos, sometidas a un régimen de derecho privado, pasaron a formar parte del Estado y es cuando la prestación del servicio en esas empresas ha de tomarse en cuenta a efectos de la antigüedad para el cálculo de la jubilación, razón por la cual este Tribunal debe negar la solicitud del querellante en cuanto a que se le compute dicho tiempo al tiempo de servicio prestado en el MINFRA y en el INEA a los efectos que se le incremente el monto del porcentaje de la jubilación de un 62,50% al 80%. Así se decide”.

En relación a los presuntos sueldos y diferentes primas devengados mensualmente por la parte recurrente en el Ministerio de Infraestructura y en el INEA señaló que “(…) al folio 33 del expediente administrativo II, riela cálculo de jubilación emanado del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, del cual se desprende que al recurrente se le calculó la pensión de jubilación en base a 25 años de servicio, por el sueldo devengado en los últimos 24 meses por un 62,50%, tomando en cuenta para ello el sueldo básico por Bs. 676.899 (01-08-05 al 31-01-06), Bs. 1.042.423,00 (01-02-06 al 31-05-07) y Bs. 1.042.423,00 (01-06-07 al 31-07-07); Compensación por Bs. 288.338,00 (01-08-05 al 31-01-06), Bs. 300.566,00 (01-02-06 al 31-05-07) y Bs. Bs. 300.566,00 (01-06-07 al 31-07-07); otras asignaciones por Bs. 4.056,96 (01-02-06 al 31-05-07 y 01-06-07 al 31-07-07); Antigüedad por Bs. 323.151,13 (01-06-07 al 31-07-07); Prima de profesionalización por Bs. 81.227,88 (01-08-05 al 31-01-06), 125.090,76 (01-02-06 al 31-05-07 y 01-06-07 al 31-07-07); para un sueldo total del 01-08-05 al 31-01-06 de Bs. 1.046.464,88 por 6 meses Bs. 6.278.789,28; sueldo del 01-02-06 al 31-05-07 Bs. 1.472.136,72 por 16 meses Bs. 23.554.187,52 y sueldo del 01-06-07 al 31-07-07 Bs. 1.795.287,85 por 2 meses Bs. 3.590.575,70, para un total de Bs. 33.423.552,50 lo cual dividiéndolo por 24 meses da un sueldo promedio de Bs. 1.392.648,02 y multiplicando por el 62,50 da un monto de jubilación por la cantidad de Bs. 870.405,01.

Que “(…) como lo son las primas y bonos percibidos tanto en el MINFRA como en el INEA, los cuales -a su decir- debieron ser tomados en cuenta en el sueldo a los efectos de la pensión de jubilación, a tal efecto se tiene que efectivamente el querellante percibía los bonos y primas a los que hace mención, tal como se evidencia de las actas que conforman el expediente administrativo I; sin embargo, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios establece:
‘Artículo 7: A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. (…)’.
De igual manera se observa el artículo 15 del Reglamento de la referida Ley:
‘Artículo 15: La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos.
Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como, cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente’”.

Que “(…) ciertamente, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios establece en su artículo 7 y en el artículo 15 de su Reglamento cuales son los elementos para el cálculo de la Pensión de Jubilación, siendo estos el sueldo básico mensual, las compensaciones por antigüedad y el servicio eficiente, así como las primas que correspondan por estos conceptos, mientras que los bonos y primas en los que soporta su pretensión la parte actora, como lo son Habilitaciones de Pilotaje, Bono de Nivelación, Prima de Profesionalización, Bono de Responsabilidad, Prima por Cargo, son ajenos y distintos, y no están contenidos dentro de los elementos a considerar para calcular el sueldo base que determina la Ley, debiendo entender que cualquier incremento en las remuneraciones de los funcionarios, que no constituyan los conceptos de sueldo base, compensación por antigüedad y servicio eficiente, no podrán ser computados, ni para el cálculo de la pensión de jubilación, ni para su posterior homologación”.

Que “(…) dichos bonos y primas deben considerarse como parte del denominado ‘salario integral’ conforme las nociones laborales, más no puede considerarse como parte del sueldo base a los fines y efectos de la jubilación, cuyo marco regulatorio se encuentra fijado en Ley Especial, entendiéndose que no todas las remuneraciones que perciben los funcionarios públicos son computables a los efectos del beneficio de jubilación, aún cuando las mismas fueren de carácter permanente, por cuanto dicho cómputo solo puede calcularse conforme las estrictas previsiones de la ley y al no estar estos dentro de los parámetros de las mismas, este Tribunal debe negar el pedimento de la parte actora en cuanto a que se le reconozcan los bonos y primas como parte integrante del sueldo básico a los efectos de la pensión de jubilación, así como que se le cancele la cantidad de Bs. F 3.843,00 desde el 01-08-2007 fecha en que se hizo efectiva la jubilación. Así se decide”.

Que “En cuanto a la solicitud del recurrente que, se le cancelen los intereses moratorios generados, de la diferencia del ajuste de la pensión, por falta de pago oportuno, por ser éstos, créditos laborales de exigibilidad inmediata, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe este Tribunal negarlo toda vez que no existe diferencia alguna a cancelar y así se decide.
En mérito de todo lo antes mencionado, este Tribunal debe declarar sin lugar la querella interpuesta. Así se declara”.

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 16 de diciembre de 2008, el abogado Antonio R. Carvajal Meneses, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Abraham José Salazar Millán, presentó escrito de fundamentación a la apelación sobre la base de las siguientes razones de hecho y de derecho:

Señaló que “(…) el sentenciador, no tomó en consideración, mucho menos, analizó e interpretó, el propósito y razón, de las documentales, que fueron acompañadas como medios probatorios, por los cuales, se demuestra que todas las percepciones peticionadas en el escritorio libelar y su reforma, son salarios, y por consiguientes, procedentes sus incidencias en el salario integral, para el cálculo definitivo, del salario a tomarse en consideración para estimar el monto de la pensión jubilatoria (…)”.

Manifestó en relación a lo supra descrito que el iudex a quo presuntamente no consideró ni analizó: (i) Opinión del ciudadano Juan José Rachadell, en su condición de Procurador General de la República (1990); de la ciudadana Gladys Trejo, Directora Ejecutiva de la Oficina Central de Personal (1990); Carlos Hernández Fajardo, Director General Sectorial de Transporte Acuático, del Ministerio de Obras Públicas (hoy MINFRA) (1990); Capitán de Navío, César Lara Botello, Director de Planificación Acuática, del Ministerio de Infraestructura, (2001); en la cual se consideró las habilitaciones por conceptos de servicios como parte del sueldo de los pilotos oficiales, a los efectos del cómputo del beneficio de la jubilación.

Con respecto a las documentales promovidas señaló que “(…) no fueron atacadas por la representante de la querellada, lo que en consecuencia, merecen todo valor probatorio, y que con su sólo silencio al respecto, está convalidando y reconociendo, que las habilitaciones de pilotaje, si forman parte del salario, y por tanto, deben tomarse en consideración para el cálculo de la pensión jubilatoria, por lo que debe prosperar la apelación formulada”.

Expresó que el fallo apelado viola el principio de no discriminación.

Delató que el Juzgado a quo “(…) reconoce, que los bonos y primas, por ser de carácter permantente ‘… deben considerarse como parte del denominado salario integral conforme a las nociones laborales, más no como parte del sueldo base a los fines y efectos de la jubilación…’. Pero por el otro lado, no los toma en cuenta, como suma de sueldos mensuales (art. 8. Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Pensiones…), por el simple hecho, de no estar implícitamente señalados como tales, en la Ley Especial”.

Señaló que “(…) el sueldo o salario base, al que se refiere el artículo 8, de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones, es el conformado por la suma de los sueldos mensuales, estamos en presencia de ‘SUELDOS’, sin distinción ni discriminación alguna, porque lo contrario, se le estaría imponiendo al trabajador público, la renuncia a su sueldo o salario, en su concepción más amplia, y señalado por nuestra jurisprudencia patria, (art. 89.2 constitucional). Lo que atentaría además, contra la violación del Principio Constitucional de ‘Intangibilidad y Progresividad de los derechos de los Trabajadores’”.

Señaló que el Iudex a quo no valoró “(…) la relación de conceptos percibidos por [su] representado, en el INEA, reflejados en la nómina del personal, emanado de la Oficina de Recursos Humanos (I) del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares, y que abarca el periodo (sic) comprendido entre el 01 de enero de 2005 al 30 de junio del 2007, expedida en fecha 06 de julio de 2007, así como tampoco, la documental, contentiva de Punto de Cuenta Nº 300-05, de fecha 09-06-05, presentado por la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Espacios Acuáticos e Insulares (INEA) (…) quien aprobó dicha solicitud, de un pago por prima mensual por Cargo, al personal de Alto Nivel, como es el caso de [su] patrocinado (…) y el cual se estableció en la cantidad de Un Millón de Bolívares Fuertes (Bs.F. 1000,00), la cual se ‘hará efectiva a partir del mes de mayo de 2005. Lo que demuestra la deuda que mantiene dicho Instituto con [su] representado, por esa misma prima mensual, a partir del mes de mayo inclusive del año 2005, hasta la fecha en que se hizo efectiva la Jubilación. Evidencia, que desvirtuó la noción de Sueldo & Salario, en el verdadero sentido dado por nuestra doctrina y legislación, así como la uniformidad de criterio que debe reinar e imperar, sobre ese particular”.

Expresó que “(…) el concepto de Prima de antigüedad así como el concepto de sueldo, inclusive, de acuerdo al Principio de Primacía de la Realidad Sobre las Formas en las relaciones laborales públicas y conservación de la relación laboral, (…) es considerado salario, por ser de libre disponibilidad de quien lo recibe, ingresa al patrimonio del trabajador, es seguro su pago y no accidental, es permanente, reiterado y cancelado periódicamente en forma mensual, y así pido con el debido respeto, por lo tanto, todos los conceptos peticionados en el Libelo así como en su reforma, sean declarados procedentes y con lugar (…)”.

IV
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada anteriormente la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto el 10 de octubre de 2008, por el abogado Antonio R. Carvajal Meneses, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior el 7 de octubre de 2008, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, y al respecto observa:

Señaló la parte recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación que la sentencia apelada adolece del vicio de inmotivación por cuanto a su consideración no analizó: (i) La opinión del ciudadano Juan José Rachadell, en su condición de Procurador General de la República (1990); de la ciudadana Gladys Trejo, Directora Ejecutiva de la Oficina Central de Personal (1990); Carlos Hernández Fajardo, Director General Sectorial de Transporte Acuático, del Ministerio de Obras Públicas (hoy MINFRA) (1990); Capitán de Navío, César Lara Botello, Director de Planificación Acuática, del Ministerio de Infraestructura, (2001); en la cual se consideró las habilitaciones por conceptos de servicios como parte del sueldo de los pilotos oficiales, a los efectos del cómputo del beneficio de la jubilación.

PRIMERO: Del vicio de inmotivación por silencio de prueba

En efecto, se verifica el vicio de silencio de pruebas cuando el Sentenciador omite en el fallo cualquier mención de alguna de las pruebas aportadas por las partes y que constan en las actas del expediente, o cuando aun mencionando su existencia en el texto del fallo, se abstiene de analizar su contenido. El vicio de silencio de pruebas es una modalidad del vicio de inmotivación de la sentencia por cuanto el Juez no expone los motivos de hecho de su decisión.

En este mismo sentido, el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil impone a los jueces el deber de analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas.

Es el sentenciador, el que debe analizarlas y juzgarlas, pues un silencio absoluto de prueba e incluso un análisis parcial del material probatorio, produce una sentencia carente de motivos, contrariando el mandato del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que señala que el Juez debe expresar los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

Ello así, esta Corte observa que el querellante promovió conjuntamente con la reforma del recurso contencioso administrativo funcionarial los siguientes documentos:

a) Consulta emanada del ciudadano Juan José Rachadell, Procurador General de la República, de fecha 5 de enero de 1990, mediante la cual se estudia la naturaleza de la remuneración especial por habilitación;
b) Oficio Nº DM-434/90, de fecha 11 de julio de 1990, suscrito por el ciudadano Jesús R., Ministro de la Secretaría de la Presidencia, dirigida a la Directora Ejecutiva de la Oficina Central de Personal, mediante la cual señaló que las remuneraciones especiales por habilitaciones deben formar parte integrante del sueldo a los efectos del cómputo del beneficio de la jubilación y del cálculo de las prestaciones sociales.
c) Opinión de la Directora Ejecutiva de la Oficina Central de Personal de la Presidencia, Gladys Trejo Gómez, dirigida al Presidente de la Unión Nacional de Pilotos Oficiales de la Marina Mercante, de fecha 12 de julio de 1990, mediante la cual se concluyó que las habilitaciones se encuadran como primas, en virtud de responder a los supuestos previstos en el artículo 199 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y concluyó que deben servir de base para el cálculo de las prestaciones sociales y de la jubilación.

Ahora bien, las opiniones, dictámenes o consultas que tengan por objeto responder sobre cualquier particular los cuerpos u órganos de la Administración Pública, tiene carácter referencial, el cual refleja una consideración, criterio o informe, sobre la materia en examen. Tal condición de las consultas u opiniones que brinden la Administración Pública, no ofrece un carácter vinculante para los Órganos Jurisdiccional, más allá de ofrecer un juicio, reflexión a análisis referencial sobre un tema o materia en particular. Resulta oportuno destacar, que las referidas opiniones o consultas no pueden fungir como sustitutas de la Ley, por cuanto lo que procuran es expresar, manifestar o interpretar una realidad, y en ningún momento construir a partir de las mismas la estructura reguladora de una norma.

Así, la parte recurrente pretende probar con las opiniones y consultas supra señaladas que para el año de 1990, se reputaban como parte del sueldo las remuneraciones especiales por habilitaciones, eran tomadas como base de cálculo a los efectos del cómputo de las prestaciones sociales y de la pensión jubilatoria. No obstante, tales opiniones no reflejan más que una consideración cuya forma refleja un informe crónico o referencial, que indican lo que concebía la Administración Pública con respecto a las habilitaciones en un momento histórico determinado. Resulta oportuno subrayar, que nuestro ordenamiento jurídico en materia de jubilaciones se erige sobre la base del principio de reserva legal, el cual deriva del imperio de la Ley, por tal motivo, los elementos constitutivos de la materia jubilatoria deberán se dispuesto por ésta –salvo casos excepcionales-, mas no puede reputarse un informe u opinión como determinante a los fines de establecer sus condiciones, forma de cálculo, y que conceptos deben o no ser incluidos.

Por tal motivo, el hecho que el iudex a quo no haya hecho mención al contenido de los informes u opiniones brindadas por algunas autoridades administrativas, no pueden concluirse que incurrió en el vicio de silencio de pruebas, ya que los documentos traídos a los autos por la parte recurrente reflejan opiniones sobre una materia en específica, y su contenido no es vinculante para el órgano jurisdiccional. Así se declara.

Señaló la parte recurrente en su escrito contencioso administrativo funcionarial que el Iudex a quo no valoró “(…) la relación de conceptos percibidos por [su] representado, en el INEA, reflejados en la nómina del personal, emanado de la Oficina de Recursos Humanos (I) del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares, y que abarca el periodo (sic) comprendido entre el 01 de enero de 2005 al 30 de junio del 2007, expedida en fecha 06 de julio de 2007 (…)”

Por su parte señaló el iudex a quo con respecto a los conceptos solicitados por la parte recurrente a los efectos de ser tomados para el cálculo de la jubilación que “(…) ciertamente, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios establece en su artículo 7 y en el artículo 15 de su Reglamento cuales son los elementos para el cálculo de la Pensión de Jubilación, siendo estos el sueldo básico mensual, las compensaciones por antigüedad y el servicio eficiente, así como las primas que correspondan por estos conceptos, mientras que los bonos y primas en los que soporta su pretensión la parte actora, como lo son Habilitaciones de Pilotaje, Bono de Nivelación, Prima de Profesionalización, Bono de Responsabilidad, Prima por Cargo, son ajenos y distintos, y no están contenidos dentro de los elementos a considerar para calcular el sueldo base que determina la Ley, debiendo entender que cualquier incremento en las remuneraciones de los funcionarios, que no constituyan los conceptos de sueldo base, compensación por antigüedad y servicio eficiente, no podrán ser computados, ni para el cálculo de la pensión de jubilación, ni para su posterior homologación”.

En tal sentido, los instrumentos a los que hace mención el recurrente, y a su criterio no fueron analizados por el iudex a quo se refieren a un conjunto de constancias de los ingresos percibidos por el recurrente en calidad de comisión de servicios, en el cargo de Capitán de Puertos I, adscrito a la Capitanía de Puerto de la Vela de Coro, durante el período comprendido del 1º de enero del 2005, hasta el 30 de junio del 2007, y mediante el cual percibió un Bono de Nivelación, una Prima Profesional, y un Bono de Responsabilidad.

SEGUNDO: Prima De Profesionalización

En tal sentido, señaló la parte recurrente en su escrito contencioso administrativo funcionarial que percibía una “(…) Prima de Profesionalización quincenal de SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 38/100 (Bs. 62.545,38) & Prima Profesional Mensual de CIENTO VEINTICINCO MIL NOVENTA BOLÍVARES CON 76/100 (Bs. 125.090,76), cancelados por el MINFRA (…Omissis…) 6.-) Prima de Profesionalización, la cantidad de Doscientos Veintisiete Mil setecientos Setenta y Seis Bolívares con 00/100 (Bs. 227.776,00), cancelados mensualmente por INEA”.

Ahora bien, se constata a los folios treinta y ocho (38) al cuarenta (40) del expediente judicial, constancia de los ingresos percibidos por el recurrente en calidad de comisión de servicios, en el cargo de Capitán de Puertos I, adscrito a la Capitanía de Puerto de la Vela de Coro, durante el período comprendido del 1º de enero del 2005, hasta el 30 de junio del 2007, suscrito por el Jefe de la Oficina de Recursos Humanos, en fecha 6 de julio del 2007. En ese sentido, se evidencia de la referida constancia, que el recurrente percibía una prima denominada “Prima Profesional” por la cantidad de doscientos veintisiete mil setecientos setenta y seis bolívares 00/100 (Bs. 227.776,00), equivalentes en moneda actual a (Bs. F. 227,77), fue cancelado en forma mensual al recurrente durante los dos últimos años en los que prestó servicio (2005-2006).

A tal efecto, observa este Órgano Jurisdiccional que el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, dispone lo siguiente:

“A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento de esta Ley se podrán establecer otros elementos del sueldo, según las características del organismo o del empleo” (Subrayado de esta Corte).

En similar tenor, se encuentra el artículo 15 del Reglamento de la Ley in commento, cuando sostiene que:

“La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos. Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente”. (Subrayado y negrilla de esta Corte).

En ese sentido, en cuanto a la inclusión de la Prima de Profesionalización, esta Corte observa que del artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, se infiere que para la inclusión de la prima de profesionalización en la pensión de jubilación no sólo es necesario su carácter permanente sino que derive por razones de eficiencia o por antigüedad, y siendo que dicha prima no deriva de ninguno de esos dos (2) supuesto a pesar de su carácter permanente resulta improcedente su inclusión en el sueldo básico estimado para el cálculo de la pensión jubilatoria.

En consecuencia, aducir que el fallo adolece de inmotivación por silencio de pruebas en virtud no haber examinado las constancias de ingresos supra identificados percibidos por el recurrente en calidad de comisión de servicios, en nada modificaría el contenido de su decisión en el supuesto de que los hubiera observado, por cuanto, la inclusión o no de la prima de profesionalización a los fines del cálculo de la pensión jubilatoria, es resultado de una actividad que pasa fundamentalmente por el estudio de dicha prima y las condiciones exigidas en la Ley para optar a la misma, y de igual modo, la carga de probar por parte del interesado que se halla en el supuesto hipotético que establece la Ley para acceder a la misma. Así se declara.

TERCERO: Bono de Responsabilidad

Señaló el recurrente en su escrito contencioso administrativo funcionarial que percibió un “Bono de Responsabilidad por la cantidad de Ciento Ochenta y Nueve Mil Ochocientos Trece Bolívares con 46/100 (Bs. 189.813,46), cancelados mensualmente por INEA”.

En ese sentido, riela anexo a los folios treinta y ocho (38) al cuarenta (40) del expediente judicial, constancia de los ingresos percibidos por el recurrente en calidad de comisión de servicios, en el cargo de Capitán de Puertos I, adscrito a la Capitanía de Puerto de la Vela de Coro, durante el período comprendido del 1º de enero del 2005, hasta el 30 de junio del 2007, suscrito por el Jefe de la Oficina de Recursos Humanos, en fecha 6 de julio del 2007. En ese sentido, se evidencia de la referida constancia, que el recurrente percibía un bono denominado “Bono de Responsabilidad” por la cantidad de ciento ochenta y nueve mil ochocientos trece bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 189.813,46), equivalentes en moneda actual a (Bs. F. 189,81), fue cancelado en forma mensual al recurrente durante los dos últimos años en los que prestó servicio (2005-2006).

De los dispositivos legales consagrados en los artículos 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 15 del Reglamento de la Ley, y conforme a las disquisiciones realizadas por éste Órgano Jurisdiccional ut supra se deduce que el sueldo mensual que deberá ser tomado para el cálculo de la pensión de jubilación, se compone básicamente del sueldo básico sumado a las compensaciones otorgadas al funcionario con base en la antigüedad y el servicio eficiente.

En ese sentido, entiende esta Corte que aquellos conceptos que no se encuentran expresamente previstos en los mencionados artículos y que no devienen de la antigüedad y el servicio eficiente que ostente el funcionario, quedan excluidos del cálculo del monto que por pensión de jubilación le pueda corresponder al funcionario que haya sido acreedor del beneficio de pensión de jubilación.

Así, el bono por responsabilidad es aquel que se le otorga al funcionario en función a las labores realizadas y amplio cúmulo de responsabilidades que ostentan las mismas, que en esencia atienden a un especial nivel de destreza, elevados y técnicos conocimientos del área en la cual se desenvuelva, y ocasionalmente por la potencialidad en la selección y toma de decisiones, sus facultades y competencias por lo general rebasan los grados normales de discreción. Es decir, éste bono esencialmente se otorga en razón del cargo y la responsabilidad que se desprende del mismo y no producto de un premio o gratificación por la eficiencia.

De manera que, se constata que el bono por responsabilidad que exige el recurrente no obedecen a factores ni de servicio eficiente ni de antigüedad, toda vez que no consta en los autos del expediente documento o instrumento del cual se extraiga o deduzca que el bono recibido llene los extremos legales a tal respecto, vale decir, que haya sido otorgada en base en la antigüedad y el servicio eficiente, razón por la cual mal podía el organismo recurrido, incluir dichos conceptos en la pensión de jubilación, toda vez que no se constata del contenido de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, disposición alguna que contemple tal beneficio para el personal jubilado. Así se declara.

CUARTO: De las Remuneraciones especiales por Habilitación

Señaló la parte recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación, con respecto a las documentales promovidas en el iter del proceso que “(…) no fueron atacadas por la representante de la querellada, lo que en consecuencia, merecen todo valor probatorio, y que con su sólo silencio al respecto, está convalidando y reconociendo, que las habilitaciones de pilotaje, si forman parte del salario, y por tanto, deben tomarse en consideración para el cálculo de la pensión jubilatoria, por lo que debe prosperar la apelación formulada”.

Señaló el iudex a quo con respecto a las diferente primas y bonos solicitados por la parte recurrente que “(…) ciertamente, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios establece en su artículo 7 y en el artículo 15 de su Reglamento cuales son los elementos para el cálculo de la Pensión de Jubilación, siendo estos el sueldo básico mensual, las compensaciones por antigüedad y el servicio eficiente, así como las primas que correspondan por estos conceptos, mientras que los bonos y primas en los que soporta su pretensión la parte actora, como lo son Habilitaciones de Pilotaje, Bono de Nivelación, Prima de Profesionalización, Bono de Responsabilidad, Prima por Cargo, son ajenos y distintos, y no están contenidos dentro de los elementos a considerar para calcular el sueldo base que determina la Ley, debiendo entender que cualquier incremento en las remuneraciones de los funcionarios, que no constituyan los conceptos de sueldo base, compensación por antigüedad y servicio eficiente, no podrán ser computados, ni para el cálculo de la pensión de jubilación, ni para su posterior homologación”.

Ahora bien, corresponde a esta Corte pasar a analizar si la prima por habilitaduria o bono de nivelación percibida por el recurrente debía ser tomada en cuenta a los fines del cálculo de la jubilación, por constituir dicha prima una compensación por antigüedad y servicio eficiente, aunado a que el pago por tal concepto fuere efectuado de manera regular y permanente.

En tal sentido, a fin de determinar la procedencia de lo reclamado, resulta oportuno señalar que el carácter de compensación por servicio eficiente, supone que el desempeño del funcionario se caracterice por la eficiencia, término éste que según el Diccionario de la Real Academia Española, refiere a la “capacidad de disponer de alguien o de algo para conseguir un efecto determinado”, por lo que, en primer lugar, debe verificarse que los pagos realizados hayan sido en razón del servicio eficiente del funcionario que se trate; a este respecto, vale destacar y así lo deja establecido esta Corte, que la naturaleza de la mencionada compensación no deviene de la denominación que la autoridad pública haya dispuesto, es decir no necesariamente la misma debe llamarse “compensación, bono o bonificación por servicio eficiente”, sino que aún teniendo otra calificación (vg. gr. productividad) responda, como ya se dijo, al reconocimiento que se hace al funcionario por la “eficiencia” en el desarrollo de sus labores. Y en segundo lugar, resulta indispensable, para que se reconozca a los efectos aquí tratados, que la aludida compensación además sea pagada de forma mensual, regular o permanente, pues de no ser así, aun cuando pueda incluso denominarse “compensación por eficiencia” no podrá ser tomada en consideración a los fines de calcular la respectiva pensión de jubilación. (Vid. Sentencia Nº 2007-1556 de fecha 14 de agosto de 2007, caso: “Carmen Josefina González vs SENIAT”).

Así pues, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo dispuesto en materia de servicio de pilotaje en la Ley General de Marinas y otras Actividades Conexas y el Reglamento del Servicio de Pilotaje, ambos textos normativos publicados en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo los números 37.570 de fecha 14 de noviembre de 2002; y, 37.577 de fecha 25 de noviembre de 2002, respectivamente.

En tal sentido, el Capítulo VIII de la Ley General de Marinas y otras Actividades Conexas, regula lo atinente al “Servicio de Pilotaje”, al establecer lo siguiente:

“Artículo 195: El pilotaje es un servicio público, que consiste en el asesoramiento y la asistencia que los pilotos prestan a los capitanes de buques en los parajes marítimos, fluviales y lacustres de las circunscripciones acuáticas de la República.
Artículo 196: Es obligatorio utilizar el servicio de pilotaje para navegar y maniobrar en las aguas de cualquier circunscripción acuática que el Reglamento respectivo determine.
(…omissis…)
Artículo 206: Los pilotos en ejercicio de su actividad, velarán por el cumplimiento de la Ley, así como de las disposiciones u órdenes que el Capitán de Puerto de cada circunscripción dicte en el ejercicio de sus atribuciones.
Artículo 207: Para ejercer como piloto se requiere:
1.- Ser venezolano.
2.- Ser Oficial de la Marina Mercante Nacional, con el título de Capitán de Altura, con dos (02) años titulados o Primer Oficial mención navegación con cinco (05) años de titulado.
3.- No estar sometido a interdicción civil ni a inhabilitación política.
4.- Presentar el examen médico que demuestre poseer la capacidad física y mental para el servicio, según lo establezca el reglamento respectivo.
5.- No haber sido suspendido en el ejercicio profesional en los últimos cinco (05) años.
6.- Estar certificado por el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos para ejercer, en las condiciones que fije el reglamento.
7.- Los demás que le señale la Ley.
El servicio de pilotaje no podrá ser efectuado por personas que excedan la edad de jubilación prevista en la Ley”.

Por otra parte, se encuentra el Reglamento del Servicio de Pilotaje, el cual establece lo siguiente:

“Artículo1: El presente Reglamento regula en todas las circunscripciones acuáticas de la República, el servicio de pilotaje establecido en el Título IV, Capítulo VIII del Decreto con Fuerza de Ley General de de Marina y Actividades Conexas.
Artículo 2: El Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos prestará directamente o mediante concesión el servicio de pilotaje.
Artículo 3: El servicio de pilotaje se presta las veinticuatro (24) horas del día, todos los días del año, en todos los puertos que proporcionen servicios continuos.
(…omissis…)
Artículo 37: La remuneración por habilitación será cobrada directamente por el Capitán de puerto mediante planilla que formulará por triplicado; remitirá una al Ministerio de Transporte y Comunicaciones, entregará otra al interesado y conservará una en los archivos de la Capitanía.
Artículo 38: En el reglamento de cada Zona de Pilotaje se determinará el porcentaje que por concepto de habilitaciones corresponda a los funcionarios del servicio, así como la distribución entre ellos.
Queda facultado el Ejecutivo Nacional para asignar una parte del porcentaje de habilitaciones a los funcionarios de otras zonas y su forma de distribución, cuando las necesidades del servicio así lo exijan. El excedente ingresará al Fisco Nacional.
Artículo 39: Cuando por causa imputable al buque, el comienzo de un servicio se produzca con un retardo mayor de una hora de aquella para la cual haya sido solicitado el servicio, se aplicará tanto a la tarifa por servicio de pilotaje como de habilitación, un recargo de cuarenta por ciento (40%), siempre que el piloto se encuentre a bordo a la hora para la cual fue requerido. Asimismo, cuando se produzca un retardo mayor de una hora, imputable al servicio de pilotaje, se reducirá tanto el monto de las tarifas aplicables por servicios de pilotaje como de la habilitación, en cuarenta por ciento (40%)”.

Del análisis de la normativa anteriormente transcrita este Órgano Jurisdiccional observa lo siguiente:

1.- El pilotaje es un servicio público de carácter obligatorio para navegar y maniobrar en las aguas de cualquier circunscripción acuática que el Reglamento respectivo determine, el cual debe ser prestado las veinticuatro (24) horas al día, todos los días del año, en todos los puertos que proporcionen servicios continuos.

2.- El servicio de pilotaje es prestado directamente por el personal adscrito al Instituto de los Espacios Acuáticos o mediante concesión, previo cumplimiento por parte de los pilotos de los requisitos establecidos por la Ley y su reglamento.

3.- Los titulares de la Marina Mercante pueden ser habilitados con carácter temporal para prestar el servicio de pilotaje, por el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos.

Las remuneraciones especiales por habilitaciones son exigidas en función del asesoramiento y asistencia que brindan los pilotos oficiales a los capitanes de buques, en los parajes marítimos, fluviales y lacustres de la República donde el Ejecutivo Nacional tenga establecido o establezca, por reglamento especial, una zona de pilotaje. Dichas habilitaciones, se caracterizan por ser prestadas fuera del horario regular de trabajo; es decir, que la remuneración que se pague por ese concepto, tendrá carácter accidental y aleatorio, ello permite, asignarle un carácter condicional, toda vez que, no es suficiente que se preste efectivamente el servicio, sino que también se preste fuera de las horas hábiles.

Ahora bien, con respecto a la remuneración especial por habilitaciones la parte recurrente expresó en su escrito contencioso administrativo funcionarial que “(…) de conformidad a lo establecido en el Reglamento de Pilotaje, cuyas habilitaciones se producen en la Capitanías de Puertos, cuando se atendía a los buques que entraban o salían del puerto en horario distintos al horario normal de trabajo, el cal era desde las 07:00 a.m. hasta las 11:00 a.m. y de 01:00 p.m. hasta las 05:00 p.m. de lunes a viernes de cada semana. El monto que se recaudaba por ese concepto era utilizado por el Estado para retribuir al personal que laboraba en esas hora hábiles”.

Ahora bien, el Decreto Nº 2.036, del 26 de diciembre del 1991, que contiene el Reglamento para la Zona de Pilotaje de la Vela de Coro, publicado en Gaceta Oficial Nº 279.821, establece en la Sección Segunda, referente a las Remuneraciones Especiales por Habilitaciones que:

“Artículo 4º: El buque pagará el derecho de pilotaje, según la siguiente tarifa:
Por entrada, salida y movimiento:
Buques hasta 2.000 T.R.B Bs 5.000,00
De 2.002 a 5.000 “ “ “ 7.000,00
De 5.001 a 10.000 “ “ “ 7.000,00
Mayores de 10.000 “ “ “ 15.000,00”.
(…Omissis…)
“Artículo 6º: Lo recaudado por concepto de habilitaciones, se distribuirá así:
Porcentaje: Máximo
Capitán de Puerto 40% 2 ½ Sueldo
Pilotos Oficiales 40% 2 ¼ Sueldo
Personal Auxiliar 40% 2 Sueldo”.

De la lectura de la normativa supra citada se deduce que la remuneración especial de habilitación a la que hace mención el artículo 36 de la Ley de Pilotaje, se fija en función a la jerarquía del cargo, y de su participación alrededor del asesoramiento brindado, y aunado a ello, como elemento determinante para establecer la base de cálculo, se atiende al tonelaje bruto del buque que recibirá la asistencia o servicio.

A lo corolario de lo anterior, entiende esta Corte que la remuneración especial por habilitaciones, tiene un carácter extraordinario, accidental y aleatorio, y su base de cálculo estará supuesto por la verificación de ciertas condiciones fácticas, lo que implica que su quantum estará representado por la variabilidad.

En el mismo sentido, esta Corte Segunda con respecto a un caso similar al de autos, en sentencia Nº 2010-549, de fecha 28 de abril del 2010, caso: Oscar Emilio Naranjo contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio de Infraestructura (hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y vivienda), declaró que las primas por habilitadurías otorgadas al recurrente por el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos e Insulares (INEA), a pesar de cumplir con el carácter de permanencia por cuanto fueron otorgadas periódicamente, al no ser percibida dicha remuneración en función del servicio eficiente, no forman parte de la pensión de jubilación.

Ahora bien, aplicando el referido criterio al caso de autos se constata constancia de los ingresos percibidos por el recurrente en calidad de comisión de servicios, en el cargo de Capitán de Puertos I, adscrito a la Capitanía de Puerto de la Vela de Coro, en calidad de Comisión de Servicios, durante el período comprendido del 1º de enero del 2005, hasta el 30 de junio del 2007, suscrito por el Jefe de la Oficina de Recursos Humanos, en fecha 6 de julio del 2007. En ese sentido, se evidencia de la referida constancia, que el recurrente percibía un bono denominado “Bono de Nivelación” por la cantidad de un millón ochocientos noventa y ocho mil ciento treinta y cuatro, con sesenta y tres céntimos (Bs. 1.898.134,63), equivalentes en moneda actual a (Bs. F. 1.898,134), fue cancelado en forma mensual al recurrente durante los dos últimos años en los que prestó servicio (2005-2006).

En tal sentido, observa esta Corte que no se desprende de las actas procesales que conforman el presente expediente prueba alguna que la prima por habilitaduría o bono por nivelación recibido por el querellante fuese en virtud del reconocimiento que se hace al funcionario por la “eficiencia” en el desarrollo de sus labores, razón por la cual, -aún cuando cumpla con el carácter de permanencia-, considerando que dicha remuneración no era percibida en función del servicio eficiente, quedando excluida en el presente caso a los efectos del cálculo de la jubilación del recurrente. Así se declara.

En atención a tales consideraciones, encuentra este Órgano Jurisdiccional considera que dicho concepto no debe ser considerado para la determinación del sueldo base para el cálculo de la respectiva pensión jubilatoria, como lo solicitó la representación judicial de la parte actora. Así se declara.

QUINTO: Prima por Cargo

Señaló el recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación que el iudex a quo no estudió “(…) la documental contentiva de Punto de Cuenta Nº 300-05, de fecha 09-06-05, presentado por la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Espacios Acuáticos e Insulares (INEA) (…) quien aprobó dicha solicitud, de un pago por prima mensual por Cargo, al personal de Alto Nivel, como es el caso de [su] patrocinado (…) y el cual se estableció en la cantidad de Un Millón de Bolívares Fuertes (Bs.F. 1000,00), la cual se ‘hará efectiva a partir del mes de mayo de 2005. Lo que demuestra la deuda que mantiene dicho Instituto con [su] representado, por esa misma prima mensual, a partir del mes de mayo inclusive del año 2005, hasta la fecha en que se hizo efectiva la Jubilación”.

Señaló el iudex a quo con respecto a la prima por cargo que “(…) mientras que los bonos y primas en los que soporta su pretensión la parte actora, como lo son Habilitaciones de Pilotaje, Bono de Nivelación, Prima de Profesionalización, Bono de Responsabilidad, Prima por Cargo, son ajenos y distintos, y no están contenidos dentro de los elementos a considerar para calcular el sueldo base que determina la Ley, debiendo entender que cualquier incremento en las remuneraciones de los funcionarios, que no constituyan los conceptos de sueldo base, compensación por antigüedad y servicio eficiente, no podrán ser computados, ni para el cálculo de la pensión de jubilación, ni para su posterior homologación”.

Esta Corte observa que el fallo recurrido determinó entre otras cosas que el bono por cargo no tiene por naturaleza un reconocimiento de antigüedad ni de servicio eficiente.

Ahora bien, riela anexo al folio cuarenta y cuatro (44) del expediente judicial, Punto de cuenta Nº 300-05, de fecha 09-06-05, presentado por la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Espacios Acuáticos e Insulares (INEA), dirigido al Presidente del INEA, mediante el cual se solicito el pago de una prima en función del cargo al personal de alto nivel. En tal sentido, en la exposición de motivos del referido Punto de Cuenta se estableció que:

“De acuerdo a lo establecido en el Decreto Nº 3.520 del 16-11-2004, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.071 del 23-11-2004, en concordancia con el artículo 91, numeral 7 de la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.596 del 20-12-2002. Se somete a la consideración y aprobación el ciudadano Presidente del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares (INEA) el Pago de Prima en función del cargo (Prima por Cargo) al personal del Alto Nivel que desempeñan sus funciones en esta Institución”.

Así las cosas, esta Corte considera oportuno destacar que la referida prima por cargo se asimila a la que comúnmente se denomina prima por de jerarquía, en tal sentido, se ha entendido esta como: aquellas cantidades dinerarias que el Funcionario tiene derecho a cobrar por recubrir puestos de trabajos que requieren particular preparación, técnica o que impliquen una especial responsabilidad. (Vid. GARCÍA TREVIJANO, Tratado de Derecho Administrativo, volumen II, pág. 687). (Subrayado de esta Corte).

Es de hacer notar, que conforme al Punto de Cuenta supra identificado, que dichas bonificaciones fueron aprobadas sólo a los empleados de alto nivel que laboraban en el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos e Insulares (INEA).

Ahora bien, como bien se señaló supra el sueldo mensual que debe ser considerado para el cálculo de pensión de jubilación se encuentra integrado por: i) el sueldo básico devengado mensualmente; ii) compensación y prima por antigüedad y, iii) compensación y prima por servicio eficiente de trabajo, quedando completamente excluido de dicho cálculo cualquier otra remuneración aunque tenga el carácter de permanente. Siendo ello así, resulta improcedente que al recurrente se le incluya en el sueldo promedio de los últimos 24 meses para el cálculo de la pensión de jubilación el bono de jerarquía, en virtud de que los mismos no se encuentran previstos como integrantes de la base de dicho cálculo, tal y como lo prevé el artículo 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y el artículo 15 de su Reglamento.

Por las consideraciones hechas precedentemente, esta Alzada observa que efectivamente el a quo no omitió pronunciarse sobre el naturaleza jurídica propia de los requisitos para ser acreedor del beneficio del bono por cargo, valorando y pronunciándose correctamente sobre la improcedencia de dicho beneficio, razón por la cual a pesar de no haberse pronunciado con respecto al Punto de Cuenta Nº 300-05 arriba identificado, no es menos cierto, que tal omisión en nada modificaría el cuerpo del fallo. Así se declara.

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, debe declarar sin lugar la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte recurrente, y se confirma el fallo objeto de la apelación en los términos expuestos en el presente fallo. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- COMPETENTE para conocer de los recursos de apelación interpuestos el 10 de octubre de 2008, por el abogado Antonio R. Carvajal Meneses, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 7 de octubre de 2008, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ABRAHAM JOSÉ SALAZAR MILLAN, antes identificado, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA INFRAESTRUCTURA.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte recurrente.

3.- Se CONFIRMA el fallo apelado en los términos expuesto en el presente fallo.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los________________( ) días del mes de de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-R-2008-001784
ERG/022

En fecha ______________ ( ) de __________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2010-____________.
La Secretaria,