TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2009-001410

El 6 de noviembre de 2009, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 09-1984, de fecha 3 de noviembre de 2009, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió las copias certificadas contentivas del cuaderno de medidas solicitadas en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Héctor Marcano Tepedino, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 21.271, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES NELIN C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, y Estado Miranda, en fecha 31 de enero de 2005, bajo el Número 7, Tomo 6-A Cto, contra la Resolución número 00012957 de fecha 25 de marzo de 2009, emanada de la DIRECCIÓN GENERAL DE INQUILINATO del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA, mediante la cual se fijó el canon de arrendamiento máximo mensual para comercio, al inmueble identificado “con el Nº de catastro 05.22.09.11, parcela Nº 10, ubicado en la Primera Avenida, Urbanización Sabana Grande, Parroquia el Recreo; con 47,46 m2 de placa mezzanina y 595,08m2 de zinc/hierro PB, en la cantidad de DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs.F.18.673,13)”.

Tal remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 3 de noviembre de 2009, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que oyó en un solo efecto el recurso de apelación presentado por el abogado Héctor Marcano Tepedino, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Inversiones Nelin C.A., contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 28 de octubre de 2009, mediante la cual se admitió el referido recurso de nulidad y se negaron las medidas cautelares solicitadas por la parte recurrente.

El 9 de noviembre de 2009, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de esa misma fecha, se designó la ponencia al Juez Emilio Ramos González, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Titulo III Capítulo II, artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia se fijó el décimo (10) día de despacho para que las partes presenten sus informes por escrito, de conformidad con el artículo 517 ejusdem.

En fecha 25 de noviembre de 2009, se recibió del ciudadano Nelson Bellon titular de la cedula de identidad número 82.027.844, actuando con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil Inversiones Nelin C.A., debidamente asistido por el abogado Gennaro Pizzolante inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número 107.198, escrito de “fundamentación a la apelación”.

En fecha 26 de noviembre de 2009, se dejó constancia que había vencido el lapso establecido en el auto de fecha nueve (09) de noviembre de dos mil nueve (2009), para que las partes presentaran sus informes en forma escrita, se dio inicio al lapso de ocho (08) días de despacho partir de esa fecha inclusive, a los fines de la presentación de las observaciones a los informes, de conformidad con el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 9 de junio de 2010 se recibió del abogado Héctor Marcano, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Inversiones Nelin C.A., diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

En fecha 14 de junio de 2010, se ordenó pasar el expediente al juez ponente a los fines de que dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 15 de junio de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Mediante escrito presentado en fecha 28 de septiembre de 2009, el abogado Héctor Marcano Tepedino, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Inversiones Nelin C.A., interpuso recurso contencioso administrativo inquilinario de nulidad, conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido esgrimiendo como fundamento de su pretensión los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Primeramente señaló que interponía recurso contencioso administrativo inquilinario de nulidad contra “(…) el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Número 00012957 de fecha 25 de marzo de 2009, bajo el expediente Nº 17.628, quedando notificada [su] representada por cartel que se fijó en la sede del inmueble arrendado en fecha 14 de mayo de 2009 de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 73 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) en fecha 2 de octubre de 2008, la Dirección General de Inquilinato en virtud de la solicitud de regulación Nº 2008-10-1147, de fecha 20 de octubre de 2008, presentada por el ciudadano ANGEL POPCEV B., previa solicitud de reconstrucción del expediente Nº 17.628, por cuanto el mismo se encontraba desincorporado, acordó la reconstrucción del mismo (…)” (Resaltado del original).

Que “(…) En fecha 23 de octubre de 2008, la Dirección General de Inquilinato Oficina de Iniciación de Procedimiento del MINFRA en CHACAO admitió el procedimiento administrativo inquilinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Decreto con Rango de Ley de Arrendamiento Inmobiliario, omitiendo de forma inexplicable en el mencionado auto de admisión la orden de notificación de los interesados, exponiendo los lapsos respectivos, a los fines de que expusieran lo que estimaren conveniente., a lo que estaba obligado el órgano regulador, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la citada Ley (…)”. (Resaltado del original).

Que “(…) en fecha 26 de enero de 2009, el ciudadano RAFAEL GALLEGOS, [titular de la cedula de identidad número 953.234, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Angel Popcev B.], consignó en el expediente administrativo Nº 17.628, un (1) ejemplar del diario Ultimas noticias, del día 23 de Enero de 2009, en el cual aparece publicado el Cartel de Notificación de la iniciación del procedimiento administrativo inquilianrio, dirigido solamente a [su] representada (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) el día 20 de febrero de 2009, el ciudadano MOISES AMADO, Impreabogado Nº 37.120, introdujó una solicitud de reposición debido a que el ciudadano ANGEL POPCEV B., para la fecha de la introducción de la solicitud de Regulación no se encontraba en el país ya que tiene su residencia fijada en la ciudad de MIAMI, estado Unidos de Norteamerica y todo ello representaba FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO , ya que la planilla de recepción de solicitud de fecha 20 de octubre de 2008, el interesado ANGEN POPOCEV la solicitó como propietario y no se presentó persona alguna como apoderado o mandatario del mismo, al introducir la planilla y se señaló su dirección (…)”. (Resaltado del original).

Que “(…) Así mismo se señaló en tal escrito de reposición que, en fecha 20 de enero de 2009, se presentó ante [esa] Dirección el ciudadano RAFAEL GALLEGOS SANTAELLA, quien dijo ser apoderado del ciudadano ANGEL POPCEV y mediante un simple escrito, ratifica la solicitud de reposición y continuó el procedimiento sin auto alguno del órgano regulador. Expresó el abogado apoderado de INVERSIONES NELIN C.A., que la citada solicitud de regulación de alquiler nunca debió ser admitida, y por estar el procedimiento viciado e incurso en una causal de nulidad y reposición al tenor de lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo previsto en el artículo 66 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, toda vez que la REGULACIÓN NO SE INICIÓ A INSTANCIA DEL INTERESADO PERSONALMENTE, que es uno de los supuestos para la procedencia de las solicitudes de Regulación previstas en dicha Ley (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) En los informes técnicos citado en la resolución impugnada, no constan por ninguna parte, los requisitos establecidos en el ordinal 2º del artículo 30 del decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios (…); que el inspector estableció como valor referencial del Metro Cuadrado para la Mezzanina. Placa, de cinco mil bolívares fuertes (5.000m2) (sic) y para la Planta Baja Zinc-Hierro en cuatro mil doscientos cincuenta Bolívares fuertes (4.250 m2) (sic) sin tomar en cuenta que la edificación posee más de 20 años de construcción, que los mencionados locales, se encuentran en una zona tanto para comercio como para oficina, sin tomar en cuenta estas características especiales (…)”.

Que “(…) se fijó de manera exorbitante como precios medios de los dos (2) últimos años, DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 2.766.390,00), sin que conste por ningún lado del expediente administrativo cual es el valor fiscal declarado por el Seniat (sic), así como tampoco consta el valor establecido en los actos de transmisión de propiedad, realizados por lo menos seis (6) meses antes de la solicitud de regulación (…)”. (Resaltado del original).

Que “(…) al no haberse cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 30 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios estamos ante el vicio de falso supuesto de hecho, y en consecuencia [solicitaron se] declare la nulidad de la Resolución Nº 00012957, de fecha 25 de marzo de 2009, emanada del Ministerio de Infraestructura, Dirección de Inquilinato (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) los funcionarios que elaboraron los informes técnicos (avalúo e informe técnico) tenían que ceñirse estrictamente a los requisitos establecidos en el artículo 30 del Decreto con Rango de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, que regula la manera como ha de realizarse y desde el momento en que este funcionario se aparta de las formalidades que la ley le exige cumplir, evidentemente incurre un vicio del procedimiento y la violación del debido proceso, con la consecuencia directa de afectar de nulidad el avaluó en cuestión , que al final viene siendo la prueba fundamental o mejor dicho, la única prueba que sirvió como base para poder fijar el canon máximo de arrendamiento (…)”.

-De la Solicitud De Suspensión de Efectos del Acto

Indicaron que “(…) de conformidad con el acápite 21 del artículo 21 de la Ley Organica del Tribunal Supremo de Justicia (LOTSJ) y el artículo 81 del DECRETO CON RANGO Y FUERZA DE LEY DE ARRENDAMIENTOS INMOBILIARIOS (DLAI) [solicitaron] (…) la suspensión de efectos del acto recurrido, atendiendo a la presunción del buen derecho existente (fmus Boni Iuris) y al riesgo que se ocasionen a la firma mercantil INVERSIONES NELIN C.A. como comerciante, perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva (periculum in mora), todo ello atendiendo en cuenta el interés general tutelado (…)”. (Resaltado del original). (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que en lo “(…) que respecta a la presunción de buen derecho, [invocaron] el valor probatorio de los contratos de arrendamiento (…). De la lectura del contrato en su cláusula TERCERA se deduce el monto del canon de arrendamiento del inmueble (…); canon de (…) TRES MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 3.000, 00), (…) que comparado con el canon fijado actualmente en el ACTO RECURRIDO, el cual asciende a la cantidad de DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. F. 18.673,13) mensuales, resulta exorbitante y desproporcionado dado que el canon de arrendamiento sufrió un incremento de más de un TRESCIENTOS CINCUENTA POR CIENTO (350%), con relación al anterior canon (…)”.

Que “(…) el periculum in mora está representado por los daños que se ocasionarían a la firma mercantil INVERSIONES NELIN C.A., representada por el ciudadano NELSON BELLÓN, como comerciante, en caso de pagar un canon de arrendamiento exorbitante, pues esa sociedad [su] representada incurriría en un costo financiero que la sentencia definitiva no podrá reparar, por otra parte el mayor daño irreparable sería que en caso que [su] representada no pagara o consignara en un Tribunal el nuevo canon fijado traería como consecuencia que se intentara en su contra un juicio de incumplimiento de contrato por falta de pago, ocasionando el desalojo del inmueble, lo que conllevaría a dejar sin trabajo a los empleados de la firma mercantil antes citada, lo cual constituiría para [su] poderdante y sus trabajadores un daño irreparable o de difícil reparación ya que si [el Juez de instancia] decide anular el ACTO RECURRIDO, [su] poderista (sic) estaría fuera del inmueble, cesando sus actividades económicas, pudiéndose arrendar o vender el referido inmueble PARCELA Nº 10, Nº de catastro 05-22-09-11 a otra persona (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Finalmente solicitó se declare con lugar la medida cautelar solicitada; “(…) DECLARE CON LUGAR la nulidad del acto recurrido Nº 00012957 de fecha 25 de marzo de 2009 (…)”. (Resaltado del original).

II
DEL AUTO APELADO

Mediante auto de fecha 28 de octubre de 2009, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se pronunció sobre la solicitud de suspensión de efectos presentada en el recurso contencioso administrativo inquilinario de nulidad contra la Resolución número 00012957 de fecha 25 de marzo de 2009, emanada de la Dirección General De Inquilinato del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, mediante la cual se fijó el canon de arrendamiento máximo mensual para comercio, al inmueble identificado “con el Nº de catastro 05.22.09.11, parcela Nº 10, ubicado en la Primera Avenida, Urbanización Sabana Grande, Parroquia el Recreo; con 47,46 m2 de placa mezzanina y 595,08m2 de zinc/hierro PB, en la cantidad de DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs.F.18.673,13)”, en los siguientes términos:

Que “(…) En relación a la suspensión de los efectos solicitada, [ese] Tribunal [señaló] que para acordar las medidas cautelares, deben llenarse los extremos de procedencia sin entender que debe darse por cumplido por la ejecución o materialización del acto impugnado, pues tal pretensión implicaría que dicha condición de procedencia se cumple de forma automática (…). [Que ese] órgano Jurisdiccional en relación a la Suspensión de los efectos solicitada [hizo] suyo el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 20 de marzo de 2001 (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) de lo anteriormente transcrito se desprende que resulta necesario aportar los elementos de convicción de la existencia de los requisitos de procedencia de medidas cautelares, por lo que [ese] Tribunal hace suyo el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa en cuanto a ‘que debe el Juez velar por que su decisión se fundamente no solo en el simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…’ (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) es así que en el caso de autos, no se han demostrado los elementos esenciales que debe reunir toda medida cautelar ni se desprende de la solicitud de la medida cautelar el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ya que no acredita de forma sumaria la supuesta violación del artículo 30 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios (el cual solo menciona), cuestión que no se observa prima facie de forma evidente, y por otro lado el aumento del canon arrendaticio, esto es, los efectos de la resolución impugnada no puede constituir per se una causal de otorgamiento de la medida, porque sino ese requisito procedería en todos los casos que el arrendatario resultare con un aumento en el canon mensual; en virtud del lo cual [ese] Juzgado [estimó] que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, razón por la cual se [negó] la suspensión de los efectos solicitada (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Finalmente el iudex a quo declaró “(…) IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el abogado HÉCTOR MARCANO TEPEDINO (…) actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ‘INVERSIONES NELIN C.A.’ (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

III
DEL ESCRITO DE INFORME

En fecha 25 de noviembre de 2009, el ciudadano Nelson Bellon, actuando con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil Inversiones Nelin C.A., debidamente asistido por el abogado Gennaro Pizzolante presentó escrito de informes con base en las siguientes consideraciones:

Que “(…) El Tribunal de la causa negó la medida cautelar solicitada estableciendo como razones el hecho de que para otorgar la medida solicitada, deben probarse los extremos de procedencia de la medida cautelar tomando como suyo el criterio de la Sala Político Administrativa (…) criterio el cual sólo nombra los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, pero no explica de manera fehaciente (…) el por qué debe negarse la suspensión de los efectos de un acto administrativo que, a todas luces, perjudica gravemente a [su] representada. No se trata de un simple alegato de perjuicio, como lo expresa la decisión de fecha 28 de octubre de 2009, sino que se probaron los extremos exigidos por la Ley y los requisitos necesarios para conceder una medida cautelar (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) En efecto, se consignaron los contratos de arrendamiento suscritos por la firma mercantil que [representa] y se trajeron los alegatos ciertos del daño que representaría el cancelar un canon de arrendamiento tan exorbitante y que de no cancelar dicho canon sería objeto de un juicio de Resolución de Contrato de Arrendamiento por falta de pago de los cánones de arrendamientos producto de la resolución efectuada. De hecho, si se anulara el Acto Administrativo, podría encontrarse [su] representada ya desalojada del local ya descrito, con los consiguientes daños que eso significa (…)”•[Corchetes de esta Corte].

Que el requisito del peligro en la mora “(…) fue debidamente demostrado porque queda claro que el peligro de que el contenido del dispositivo sentencial (sic) pueda quedar disminuido en su ámbito económico, debido al retardo y cumplimiento de cada una de las fases en los procesos jurisdiccionales con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico. En el presente caso se evidencia claramente la existencia del periculum in mora que se materializa con la posibilidad cierta de que de ser decretada la nulidad del acto administrativo recurrido, una vez culmine el curso normal del procedimiento y de sus incidencias, si las hubiere, de materializarse el pago de las cantidades estipulados en la resolución recurrida, queda ilusoria la ejecución del fallo, pues se podría perder la eficacia de la decisión (…)”.

Que “(…) existe además una proporción de aumento del canon de arrendamiento que equivale a más del 350 por ciento, por lo que pudiera generarse un efecto negativo en el giro comercial y administrativo de la firma comercial que [representa], con la consecuente no sostenibilidad económica de la misma y allí se concreta el daño (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Finalmente solicitó “(…) que la apelación interpuesta sea declarada con lugar y en consecuencia se ordene la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO Nº 00012957, de fecha 25 de marzo de 2009, dictado por la Dirección General de Inquilinato de MINFRA (sic), hasta el momento en que se resuelva el RECURSO DE NULIDAD interpuesto (…)” (Resaltado del original).

IV
DE LA COMPETENCIA

Atendiendo a las normas procesales que regulan la sustanciación y trámite del presente recurso contencioso administrativo inquilinario de anulación, observa previamente este Órgano Jurisdiccional que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios la competencia para conocer en primera instancia de los recursos contencioso administrativos de anulación corresponde a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, el cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia inquilinaria. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En este orden de ideas, visto que el recurso ordinario de apelación versa sólo sobre la improcedencia de la medida cautelar solicitada a saber, suspensión de efectos de la Resolución Número 00012957 de fecha 25 de marzo de 2009 dictada por la Dirección General de Inquilinato del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, mediante el cual se fijó el canon de arrendamiento máximo mensual para comercio, al inmueble identificado “con el Nº de catastro 05.22.09.11, parcela Nº 10, ubicado en la Primera Avenida, Urbanización Sabana Grande, Parroquia el Recreo; con 47,46 m2 de placa mezzanina y 595,08m2 de zinc/hierro PB, en la cantidad de DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs.F.18.673,13)”

Ahora bien, por su parte el iudex a quo al momento de decidir sobre la suspensión de efectos solicitada que “(…) que para acordar las medidas cautelares, deben llenarse los extremos de procedencia sin entender que debe darse por cumplido por la ejecución o materialización del acto impugnado, pues tal pretensión implicaría que dicha condición de procedencia se cumple de forma automática (…). [Que ese] órgano Jurisdiccional en relación a la Suspensión de los efectos solicitada [hizo] suyo el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de justicia en sentencia 20 de marzo de 2001 (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Limitándose el iudex a quo a señalar que “(…) es así que en el caso de autos, no se han demostrado los elementos esenciales que debe reunir toda medida cautelar ni se desprende de la solicitud de la medida cautelar el fumus boni uiris o presunción de buen derecho, ya que no acredita de forma sumaria la supuesta violación del artículo 30 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios (el cual solo menciona), cuestión que no se observa prima facie de forma evidente, y por otro lado el aumento del canon arrendaticio, esto es, los efectos de la resolución impugnada no puede constituir per se una causal de otorgamiento de la medida, porque sino ese requisito procedería en todos los casos que el arrendatario resultare con un aumento en el canon mensual; en virtud de lo cual [ese] Juzgado [estimó] que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, razón por la cual se [negó] la suspensión de los efectos solicitada (…)”. [Corchetes de esta Corte].

No obstante, el querellante esgrimió en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad que “(…) En efecto, se consignaron los contratos de arrendamiento suscritos por la firma mercantil que [representa] y se trajeron los alegatos ciertos del daño que representaría el cancelar un canon de arrendamiento tan exorbitante y que de no cancelar dicho canon sería objeto de un juicio de Resolución de Contrato de Arrendamiento por falta de pago de los cánones de arrendamientos producto de la resolución efectuada. De hecho, si se anulara el Acto Administrativo, podría encontrarse [su] representada ya desalojada del local ya descrito, con los consiguientes daños que eso significa (…)”•[Corchetes de esta Corte].

Así mismo, indicó que el requisito del peligro en la mora “(…) fue debidamente demostrado porque queda claro que el peligro de que el contenido del dispositivo sentencial (sic) pueda quedar disminuido en su ámbito económico, debido al retardo y cumplimiento de cada una de las fases en los procesos jurisdiccionales con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico. En el presente caso se evidencia claramente la existencia del periculum in mora que se materializa con la posibilidad cierta de que de ser decretada la nulidad del acto administrativo recurrido, una vez culmine el curso normal del procedimiento y de sus incidencias, si las hubiere, de materializarse el pago de las cantidades estipulados en la resolución recurrida, queda ilusoria la ejecución del fallo, pues se podría perder la eficacia de la decisión (…)”. Que “(…) existe además una proporción de aumento del canon de arrendamiento que equivale a más del 350 por ciento, por lo que pudiera generarse un efecto negativo en el giro comercial y administrativo de la firma comercial que [representa], con la consecuente no sostenibilidad económica de la misma y allí se concreta el daño (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, esta Corte debe señalar que cuando se solicita una medida cautelar como la de autos específicamente la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado los órganos jurisdiccionales están en la obligación de pronunciarse sobre la misma atendiendo a las razones de procedencia esgrimidas por el recurrente, es decir verificar el buen derecho, y el peligro en la mora (fumus boni iuris, periculum in mora), ello en garantía de la tutela judicial efectiva de la cual forma parte la tutela cautelar, y en atención del principio de favorecimiento de la acción o Principio Pro Actione, según el cual todo ciudadano tiene derecho a acceder a la justicia, al juzgamiento con las garantías debidas, a la obtención de una sentencia cuya ejecución no sea ilusoria y a que los requisitos procesales se interpreten en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales.

Así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sentencia Número 97 de fecha 2 de marzo de 2005, caso: Banco Industrial de Venezuela C.A., que al respecto indicó lo siguiente:

“El alcance del principio pro actione (a favor de la acción) ha sido objeto de un sistemático tratamiento por parte de esta Sala. La conclusión que se puede extraer de las decisiones que han considerado el tema, es que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión, toda vez que ‘el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia’ (s.S.C. nº 1.064 del 19.09.00)”.

Ahora bien, adminiculando lo anterior al caso en concreto, debemos señalar que a partir de la existencia de un riesgo de perjuicios para el que pide la suspensión de un acto administrativo, pero no desde la perspectiva formal de la simple reparabilidad de tales perjuicios (imposible o difícil reparación), sino desde la perspectiva de la incidencia de tales perjuicios precisamente sobre la tutela efectiva que en el proceso ha de otorgarse a quien ostente los derechos o intereses legítimos tutelables, esto es el perjuicio atendible por quien dispone la medida cautelar debe consistir en el riesgo de que se frustre la tutela efectiva que corresponde otorgar a la sentencia final, ese riesgo y no otro; lo cual obliga al juez que decide la medida cautelar a intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela a quien tenga apariencia de buen derecho (Vid. Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. Ps. 207 al 209).

Señala Eduardo García de Enterria en su libro La Batalla por las Medidas Cautelares, que el otorgamiento de la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho es precisamente “para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración total o parcial, grande o pequeña que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario (…)”.

En consecuencia debe esta Corte indicar que la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a las cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).

Siendo ello así, la importancia de la verificación exhaustiva del buen derecho o del riesgo en la mora por parte del órgano jurisdiccional receptor del recurso que es interpuesto con medidas cautelares, debe ser verificado en estricta atención al caso en concreto y no con simples análisis técnico procesales que en nada ayudan al otorgamiento de una verdadera y efectiva protección de la tutela judicial, por el contrario pueden causar daños irreparables o de difícil reparación.

Ahora bien, circunscribiéndonos al caso concreto debe eta corte verificar que el pronunciamiento del iudex a quo se haya ceñido a lo anteriormente indicado a fin de verificar su negativa a otorgar la suspensión del acto recurrido, a tal efecto, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse con respecto a la medida cautelar solicitada por el apoderado judicial de la parte recurrente y a tal efecto pasa a realizar las consideraciones correspondientes de la siguiente forma:

-De la Suspensión de Efectos.

Ello así, pasa esta Corte de seguidas a emitir pronunciamiento sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, lo que implica, verificar si existe en autos, el fumus boni iuris, el cual “(…) tiene dos componentes igualmente importantes, ya que se trata de comprobar, de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, de otro, la probabilidad de que el acto administrativo sea ilegal. Es decir, en la tutela cautelar administrativa el Juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia del buen derecho, en el sentido que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita la tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa (…)” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 46 y 47).

En adición a lo anterior, observa esta Corte con referencia al fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Por otra parte, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues “(…) la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)” (Vid. TSJ/SPA. Sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, supra mencionada).

En atención a ello, considera este Órgano Jurisdiccional que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.

Así pues, se entiende que el otorgamiento de la cautelar se encuentra supeditada a la verificación de la “concurrencia” de los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora. (Vid. Sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas contra la Comisión Nacional de Valores).

En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional sostiene que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

Una vez realizada la declaración que antecede, corresponde pasar a determinar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, con respecto a la cual el recurrente señaló que “(…) de conformidad con el acápite 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de justicia (sic) (…) y el artículo 81 del DECRETO CON RANGO Y FUERZA DE LEY DE ARRENDAMIENTOS INMOBILIARIOS (…) solicitaron (…) la suspensión de efectos del acto recurrido, atendiendo a la presunción del buen derecho existente (fumus boni iuris) y al riesgo que se ocasionen (sic) a la firma mercantil INVERSIONES NELIN C.A., como comerciante perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva (periculum in mora), todo ello teniendo en cuenta el interés general tutelado (…)”. (Resaltado del original)

Debe señalarse, que en efecto el recurrente solicitó la medida de conformidad con el artículo 81 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios conjuntamente con el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela los cuales prevé como medida especial la suspensión de efectos del acto administrativo, a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, exigiéndose a tal efecto, una caución suficiente a la parte solicitante para garantizar las resultas del juicio.

Ello así, debe señalar esta Alzada que la Ley de Arrendamiento Inmobiliario en su artículo 81, establece lo siguiente:

“Artículo 81: A solicitud de parte, y sin perjuicio de otros poderes cautelares que las leyes atribuyen al Juez Contencioso Administrativo, el tribunal que conozca del recurso contencioso inquilinario de nulidad podrá suspender, en todo o en parte, los efectos del acto administrativo impugnado, cuando su inmediata ejecución comporte perjuicios o gravámenes irreparables o de difícil reparación por la definitiva. En tales casos, el Juez podrá exigir garantía suficiente a la parte interesada”.

Del referido artículo se desprende una total similitud con el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana, el cual ha sido criterio reiterado que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere dicho artículo, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, debido a que ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En consecuencia, entiende esta Corte que la protección cautelar solicitada, se circunscribe a lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la posibilidad de suspender los efectos del acto administrativo impugnado tal como lo indicara el propio recurrente.

En cuanto al punto supra mencionado, es criterio del Tribunal Supremo de Justicia, señalar que:

“(…) Antes de emitir pronunciamiento acerca de la apelación planteada cabe destacar, que corresponde a la recurrente la carga de aportar los elementos probatorios suficientes que lleven al juez a la convicción de que existen los requisitos antes indicados para que proceda la medida cautelar, los cuales deben ser analizados por el juzgador, a fin de establecer la verosimilitud del derecho que se reclama y si existe la posibilidad razonable de la declaratoria, en la sentencia definitiva, de la nulidad del acto impugnado. Al respecto resulta relevante y oportuno para la Sala destacar, que el análisis que el órgano jurisdiccional pudiera efectuar a los alegatos esgrimidos por la recurrente, para sustentar como sostuvo el a quo, la presunción de buen derecho que se reclama, no implica necesariamente un pronunciamiento sobre el fondo, por el contrario, en esta etapa del proceso se lleva a cabo un análisis previo del asunto planteado, para establecer la existencia del requisito del fumus boni iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable a la solicitante, análisis que no tuviera en todo caso carácter definitivo (…)”(Vid. Sentencia número 2006-380, de la Sala Político Administrativa, de fecha 1° de febrero de 2007)

Visto lo anterior, es posible establecer que el otorgamiento de medidas cautelares obedece a la existencia de dos (2) requisitos sine qua non para su otorgamiento, las cuales, a tenor de los dispuesto en el artículo 19, parágrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, están dirigidas a salvaguardar la apariencia de buen derecho invocado (fumus boni iuris), así como a garantizar que el fallo emitido no sea irrisorio (periculum in mora), a su vez, ambos requisitos deben presentarse de forma concurrente para la procedencia de la solicitud.

Al respecto esta Corte, pasa a analizar los alegatos expuestos por el recurrente, a los fines de verificar la procedencia o no de la suspensión de efectos solicitada.

Bajo estas premisas, realizando una apreciación del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad con sus respectivos anexos, aprecia esta Corte que el acto administrativo cuya suspensión de efectos solicitada por el recurrente, es la Resolución número 00012957 de fecha 25 de marzo de 2009, emanada de la Dirección General de Inquilinato del Ministerio del Poder Popular Para las Obras Públicas y Vivienda, mediante la cual se fijó el canon de arrendamiento máximo mensual para comercio, al inmueble identificado “con el Nº de catastro 05.22.09.11, parcela Nº 10, ubicado en la Primera Avenida, Urbanización Sabana Grande, Parroquia el Recreo; con 47,46 m2 de placa mezzanina y 595,08m2 de zinc/hierro PB, en la cantidad de DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs.F.18.673,13)”

Visto lo anterior, adentrándonos a la configuración del requisito del fumus bonis iuris para la determinación de procedencia de la medida cautelar solicitada, que a su vez está constituido por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por esta Corte, tal como fue explicado anteriormente, se observa que en el caso sub judice, el recurrente señaló que en lo “(…) que respecta a la presunción de buen derecho, [invocaron] el valor probatorio de los contratos de arrendamiento (…). De la lectura del contrato en su cláusula TERCERA se deduce el monto del canon de arrendamiento del inmueble (…); canon de (…) TRES MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 3.000, 00), (…) que comparado con el canon fijado actualmente en el ACTO RECURRIDO, el cual asciende a la cantidad de DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. F. 18.673,13) mensuales, resulta exorbitante y desproporcionado dado que el canon de arrendamiento sufrió un incremento de más de un TRESCIENTOS CINCUENTA POR CIENTO (350%), con relación al anterior canon (…)”.

Ahora bien, en lo que respecta a los alegatos referentes al contrato preexistente que regía la relación arrendaticia entre el recurrente y los propietarios del inmueble de autos, debe esta Corte resaltar que no existe prohibición expresa en el referido contrato (Vid. folio 33 al 69) con respecto a los ajustes del canon de arrendamiento, salvo mejor apreciación en la definitiva, así mismo resulta pertinente destacar que el artículo 32 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, establece que los cánones de arrendamientos de los inmuebles podrán ser revisados por el organismo encargado de la regulación a instancia de parte interesada o incluso de oficio por la propia Administración, igualmente debe indicarse que no resulta competencia de esta Corte determinar la vigencia del referido instrumentum intra partes, por cuanto el ámbito de competencia para determinar la vigencia y procedencia del mismo corresponde a la jurisdicción civil, de conformidad con el artículo 10 ejusdem, por lo que los alegatos fundamentados en el referido contrato deben descartarse para justificar el fumus boni iuris, que pretende demostrar el querellante, así se declara.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto esta Corte advierte, que en el presente caso no aportó la accionante elementos contundentes de los cuales pudiera extraerse la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, toda vez que, si bien, por una parte, señaló sus respectivos alegado no demuestra en modo alguno lo insalvable de los efectos del acto enervado.

En consecuencia, con fundamento en lo previamente señalado y por cuanto la recurrente no aportó elemento alguno, que pusieran de manifiesto la situación gravosa del carácter irreparable que quiso resaltar, salvo sus dichos, esta Corte considera, que a objeto de la cautela pretendida, no se bastan por sí mismos los motivos invocados por la recurrente, razón por la cual debe declarar improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido evaluada en el presente caso. Así se decide.

En consecuencia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera que los alegatos esgrimidos por el recurrente resultan insuficientes para acordar la medida cautelar, por cuanto no aporta elementos de prueba suficientes que permita verificar la presunción de buen derecho de éste, asimismo no constan en autos otros elementos ni pruebas de los cuales pudiera desprenderse los requisitos para otorgar la medida solicitada, y visto que el fumus boni iuris constituye un presupuesto de carácter concurrente para la procedencia de toda medida cautelar, al no existir elementos de convicción resulta inoficioso cualquier pronunciamiento sobre el presupuesto referido al periculum in mora razón por la cual debe necesariamente desestimarse la apelación ejercida contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por cuanto el referido Juzgado tomó una acertada decisión, en consecuencia se confirma el referido fallo de fecha 28 de octubre de 2009, que declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Héctor Marcano Tepedino, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES NELIN C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de octubre de 2009, mediante la cual se declaro improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada por la recurrente contra la Resolución número 00012957 de fecha 25 de marzo de 2009, emanada de la DIRECCIÓN GENERAL DE INQUILINATO del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA, mediante la cual se fijó el canon de arrendamiento máximo mensual para comercio, al inmueble identificado “con el Nº de catastro 05.22.09.11, parcela Nº 10, ubicado en la Primera Avenida, Urbanización Sabana Grande, Parroquia el Recreo; con 47,46 m2 de placa mezzanina y 595,08m2 de zinc/hierro PB, en la cantidad de DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs.F.18.673,13)”;

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto;

3.- CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Expediente Número AP42-R-2009-001410
ERG/04

En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________.

La Secretaria.