TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº AP42-N-2010-000287
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 9 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos incoado por el abogado Jesús Reyes, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 110.016, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil PROMOTORA AMBAR C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 14 de noviembre de 1997, anotada bajo el N° 9, Tomo 1 13-A, posteriormente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico en fecha 5 de abril de 2006, bajo el N° 35, Tomo 05-A, con reforma de sus estatutos sociales de fecha 20 de abril de 2006 por ante el citado Registro Mercantil bajo el N° 9, Tomo 06-A, contra el acto administrativo de fecha 7 de diciembre de 2009 dictado por el Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), mediante el cual sancionó a la empresa recurrente con multa de cinco mil unidades tributarias (5.000 U.T.) y ordenó reparar el daño causado en todos y cada unos de los inmuebles que forman parte de la Urbanización El Palmar II.
En fecha 9 de junio de 2010, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines legales consiguientes.
El 11 de junio de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Del análisis exhaustivo de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON SOLICTUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
El abogado Jesús Reyes, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Promotora Ambar C.A, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Que “Según el artículo 123 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, contra la decisión del Presidente del INDEPABIS podrá intentarse ´...recurso jerárquico por ante la Ministro o Ministro con competencia en la materia dentro de los quince (15) días siguientes. Frente a la decisión de la Ministra o Ministro, se podrá ejercer recurso contencioso administrativo ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dentro de los noventa (90) días continuos”.´
Señaló que “la sociedad mercantil Promotora Ambar, C.A., no fue notificada personalmente del acto administrativo recurrido, tal como ordena inequívocamente el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Sin embargo, [su] representada tuvo conocimiento de que la decisión definitiva se había producido y cursaba en el expediente administrativo, sin que los funcionarios de la sede principal del INDEPABIS en Caracas, nos permitieran darnos por notificados, alegando que ya se había producido la notificación en la sede de la compañía ubicada en el Estado Guárico -sin recibo firmado dejando constancia de la fecha en que se realizó tal actuación”.
Que “Por tal motivo, al tratarse de una notificación defectuosa e ineficaz que violenta los derechos a la defensa y al debido proceso de nuestra representada, solicitamos a ese honorable Órgano Jurisdiccional que admita y sustancie el presente recurso”.
Que “En fecha 27 de julio de 2009, los ciudadanos José Abelardo Zamora, Zulma Zurita y Cipriano Oropeza, venezolanos, mayores de edad, titulare de las Cédulas de Identidad números 8.809.616, 10.491.000 y 7.076.546 respectivamente, actuando en defensa de sus derechos e intereses y como representantes autorizados de los vecinos de la Urbanización El Palmar II, ubicada en Valle de la Pascua, Estado Guárico, denunciaron en la Coordinación Regional del Estado Guárico del INDEPABIS que la sociedad mercantil Promotora Ambar, C.A., (a) ofertó la venta de unas casas de interés social basadas en un modelo que no se ajustó a las realmente entregadas; (b) el aumento en el precio de las casas de Cincuenta y Cinco Mil Bolívares Fuertes (Bs. F 55.000, 00), a Setenta y Cuatro Mil Quinientos Bolívares Fuertes (Bs. F 74.500, 00); (c) que al momento de protocolizar el documento definitivo de venta, les cobraron Quinientos Bolívares Fuertes (Bs. F 500, 00) que no aparecen reflejados en el instrumento elaborado por el Banco Industrial de Venezuela; (d) que las casas se encuentran en zonas de riesgo, presentando además paredes agrietadas, puertas sin marcos, sin ventanas, sin baños, con tuberías de aguas negras aplastadas, razón por la cual cada vecino -alegan- tuvo que- gastar aproximadamente la cantidad de Quince Mil Bolívares Fuertes (Bs. F 15.000, 00) para poder habitarlas; ello se evidencia de los folios 2 y 3 del expediente administrativo”.
Que “En fecha 27 de julio de 2009, la Coordinación Regional del Estado Guárico, admitió la denuncia ‘...por cuanto de los hechos denunciados se desprende la presunta comisión de hechos descritos como violatorios a la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios...’, tal como se evidencia del folio 12 del expediente administrativo”.
Que “En fecha 28 de julio de 2009, el Coordinador Regional autorizó a los funcionarios Arelis Quintana y Jaime Correa, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números 13.850.100 y 13.154.677 respectivamente, a realizar una inspección en el establecimiento comercial de la sociedad mercantil Promotora Ambar, C.A. En dicha actuación, los referidos funcionarios le solicitaron a [su] representada toda la documentación relacionada con la constitución de la empresa y los permisos requeridos para la construcción de las viviendas, fijando el acto conciliatorio para el día 5 de agosto de 2009, a las 10:00 a.m; según se observa de los folios 13 y 14 del expediente administrativo”.
Que “En fecha 5 de agosto de 2009, se llevó a cabo el acto conciliatorio con la presencia de ambas partes; tal como se desprende del folio 28 del expediente administrativo”.
Que “En fecha 13 de agosto de 2009, el Coordinador Regional ordenó una segunda inspección en la ‘Urbanización El Palmar III’, Sector el Desvío, Valle de la Pascua, Estado Guárico, el cual realizó el funcionario Jaime Correa, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.154.677, dejando asentado en ella que ‘... se pudo constatar en inspección realizada el 28-07-2009 el estado de deterioro en que se encuentra la mayoría de las viviendas: paredes agrietadas, filtraciones de los techos, pisos rotos y desnivelados, sin ventanas, puertas sin marcos, instalaciones eléctricas sin culminar. Algunas están en regular estado porque los propios dueños han realizado reparaciones; también se pudo constatar el alto estado de deterioro de las calles...”, aplicando medida de suspensión temporal de cobro de la mensualidad a cada uno de los propietarios de la Urbanización El Palmar II como puede apreciarse de los folios 56, 57 y 58 del expediente administrativo”.
Que “En fecha 25 de agosto de 2009, la Coordinación Regional dio inicio al procedimiento administrativo con base en el artículo 116 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, imputándole a [su] representada la supuesta comisión de los ilícitos administrativos contemplados en los ordinales 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 17 y 18 del artículo 7, los ordinales 4, 5, 8 y 17 del artículo 15, ordinal 5 del artículo 40, ordinales 2, 3, 7 y 8 del artículo 57, artículo 77 y los ordinales 2 y 4 del artículo 79 ejusdem, ordenando la formación del expediente, su instrucción y sustanciación y la citación de la parte denunciada; tal como se aprecia de los folios 63 y 64 del expediente administrativo”.
Que en fecha 7 de octubre de 2009, se notificó a la sociedad mercantil Promotora Ambar, C.A. del inicio del procedimiento administrativo sancionatorio, según folio 66 del expediente administrativo.
Que en fecha 8 octubre de 2009, se fijó para el día 29 de octubre de 2009, a las 10:30 a.m., la celebración de la audiencia de descargo.
Que en fecha 22 de octubre de 2009, se celebró la referida audiencia en la cual el representante legal de la sociedad mercantil Promotora Ambar, C.A., rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes las denuncias expuestas y consignó la documentación solicitada en fecha 26 de agosto de 2009.
Que en fecha 27 de octubre de 2009, su representada promovió un cúmulo de pruebas tendiente a desvirtuar todas y cada una de las alegaciones formuladas por los denunciantes; como puede observarse de los folios 106 al 110 del expediente administrativo.
Que en fecha 29 de octubre de 2009, la sociedad mercantil Promotora Ambar, C.A., se opuso a las pruebas promovidas por los denunciantes; según se aprecia de los folios 167 al 170 del expediente administrativo.
Que en fecha 30 de octubre de 2009, la Coordinación Regional negó la admisión de la prueba de informe y de experticia promovida por su representada y admitió los demás medios probatorios.
Que en fecha 7 de diciembre de 2009, el Presidente del INDEPABIS dictó la decisión definitiva del procedimiento administrativo, “sancionando a la sociedad mercantil Promotora Ambar, C.A., con multa de cinco mil unidades tributarias (5.000 UT) y ordenando la reparación del ‘...daño presentado por todos y cada uno de los inmuebles que forman parte de la Urbanización El Palmar II, de la ciudad de Valle de la Pascua, mediante la reparación por medios propios o mediante el pago de la cantidad que se determine luego de una experticia que se ordena realizar por cuenta de la Coordinación Regional del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios en el Estado Guárico, para la determinación de los daños ocurridos en cada una de las unidades habitacionales y el costo aproximado de la reparación individual para que éstas sean puestas en óptimas condiciones de habitabilidad...’”.
Que “Tomando en consideración el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil y la interpretación realizada por la Sala Político Administrativa, no debe perderse de vista que dentro de los procedimientos administrativos donde sólo existen dos (2) partes, el administrado por una parte, y por la otra, la Administración Pública, ésta última debe realizar una interpretación literal de la norma -jamás extensiva en cuanto a los supuestos de inadmisión-, sin invocar otro tipo de circunstancias que a su juicio hacen inadmisible ciertos medios probatorios atentando contra el sistema de libertad de los medios de prueba”.
Que “Establecido lo anterior, debe observarse que durante el lapso de promoción de pruebas, la sociedad mercantil Promotora Ambar, C.A., promovió varios elementos de convicción, tales como (1) documentales de los precontratos de venta suscritos con los diferentes propietarios de la Urbanización El Palmar II, así como el documento definitivo de venta que se protocolizó en la Oficina Inmobiliaria de Registro del Municipio Leonardo Infante del Estado Guárico; (2) una prueba videográfica (prueba libre) en la que se dejó constancia de la existencia de una valla publicitaria en la que se ofertó la unidad de vivienda con un metraje de setenta metros cuadrados (70m2); documentos emanados de la Electricidad del Centro, cálculo y pago de los derechos de incorporación expedido por Hidropáez, permiso de habitabilidad de las viviendas; (3) constancia de recepción y conformidad con las viviendas suscrito por los propietarios al momento de su entrega; (4) avalúo de la vivienda N° 4, manzana 30, ubicada en la Parcela 4 de la Urbanización El Palmar II, realizado a solicitud de la ciudadana Wendy Natasha Vera, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.505.143, realizado por el arquitecto Jesús Roberto Colmenares, inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela bajo el N° 26.997, quien estableció que el precio de la vivienda para el 15 de octubre de 2007, era de Setenta y Cinco Mil Cuarenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Sesenta y Dos Céntimos (Bs. F 75.044, 62); (5) inspección judicial extra litem solicitada por [su] representada y realizada por el Notario Público titular de Valle de la Pascua en fecha 30 de septiembre de 2009, y (6) una experticia para determinar en forma clara y fehaciente, ´...cuáles son los elementos de hecho que alegan los denunciantes y que [sic] les llevaron a oponer tan temeraria denuncia...’”.
Que “[…] la Coordinación Regional por auto de fecha 30 de octubre de 2009 que riela en el folio 178 del expediente administrativo, suscrito por la Dra. Milagros González., Jefa de la Sala de Sustanciación del INDEPABIS, inadmitió la prueba de informes por considerarla ‘... irrelevante en el presente procedimiento...’ y la prueba de experticia ‘...toda vez que se considera inconducente en la causa…’ admitiendo en su totalidad todas las pruebas promovidas por la parte denunciante”.
Que la “irrelevancia” no encuadra dentro de los dos (2) supuestos específicos establecidos por el legislador en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, ya que como se señaló anteriormente, para inadmitir un medio probatorio el mismo debe ser “manifiestamente ilegal o impertinente”. Como puede apreciarse, la supuesta “irrelevancia” de los informes promovidos por su representada, no constituye ningún supuesto de manifiesta impertinencia o ilegalidad.
Que “la prueba de experticia era el medio adecuado para demostrar con certeza si existieron realmente los daños o defectos de construcción en las viviendas de la Urbanización El Palmar II, cuáles eran su extensión real y cuáles eran directamente imputables a la sociedad mercantil PROMOTORA AMBAR, C.A., tomando en cuenta que entre la fecha de protocolización del documento de venta y la fecha en que se formuló la denuncia en el INDEPABIS, habían transcurrido aproximadamente dos (2) años y los propietarios de las viviendas habían realizado remodelaciones y transformaciones significativas a las unidades habitacionales, tal como se evidencia de varios medios probatorios promovidos por [su] representada, los cuales pudieron ocasionar las grietas en las paredes o la separación de las mismas (ver al respecto el informe del Cuerpo de Bomberos)”.
Que “[…] la inadmisión de la prueba de experticia resultó trascendental para que la decisión definitiva del procedimiento administrativo esté concebida en los términos que está, puesto que en ella no se hace ninguna discriminación sobre la entidad del ‘defecto’ de construcción y de los daños de las viviendas. Sólo a través de este medio probatorio, se demostraba la certeza, veracidad extensión del ‘defecto’ de construcción, teniendo claro que si el daño es la medida de la reparación, se impone a la víctima o al Estado la obligación de demostrar no sólo la producción del perjuicio real y concreto sino la cuantificación y especificación del mismo”.
Que “la admisión de todos los medios probatorios promovidos por la parte denunciante y la inadmisión de dos (2) elementos de convicción., fundamentales a [su] entender, promovidos por la sociedad mercantil PROMOTORA AMBAR, C.A., se evidencia con absoluta claridad la desigual posición en que se encontraron dentro del procedimiento administrativo, ya que insistimos, la prueba de experticia era determinante para la decisión del fondo de la controversia”.
Que “De hecho, tan importante resultaba la admisión y posterior evacuación de este medio probatorio, que en la parte dispositiva del acto administrativo recurrido, luego de ordenar la reparación del daño presentado por todos y cada uno de los inmuebles que forman parte de la Urbanización El Palmar II, el INDEPABIS contempla la posibilidad de realizar una experticia para ‘... la determinación de los daños ocurridos en cada una de las unidades habitacionales y el costo aproximado de la reparación individual para que éstas sean puestas en óptimas condiciones de habitabilidad”.
Que “Con ello, el propio Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios reconoce expresa e inequívocamente la importancia y trascendencia de la experticia para la determinación de los hechos, su real extensión y la medida de la reparación por parte de la sociedad mercantil PROMOTORA AMBAR, C.A. , dejando a salvo que la experticia propuesta por INDEPABIS, da por asentado la existencia de daños imputables a [su] representada, ya que la misma no se encuentra dirigida a la determinación del origen de los mismos, como seria procedente a los fines de determinar la responsabilidad y la sanción a imponerse, con el efectivo ejercicio del derecho a la defensa”.
Denunció el “vicio de inmotivación por silencio de pruebas” el cual “Según la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se produce cuando el juez al momento de tomar su decisión, no efectúa el correspondiente análisis de valoración de los elementos probatorios aportados al proceso por las partes, a fin de ponderar las defensas de cada una de ellas con los hechos y las normas aplicables al caso concreto criterio que es perfectamente aplicable al caso bajo análisis por tratarse de un acto administrativo de contenido sancionatorio que impone la obligación al Estado de establecer con certeza y precisión el alcance de la responsabilidad de la sociedad mercantil PROMOTORA AMBAR, C.A., y decidir con fundamento en una concatenación lógica entre los elementos de convicción y las distintas normas denunciadas como infringidas”.
Que “De una lectura atenta del acto administrativo recurrido, se puede observar que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, no valoró ni ponderó aunque sea incidentalmente, los medios probatorios promovidos por [su] representada durante el procedimiento administrativo. En efecto, el INDEPABIS inició su razonamiento realizando algunos comentarios sobre la naturaleza jurídica de los precontratos suscritos entre la sociedad mercantil PROMOTORA AMBAR, C.A. y los distintos propietarios de las unidades habitacionales, para lo cual analizó el legajo consignado en autos”.
Que “Sobre este último particular, debemos indicar que el Informe del Cuerpo de Bomberos refiere a una situación de deterioro en la mayoría de los inmuebles inspeccionados, con lo cual se evidencia junto con el registro fotográfico que cursa en el expediente que no hubo ninguna determinación o especificación de cuáles inmuebles presentaban defectos de construcción, debiendo hacerse una descripción detallada y circunstanciada de los mismos, especificando también cuáles daños eran directamente imputables a [su] representada como consecuencia directa de su actividad de construcción”.
Que “Lo expuesto es fundamental para la resolución definitiva de la controversia, puesto que en el expediente administrativo cursan un cúmulo importante de pruebas, a través de las cuales se evidencia sin ambigüedades ni equívocos que: (a) con el avalúo, el valor de los inmuebles para el 15 de octubre de 2007, era de Setenta y Cinco Mil Cuarenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Sesenta y Dos Céntimos (Bs. F 75.044,62), sin que en él se señale algo sobre el mal estado de las viviendas; (b) con la inspección judicial extra litem se evidencia, oída la opinión del experto ingeniero y el experto topógrafo que en algunas viviendas se realizaron cambios de protectores, rejas, puertas y ventanas, colocación de artefactos de aire acondicionado, modificación de la estructura original de las casas, demoliciones de paredes, etc”.
Denunció el vicio de inmotivación del acto administrativo recurrido por falta de valoración total y absoluta de los argumentos expuestos por la sociedad mercantil Promotora Ambar, C.A., al considerar que “el INDEPABIS tampoco valoró ni ponderó los alegatos expuestos en los diferentes escritos consignados en sede administrativa. Como puede apreciarse, en el escrito de fecha 29 de octubre de 2009 que riela en los folios 167 al 170 del expediente administrativo, el representante legal de la parte denunciada, se opuso a las pruebas promovidas por la parte denunciante haciendo una serie de consideraciones relacionadas con el fondo de la controversia que no fueron debidamente resueltos por dicho órgano administrativo”.
Que “De esta manera, toda la alegación relacionada con la cualidad procesal de los accionantes, el registro fotográfico no aleatorio que riela en autos, el acta levantada por los vecinos sobre la situación de los inmuebles como documento privado realizado sin la presencia de funcionarios competentes para darle fe pública a tal actuaciones, etc, son algunos ejemplos de cómo el INDEPABIS omitió toda valoración sobre los alegatos expuestos tempestivamente por la sociedad mercantil PROMOTORA AMBAR, C.A., durante la sustanciación del procedimiento administrativo”.
Denunció la inmotivación del acto impugnado y la violación al principio de proporcionalidad, por cuanto “en el acto administrativo dictado por el Presidente del INDEPABIS, se sancionó a [su] representada con multa de Cinco Mil Unidades Tributarias (5.000 UT), ‘...por haber incumplido las estipulaciones previstas en los numerales 1, 2, 3, 4, 6, 7, 17 del artículo 77 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios...’, teniendo en cuenta ‘...la entidad del daño y de la infracción, así como haber sido cometida contra un gran número de usuarios...”.
Que “Sobre ello, conviene puntualizar que el INDEPABIS en ningún momento valoró los supuestos de hecho establecidos en los artículos 7 y 77 de la Ley que regula el acceso de las personas a los bienes y servicios, así como tampoco ponderó las circunstancias atenuantes que estuvieron presentes durante la sustanciación del procedimiento, como por ejemplo, la disposición de subsanar los daños que le sean directamente imputables como consecuencia de su actividad de construcción, vulnerando el derecho de la sociedad mercantil Promotora Ambar, C.A., a obtener una providencia fundada en el análisis de los supuestos de hecho y los fines de las referidas normas jurídicas”.
Solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, señalando con relación a los requisitos de procedencia, lo siguiente:
* En primer lugar, el fumus boni iuris teniendo en cuenta los alegatos y las pruebas contenidas en el expediente administrativo de donde se denota que la presunción de buen derecho nace de una lectura preliminar de las actas que integran el expediente administrativo, con las cuales se evidencia que el INDEPABIS violentó gravemente el derecho a la defensa, al debido proceso y a la proporcionalidad de la sociedad mercantil Promotora Ambar, C.A., tal como se observa del expediente administrativo.
Que “la no admisión de un cúmulo importante de pruebas promovidas por [su] representada, así como la falta de valoración de otras que cursaron en autos durante el procedimiento administrativo, constituyen sólidos elementos de convicción para presumir el buen derecho que se reclama en esta instancia” y que el propio acto administrativo recurrido “se deduce sin ambages que el INDEPABIS omitió, no sólo la valoración de un conjunto importante de pruebas que cursaban en el expediente administrativo, sino que dejó de pronunciarse sobre varios alegatos expuestos durante la sustanciación del procedimiento, lo cual sin duda alguna, hubiera cambiado radicalmente el fondo de la decisión administrativa”.
* En segundo lugar, con relación al periculum in mora, estimó que “En el caso bajo análisis, la ejecución de la orden de hacer contenida en el acto administrativo recurrido […] atenta severamente contra la posibilidad de permanecer en el mercado de la construcción”, por cuanto “la orden de reparación de todos y cada uno de los inmuebles, sin que se haya especificado con claridad cuáles de ellos presentaron realmente defectos de construcción concretos y precisos imputables al constructor, hace excesivamente amplio el margen de cobertura de responsabilidad y representa en términos económicos un costo para la empresa de aproximadamente Cuatro Millones Trescientos Sesenta Mil Bolívares Fuertes sin Céntimos (Bs. F. 4.360.000,00) que resulta de multiplicar Quince Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 15.000, 00) por doscientas sesenta y ocho (268) viviendas, más las Cinco Mil Unidades Tributarias (5.000UT)”.
Agregó en este requisito de procedencia “Según los estados financieros demostrativos de la situación económica real de la empresa y el balance general auditado que se anexan al presente escrito marcados con la letra ‘B’, debidamente elaborados por un contador público colegiado, se evidencia que de tener que realizar dentro de un tiempo perentorio la reparación en los términos concebidos por el INDEPABIS, se coloca a la empresa en grave riesgo de perder su estabilidad económica y salir del mercado”.
Que “Sumado a ello, debe tomarse en consideración que en los actuales momentos la sociedad mercantil Promotora Ambar, C.A., tiene adquiridos una serie de compromisos económicos con sus trabajadores que se verían severamente afectados por la ejecución anticipada de la orden de hacer impuesta por el INDEPABIS”.
Que el “dictamen de los contadores públicos independientes García- Izquierdo & Asociados de los estados financieros y la formación complementaria, marcada con la letra ‘C’, se observa que la ejecución de la orden establecida en el acto administrativo recurrido en los términos expuestos, también imposibilitaría a la sociedad mercantil PROMOTORA AMBAR, C.A., cumplir con sus obligaciones fiscales, perdiéndose significativamente el flujo de caja, ya que la obliga a pagar cantidades que están fuera de su capacidad”.
Solicitó se tenga presente la posibilidad de prestar caución y garantizar, ante una posible decisión desfavorable, las resultas del juicio y el efectivo cumplimiento de la obligación de pago por parte de su representada, con lo cual se disminuye significativamente el riesgo de insolvencia de la sociedad mercantil Promotora Ambar, C.A. frente al Estado Venezolano. En consecuencia, solicitó se suspenda los efectos del acto administrativo recurrido, protegiendo a su representada de la “amenaza cierta e inminente” de caer en “estado de quiebra”, al no poder cumplir con los compromisos previamente adquiridos y paralizar sus actividades económicas ocasionando serios daños a sus trabajadores y a los terceros.
Por último solicitó se admita el recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad contra el acto administrativo de fecha 7 de diciembre de 2009, dictado por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) y, declare procedente la suspensión de efectos del acto recurrido mientras se tramita el juicio principal y con lugar la pretensión de nulidad ejercida.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad, y a tal efecto, conforme la competencia residual establecida en la sentencia Nº 02271 del 24 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia conjunta (caso: Tecno Servicios Yes’Card, C.A.), en la cual se reguló de manera transitoria, esto es, hasta que se dicte la Ley que organice la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, entre otros, se estableció lo siguiente:
“3. De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”.
En atención a la interpretación jurisprudencial que precede, en el caso de autos se pretende obtener a través del recurso contencioso administrativo la nulidad absoluta de un acto administrativo emanado del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), ente que no se encuentra comprendido en las categorías señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni constituye una autoridad estadal o municipal.
Así mismo, es conveniente señalar que recientemente fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece en el numeral 5 del artículo 24 que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de “Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.
Visto lo anterior, se observa que en aplicación de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), no constituye igualmente ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25 eiusdem, y siendo que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, es por lo que esta Corte se declara competente para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se decide.
- De la admisión de la demanda:
Establecida como ha sido la competencia de esta Corte para asumir el conocimiento de la presente demanda de nulidad, pasa a decidir en torno a su admisibilidad, por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con lo establecido en el artículo 33 eiusdem, los cuales se encuentran en similares términos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
A tal efecto, se observa que el presente recurso fue ejercido por el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Promotora Ambar C.A., contra el acto administrativo de fecha 7 de diciembre de 2009 dictado por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante el cual sancionó a la empresa recurrente con multa de cinco mil unidades tributarias (5.000 U.T.) y ordenó reparar el daño causado en todos y cada unos de los inmuebles que forman parte de la Urbanización El Palmar II.
Ahora bien, para la fecha de la interposición de la presente demanda de nulidad se encontraba en vigencia la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por tanto, la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad de dicha acción se analizará únicamente conforme al aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En cuanto a la caducidad del recurso propuesto, se desprende de las actas procesales que el acto administrativo fue dictado en fecha 9 de diciembre de 2009, que la demanda de nulidad fue presentado ante esta sede jurisdiccional el 9 de junio de 2010 y que la recurrente alegó que “no fue notificada personalmente del acto administrativo recurrido” como lo ordena el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; en consecuencia, debe esta Corte estimar –al menos en esta fase inicial– en aplicación del principio pro actione que consagra la interpretación más favorable de los requisitos y presupuestos procesales en beneficio del justiciable, que la presente demanda fue ejercida dentro del lapso legal establecido para su interposición, salvo su apreciación sobrevenida al consignarse en autos el expediente administrativo.
En este mismo orden de ideas, continuando con la revisión emprendida, esta Corte constata que la pretensión de nulidad ejercida conjuntamente con suspensión de efectos, no se acumulan con acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la admisibilidad de la presente acción, no hay cosa juzgada, ni contiene conceptos ofensivos, ni es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley, e igualmente cumple con los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de lo anterior se desprende que la presente demanda no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad en esta fase de introducción de la causa, razón por la cual se admite la demanda de nulidad interpuesto. Así se declara.
- De la medida cautelar solicitada:
Determinado lo anterior, pasa esta Corte a decidir lo referente a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, para lo cual observa:
En el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, la parte recurrente solicitó medida cautelar de suspensión de efectos a los fines de que se “suspenda los efectos del acto administrativo recurrido, protegiendo a [su] representada de la amenaza cierta e inminente de caer en estado de quiebra, no poder cumplir con los compromisos previamente adquiridos y paralizar sus actividades económicas ocasionando serios daños a sus trabajadores y a los terceros”, de conformidad con lo establecido en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela –aplicable ratione temporis-.
Ahora bien, la suspensión de efectos de los actos administrativos consagrada por el Legislador en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
De tal manera, que el Juez contencioso administrativo debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales “nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva”.
Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Así, la norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “(…) El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (...)”.
Se observa entonces que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela consagra la solicitud de suspensión de efectos -establecida anteriormente en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia- invirtiendo la discrecionalidad que tenía el Juez Contencioso de solicitar la caución, al incluir de forma obligatoria la exigencia de prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
Así pues, al contener los mismos principios, el Juez Contencioso Administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
De esta manera, esta Corte observa que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen “concurrentemente” los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora. (Vid. sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas contra la Comisión Nacional de Valores).
En adición a lo anterior, observa esta Corte con referencia al fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En atención al anterior requisito, esta Corte observa que la parte solicitante de la medida cautelar expone acerca del fumus boni iuris que el mismo “nace de una lectura preliminar de las actas que integran el expediente administrativo, con las cuales se evidencia que el INDEPABIS violentó gravemente el derecho a la defensa, al debido proceso y a la proporcionalidad de la sociedad mercantil Promotora Ambar, C.A., tal como se observa del expediente administrativo”.
En el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, una de las manifestaciones del debido proceso es la tutela del derecho a la defensa, contemplada en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.
Ahora bien, es necesario precisar que el derecho al debido proceso es un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia.
De la misma manera, respecto al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Número 01541, de fecha 4 de julio de 2000, Expediente Número 11317, ha destacado además que:
“(…) la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública”.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que estos derechos no deben configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad de la persona humana. (Vid. sentencia N° 00242 dictada en fecha 13 de febrero de 2002 por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
En el caso de autos, se pasa a revisar los documentos presentados por la parte recurrente conjuntamente con el escrito recursivo y, entre ellos se pueden observar de manera preliminar los siguientes hechos:
1) en fecha 27 de julio de 2009, los ciudadanos José Abelardo Zamora, Zulma Zurita y Cipriano Oropeza, actuando en representación de un grupo de vecinos de la Urbanización Palmar II, en Valle de la Pascua, Estado Guárico (folio 2) denunciaron en la Coordinación Regional del Estado Guárico del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) a la sociedad mercantil Promotora Ambar, C.A. por las irregularidades en la construcción de unas viviendas.
2) en fecha 27 de julio de 2009, la Coordinación Regional del Estado Guárico del INDEPABIS admitió la anterior denuncia (folio 12)
3) en fecha 28 de julio de 2009, el Coordinador Regional del INDEDPABIS autorizó a los funcionarios Arelis Quintana y Jaime Correa, adscritos a esa coordinación, a realizar una inspección en el establecimiento comercial de la sociedad mercantil Promotora Ambar, C.A. Una vez hecho acto de presencia, se le solicitó a la representante legal de la empresa la documentación relacionada con la constitución de la empresa y los permisos requeridos para la construcción de las viviendas y se fijó el acto conciliatorio para el día 5 de agosto de 2009, a las 10:00 a.m. (folios 13 y 14).
4) en fecha 5 de agosto de 2009, se llevó a cabo el acto conciliatorio en la cual compareció los denunciantes, la representación de la sociedad mercantil Promotora Ambar, C.A. y del Banco Industrial de Venezuela
5) en fecha 25 de agosto de 2009, el Jefe de la Sala de Sustanciación del INDEPABIS ordenó la apertura de la averiguación administrativa, de acuerdo con el artículo 116 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, considerando que la empresa (hoy recurrente) presuntamente incurrió en actividad comercial irregular, condiciones abusivas, condiciones engañosas, publicidad falsa o engañosa, incumplimiento de óptimas condiciones en construcción de viviendas, irregularidad en acabado de vivienda, responsabilidad del proveedor, en contravención de los ordinales 1°, 2°, 3°, 4°, 6°, 7°, 8°, 17° y 18° del artículo 7, los ordinales 4°, 5°, 8° y 17° del artículo 15, ordinal 5° del artículo 40, ordinales 2°, 3°, 7° y 8° del artículo 57, artículo 77 y los ordinales 2° y 4° del artículo 79 eiusdem.
6) en fecha 7 de octubre de 2009, el Jefe de la Sala de Sustanciación dejó constancia de la notificación de la sociedad mercantil Promotora Ambar, C.A., la cual “deberá comparecer en un lapso no mayor a cuatro (04) días hábiles contados a partir de que conste en autos la presente notificación, en el horario comprendido entre 8:00 a.m. a 12:00m, para la AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE CARGOS por ante la Sala de Sustanciación del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) […], en virtud del procedimiento administrativo iniciado en su contra […]”, recibida por la ciudadana Belkys Ledezma en fecha 28 de septiembre de 2009 (folio 67).
7) en fecha 22 de octubre de 2009, se celebró la audiencia de descargo, con la comparecencia de la parte denunciante y de la empresa denunciada, la cual rechazó en todas y cada una de sus partes las denuncias expuestas y consignó la documentación solicitada en fecha 26 de agosto de 2009.
8) en fecha 27 de octubre de 2009, la empresa Promotora Ambar, C.A. (parte recurrente) presentó escrito para “formular las pruebas de descargo”.
9) en fecha 29 de octubre de 2009, la sociedad mercantil Promotora Ambar, C.A., se opuso a las pruebas promovidas y evacuadas por los denunciantes y señaló que dicha parte promovió y evacuó las pruebas anticipadamente (folios 167 al 170).
10) en fecha 30 de octubre de 2009, el Jefe de la Sala de Sustanciación visto el escrito presentado por la parte denunciada en el procedimiento administrativo, consideró que no son manifiestamente ilegales ni impertinentes, admitió las mismas, así mismo, negó la admisión de la prueba de informe y de experticia promovida. Con relación a las pruebas promovidas por la parte denunciante las admitió.
11) en fecha 10 de noviembre de 2009, visto que en fecha 9 de noviembre de 2009 venció el lapso probatorio se procedió a remitir el expediente administrativo a la Presidencia del INDEPABIS, a fin de que decida mediante Providencia Administrativa dentro de los 21 días hábiles, a partir de la presente fecha se inició el lapso para decidir, conforme a lo previsto en el artículo 123 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios.
12) en fecha 7 de diciembre de 2009, el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) dictó el acto administrativo definitivo, mediante la cual declaró lo siguiente:
“En fuerza de las anteriores consideraciones, este Instituto considera procedente la denuncia formulada por los JOSÉ ABELARDO ZAMORA, ZULMA ZURITA y CIPRIANO OROPEZA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas e Identidad Números V- 8.809.616, V- 10.491.000 y V7.076.546, respectivamente, actuando en su propio nombre y en representación de un nutrido grupo de vecinos de la Urbanización El Palmar II, situada en la población de Valle de la Pascua, Estado Guárico, tal y como consta de la autorización que anexan a la denuncia, contra la sociedad mercantil PROMOTORA AMBAR, C. A., por haber incumplido las estipulaciones previstas en los artículos 7 ordinales 1°, 2°, 3°,4°, 6°. 7° 17 y 77 de la, Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, este Instituto, en uso de sus atribuciones legales y de conformidad con los previstos en los artículos 125, 127 y 134 ejusdem, y por consiguiente, en razón de la entidad del daño y de la infracción, así como por haber sido cometida contra un gran número de usuarios, se le impone a la infractora una multa por la cantidad de CINCO MIL (5.000) unidades Tributarias que equivale a la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bs F. 275.000,00) a la sociedad mercantil PROMOTORA AMBAR, C. A.
Asimismo, se ordena a la infractora PROMOTORA AMBAR, C. A., repare el daño presentado por todos y cada uno de los inmuebles que forman parte de la Urbanización El Palmar II, de la ciudad de Valle de la Pascua, mediante la reparación por medios propios o mediante el pago de la cantidad que se determine luego de una experticia que se ordena realizar por cuenta de la Coordinación Regional del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios en el Estado Guárico, para la determinación de los daños ocurridos en cada una de las unidades habitacionales y el costo aproximado de su reparación individual para que éstas sean puestas en optimas condiciones de habitabilidad. Para el caso de aquellos denunciantes que hubieren optado por reparar por cuenta propia cualquier daño presentado por la unidad de vivienda, se ordena a la infractora el pago inmediato del monto al que ascienda dicha reparación, soportado con factura que contenga dicho monto.
Asimismo, se ordena a la infractora PROMOTORA AMBAR, C. A. proceder a la terminación y puesta en óptimas condiciones de los trabajos de vialidad y urbanismo de la Urbanización.
Para la supervisión del cumplimiento de las reparaciones ordenadas se comisiona a la Coordinación Regional del Instituto para la Defensa de las óptimas condiciones de habitabilidad. Para el caso de aquellos denunciantes que hubieren optado por reparar por cuenta propia cualquier daño presentado por la unidad de vivienda, se ordena a la infractora el pago inmediato del monto al que ascienda dicha reparación, soportado con factura que contenga dicho monto.
[…omissis…]
Le(s) comunico, que de existir inconformidad con la presente decisión y de acuerdo con los artículos 85, 86 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 123 de la Ley para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios usted(es) puede(n) interponer Recurso de Jerárquico por ante el Ministro con competencia en materia de Comercio centro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presente notificación”
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa, sin que este análisis constituya la decisión definitiva en la presente causa, que la sociedad mercantil Promotora Ambar, C.A. fue notificada y tuvo conocimiento de los cargos incoados en su contra por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), relativo a las presuntas irregularidades en la actividad comercial, “condiciones abusivas, condiciones engañosas, publicidad falsa o engañosa, incumplimiento de optimas condiciones en construcción de vivienda, irregularidad en acabado de vivienda, responsabilidad del proveedor”.
Así mismo, aparentemente tuvo la oportunidad de presentar sus defensas y elementos de pruebas para hacer valer sus derechos e intereses en el procedimiento administrativo; razón por la cual no se observa en esta etapa cautelar la vulneración del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por otra parte, la parte solicitante de la medida cautelar señaló que se violó la “proporcionalidad de la sociedad mercantil Promotora Ambar, C.A.”, en razón a ello, es conveniente señalar que el principio de racionalidad se encuentra dentro de las características y elementos de validez de los actos administrativos, el cual a su vez está inmerso el principio de proporcionalidad y adecuación en la discrecionalidad, tal y como lo ha precisado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01025 de fecha 3 de mayo de 2000, donde estableció que:
“el acto administrativo por su naturaleza obedece a las características de unilateralidad, sublegalidad, racionalidad, (proporcionalidad y adecuación en la discrecionalidad) y efectos dirigidos a un número determinado o determinable de sujetos, no necesariamente identificados en el acto; de igual manera obedece a elementos de validez como motivos, fin, sujeto, objeto y procedimientos que no son compatibles ni con las características de consensualidad de los contratos (pacta sunt servanda, rebus sic stantibus), ni con los elementos relativos al objeto, causa y voluntad”.
En ese sentido, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:
“Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”.
Ello así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Número 4913, de fecha 13 de julio de 2005, (caso: Antonio Ortega Bruzes Vs. Ministerio de la Defensa) señaló que:
“(…) la llamada proporcionalidad de las sanciones, constituye un principio contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud del cual se prevé que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública”.
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 144, de fecha 6 de febrero de 2007 (caso: Agencias Generales Conaven, C.A. y otros contra los artículos de la Ley Orgánica de Aduanas), señaló que:
“(…) el citado principio constituye un límite de adecuación sobre los verdaderos alcances y finalidades de las sanciones, que implica para el caso de las sanciones que tienen carácter pecuniario, que la afectación patrimonial no sea distorsionada respecto del bien que sirve de medida para castigar una determinada conducta.’ …omissis…
‘ (…) es de principio que la sanción debe alcanzar racionalmente el patrimonio del infractor evitando que obtenga un beneficio por la comisión de un ilícito administrativo, sin afectar la totalidad de los bienes o una parte sustancial de los mismos(…).”
Visto lo anterior, esta Corte observa que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) estimó que la empresa recurrente supuestamente incurrió en los siguientes infracción de lo siguiente “actividad comercial irregular, condiciones abusivas, condiciones engañosas, publicidad falsa o engañosa, incumplimiento de optimas condiciones en construcción de vivienda, irregularidad en acabado de vivienda, responsabilidad del proveedor”, de conformidad con lo establecido en los ordinales 1°, 2°, 3°, 4°, 6°, 7°, 8°, 17° y 18° del artículo 7, los ordinales 4°, 5°, 8° y 17° del artículo 15, ordinal 5° del artículo 40, ordinales 2°, 3°, 7° y 8° del artículo 57, artículo 77 y los ordinales 2° y 4° del artículo 79 eiusdem.
Una vez revisado los documentos y probanzas aportadas en sede administrativa, el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) estimó, entre otras cosas, que la empresa Promotora Ambar, C.A. (hoy recurrente) incumplió con los deberes en la construcción de las unidades habitacionales que conforman la Urbanización El Palmar II, en la ciudad Valle de la Pascua, Estado Guárico, siendo que “no respetó las condiciones conforme las cuales fueron ofrecidos y publicitados dichos inmuebles, bienes de primera necesidad y de carácter social conforme los postulados de nuestra Carta Magna, todo lo cual ha llevado a la ruina parcial de algunos de ellos, amen que tampoco cumplió las condiciones respecto del Urbanismo y vialidad de dicho Conjunto Residencial, que obligatoriamente deben ser contenidas en el correspondiente Documento de Parcelamiento”, por lo que se le sancionó con multa y orden de reparación de los daños ocasionados a la empresa recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 7 ordinales 1°, 2°, 3°,4°, 6°. 7°, 17 y 77 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, los cuales prevén los derechos de las personas en relación a los bienes y servicios; la obligación del proveedor de servicios de cumplir con las condiciones ofrecidas y convenidas y; la responsabilidad de los proveedores, en uso de sus atribuciones legales y de conformidad con lo previsto en los artículos 125, 127 y 134 eiusdem.
Ahora bien, los artículos 125, 127 y 134 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios prevén las sanciones con multa por incumplimiento de la protección de los intereses económicos y sociales, de los derechos de las personas y de la responsabilidad del proveedor, comprendido entre cien (100) unidades tributarias a cinco mil (5.000) unidades tributarias.
De manera que, esta Corte observa de manera preliminar y sin tomar en cuenta que esta presunción sea la decisión definitiva, que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) impuso sanción de multa por la cantidad de cinco mil unidades tributarias (5.000 U.T.) y la orden de reparación de los daños de los inmuebles que forman parte de la Urbanización El Palmar II aparentemente conforme a los supuestos facticos comprendidos en el incumplimiento de la sociedad mercantil Promotora Ambar, C.A. en la construcción de unas viviendas, cuestiones ésta que las partes podrán demostrar en el lapso probatorio del juicio de nulidad a través de los medios probatorios que consideren pertinentes y legales para hacer valer su afirmaciones de hecho, razón por la cual se desecha la presente denuncia. Así se declara.
En otro orden de ideas, denunció expresamente la parte solicitante de la medida cautelar que el fumus boni iuris se evidencia cuando la Administración no admitió “un cúmulo importante de pruebas promovidas por [su] representada, así como la falta de valoración de otras que cursaron en autos durante el procedimiento administrativo, constituyen sólidos elementos de convicción para presumir el buen derecho que se reclama en esta instancia” y “dejó de pronunciarse sobre varios alegatos expuestos durante la sustanciación del procedimiento”.
De la anterior denuncia se observa que la parte recurrente estimó que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) no declaró admisible un conjunto de pruebas promovidas por la empresa Promotora Ambar, C.A. en el procedimiento administrativo, así como tampoco, la Administración realizó algún pronunciamiento sobre “varios alegatos” realizados en el trámite del procedimiento ni valoró “otras” pruebas que se encontraban en dicho expediente.
Con relación a las pruebas declaradas inadmisibles en el procedimiento administrativo, se observa que las mismas se encuentran en el auto dictado en fecha 30 de octubre de 2009, suscrito por el Jefe de la Sala de Sustanciación, en el cual se declaró lo siguiente:
“Visto el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte denunciada en el presente procedimiento, este despacho por cuanto las mismas no son manifiestamente ilegales ni impertinentes, las admite cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en sentencia definitiva que recaiga en la presenta causa. Se niega la admisión de la prueba de informe, por cuanto se considera irrelevante en el presente procedimiento. Asimismo se niega la admisión de la prueba de experticia, toda vez que se considera inconducente en la causa” (resaltado de esta Corte).
Al respecto, del auto citado con anterioridad se observa que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) se pronunció, entre otras, sobre las pruebas promovidas por la parte denunciada (empresa Promotora Ambar, C.A.), a través del cual consideró como irrelevante la prueba de informe e inconducente la prueba de experticia dentro del procedimiento administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Ley que regula a dicho Instituto, el cual prevé la sustanciación del lapso probatorio, por lo que se constata aparentemente que la Administración dictó dicho auto con base a una atribución legalmente establecida.
En segundo lugar, la irrelevancia de la “prueba de informe” promovida equivale al término de la impertinencia, pues según el Diccionario de la Real Academia el concepto de ese vocablo atiende a la carencia de importancia o de relevancia para un propósito; de ello se deprende según lo decidido por la Administración que dicha prueba no guardaría relación con los hechos (esto es, el cumplimiento de las condiciones de construcción de las viviendas que conforman la Urbanización El Palmar II, en la ciudad Valle de la Pascua, del Estado Guárico).
En tercer lugar, la prueba de experticia negada correspondió aparentemente a que la misma no podría llevar los hechos al INDEPABIS sobre los cargos imputados a la empresa Promotora Ambar, C.A., razón por la cual esta Corte observa que la parte recurrida actuó presuntamente conforme a la Ley en esta etapa cautelar, y será en el juicio de nulidad donde se resolverá definitivamente dicha cuestión que comprende el mérito del asunto a debatir.
En adición a lo anterior, es oportuno indicar que la denuncia realizada dentro de la apariencia del buen derecho por la parte recurrente, en el sentido que el INDEPABIS no realizó algún pronunciamiento sobre “varios alegatos” ni valoró “otras pruebas”, se encuentra ausente de hechos concretos que permitan deducir la procedencia de la medida cautelar, por tanto, tal y como lo ha señalado la Sala Político Administrativa “[…] la simple alegación de las exigencias anteriormente mencionadas [fumus boni iuris, periculum in mora] no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este sentido, habrá el juzgador de verificar en el cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante” (vid. sentencia N° 00158 de fecha 1° de febrero de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
En razón de lo expuesto se tiene, que la parte recurrente en el momento de exponer la denuncia de falta de pronunciamiento de los argumentos realizado en sede administrativa y, la no admisión y ausencia de valoración que cursan en el expediente administrativo, a juicio de esta Corte es una simple alegación de la apariencia del buen derecho y fue efectuada de manera genérica sin que la representación judicial de la empresa accionante y, que constituirían los “sólidos elementos de convicción para presumir el buen derecho”, tal y como lo señaló la parte recurrente.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente demanda de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
En virtud de los documentos que conforman el expediente de la presente causa, esta Corte constata preliminarmente y sin que este análisis represente un adelantamiento sobre el fondo del presente asunto que, en el presente caso no se configura la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris; y siendo que su verificación junto con el periculim in mora son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte se declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada por el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Promotora Ambar C.A.. Así se decide.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que continúe el procedimiento correspondiente en primera instancia. Cúmplase.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer la demanda de nulidad interpuesto conjuntamente solicitud de suspensión de efectos por el abogado Jesús Reyes, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil PROMOTORA AMBAR C.A., contra el acto administrativo de fecha 7 de diciembre de 2009 dictado por el Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), mediante el cual sancionó a la empresa recurrente con multa de cinco mil unidades tributarias (5.000 U.T.) y ordenó reparar el daño causado en todos y cada unos de los inmuebles que forman parte de la Urbanización El Palmar II.
2.- ADMITE la demanda de nulidad interpuesta.
3.- IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado.
5.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veintiún (21) días del mes de julio de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-N-2010-000287
ASV / J

En la misma fecha _______________________ ( ) días de ______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ___________________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ________________________________.
La Secretaria