JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE N° AP42-O-2010-000079

El 10 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0598-10 del día 9 del precitado mes y año, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, adjunto al cual remitió el expediente contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar por la abogada Carla Hernández inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.974, quien actúa en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., -anteriormente denominada Sociedad Productora de Refrescos y Sabores, SORPRESA, C.A.-, domiciliada en la ciudad de Caracas, registrada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda el 11 de octubre de 1993, bajo el Nº 25, Tomo 20-A-Sgdo, cuyo cambio de denominación social se acordó en Asamblea Ordinaria de Accionistas de fecha 25 de septiembre de 2000, la cual quedó registrada en la mencionada Oficina de Registro en fecha 26 de septiembre de 2000, bajo el Nº 35, Tomo 223-A-Sgdo, cuya última reforma integral de su documento constitutivo estatutario fue acordada según se evidencia en el Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas celebrada en fecha 25 de octubre de 2000, registrada en la antes citada Oficina de Registro el 18 de julio de 2002, bajo el Nº 47, Tomo 106-A Sgdo., contra la Resolución Nº 000002 ratificada mediante Resolución Nº 0011 y el Oficio Nº 0066 dictados el 1º de febrero, 12 de marzo y 21 de mayo, todos del 2010, respectivamente, por la SINDICATURA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR.
Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el 26 de mayo de 2010, por la abogada Carla Hernández en su carácter de apoderada judicial de la parte accionante contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado el día 24 de ese mismo mes y año, a través de la cual se declaró inadmisible la acción de amparo constitucional por ella incoada.
El 10 de junio de 2010, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 22 de junio de 2010, los abogados Luis Ernesto Andueza y Ana Carolina Serpa inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos.28.680 y 140.242, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la empresa accionante consignaron copia simple del instrumento poder que los acredita para actuar en la presente causa, asimismo presentaron escrito de fundamentación de la apelación.
El 28 de junio de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO
CONSTITUCIONAL INTERPUESTA

El 24 de mayo de 2010, la abogada Carla Hernández actuando en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., interpuso acción de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautelar contra la Resolución Nº 000002 ratificada mediante Resolución Nº 0011 y el Oficio Nº 0066 dictados el 1º de febrero, 12 de marzo y 21 de mayo, todos del 2010, respectivamente, por la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador con base en los argumentos expuestos a continuación:
Precisó en la parte inicial de su escrito, que ejercían la acción de amparo constitucional “contra el Oficio N° 0066 de fecha 21 de mayo de 2010 emitido por la [sic] Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador (que no fue notificado debidamente a [su] mandante) y contra la Resolución N° 0011 dictada también por la Síndico Procurador Municipal en fecha 12 de marzo de 2010 pero notificada el 21 de mayo de 2010”.
Señaló que el “25 de agosto de 2009, la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador […] notificó a PEPSI del inicio de un procedimiento administrativo en relación con el Globo Pepsi, sin indicar de forma clara y especifica el objeto del referido procedimiento ni las normas o posibles sanciones que se podrían aplicar”. (Negrillas del original, corchete de esta Corte).
Que “La Dirección incurrió en una flagrante violación al derecho de PEPSI de conocer los cargos que fundamentaban el inicio del procedimiento administrativo”, toda vez, que según sus argumentos “el numeral 1° del Artículo 49 de la Constitución establece como parte del derecho al debido proceso, la obligación por parte de la Administración de notificar al administrado de los cargos por los cuales se le investiga”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Que “Adicionalmente, el Auto de Apertura obvió totalmente la indicación de la calificación jurídica de la situación de hecho que fundamentaba el inicio del referido procedimiento administrativo, siendo que no se hizo mención alguna en relación con los preceptos legales en los cuales podrían subsumirse esos hechos, con lo cual es aun mas [sic] patente que PEPSI no fue debidamente notificado de los hechos por los cuales se iniciaba el procedimiento administrativo contra PEPSI con relación al elemento publicitario Globo Pepsi”. (Negrillas del original, corchete de esta Corte).
Que dada la generalidad del auto de apertura su representada “se limitó a consignar la documentación que demostraba la legalidad de la instalación del referido elemento publicitario y que demostraba que para ese momento el Permiso se encontraba vigente desde hace casi diez (10) años, creando derechos subjetivos, personales y directos para PEPSI”.
Sostuvieron que el escrito presentado por su mandante el 12 de noviembre de 2009 ante la Alcaldía estaba encaminado “a dilucidar aspectos tributarios, específicamente, al pago de los impuestos de publicidad comercial causados por concepto del Globo Pepsi, y no a los argumentos explanados en la Resolución 000002 […] mediante la cual sancionó a PEPSI con multa equivalente a Cien Unidades Tributarias (100 U.T.) y con la remoción del Globo Pepsi, indicando expresamente la posibilidad de recurrir el referido acto administrativo en vía judicial o administrativa […] Dicha Resolución omitió indicar en el Auto de Apertura, los cargos y hechos por los cuales se dio inicio al procedimiento administrativo, así como la posible calificación jurídica de los mismos”.
Que obviando los derechos subjetivos, personales y directos que derivaban del referido permiso emitido en beneficio de la misma, haciendo alusión a hechos que no guardaban relación con el procedimiento administrativo instaurado, que no fueron notificados a la actora, por lo que nunca tuvo conocimiento que tales hechos formaban parte del referido procedimiento, colocándola en estado de indefensión, por lo que se quebrantaron en su perjuicio los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso.
Que a través de la mencionada Resolución, se impuso a la accionante una sanción, a pesar de que ninguno de los incumplimientos que se le atribuyen se encuentran tipificados con una sanción específica en la Ordenanza de Impuestos sobre Propaganda y Publicidad Comercial del Municipio Libertador, ni acarrean la remoción del referido elemento publicitario, quebrantándose a su decir, el principio de legalidad así como también la prohibición de ser sancionado por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes, el cual considera que resultan aplicables al procedimiento en sede administrativa, de acuerdo a lo establecido en el numeral 6 del artículo 49 del Texto Constitucional.
Que el 3 de febrero de 2010, el Síndico Procurador de dicha entidad dictó auto S/N mediante el cual insta a su mandante a cumplir con la orden de remoción del “Globo Pepsi” en un lapso de 3 días, so pena de proceder a la ejecución forzosa de la misma, por lo que el 23 de febrero de 2010, ejerció recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 000002, siendo notificada el 21 de mayo de 2010, en horas de la tarde, del contenido de la Resolución Nº 0011 dictada por el Síndico Procurador Municipal el 12 de marzo de 2010, mediante la cual declaró sin lugar el referido recurso, ratificando la decisión administrativa que ordenó la inmediata remoción del “Globo Pepsi”.
Que en esa misma fecha -21 de mayo de 2010-, la mencionada Sindicatura dejó en la sede de la Torre Polar 2, donde según sus dichos, no se encuentran las oficinas de la accionante, el Oficio Nº 0066 mediante el cual le notifica que dado el incumplimiento voluntario a la Resolución Nº 000002 del 1º de febrero de 2010, procederá a iniciar los trabajos para la remoción del elemento publicitario “Globo Pepsi”, los cuales comenzarían el día siguiente, esto es, el sábado 22 de mayo de 2010.
Que en la referida fecha, efectivamente, comenzaron los trabajos preliminares para la remoción del “Globo Pepsi”, violando los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa, al debido proceso y a la propiedad de la accionante, previstos en los artículos 26, 49, y 115 del Texto Constitucional.
Indicó que no existe otro medio breve, sumario y eficaz acorde a la protección inmediata constitucional que solicita, a fin de obtener protección constitucional de la flagrante y evidente violación de sus derechos fundamentales.
Sostuvo que la orden de remoción, en realidad constituye una orden de demolición, al proceder a realizar la remoción sin las precauciones necesarias, dado que ni siquiera se efectuó la notificación del procedimiento para desmontar el “Globo Pepsi” en una forma segura, ni se han iniciado el conjunto de obras civiles previas que se requieren para crear las condiciones que permitan la segura remoción de la estructura sin causar daños a terceros, siendo que si la misma no es desmontada de la azotea en su mismo estado actual, será dañada, pues ésta no puede ser desarmada, por ser una estructura sumamente delicada.
Esgrimió que pretender ejecutar inmediatamente la orden impartida en la Resolución Nº 000002, ratificada por Resolución Nº 0011 y a través del Oficio Nº 0066, sin que se encuentre definitivamente firme, implica que en caso de obtenerse una eventual decisión favorable en sede administrativa o judicial, habría desaparecido para entonces la principal motivación de su representada, esto es, la permanencia del elemento publicitario en el sitio donde fue expresamente autorizado y en las mismas condiciones físicas, y ya se habrá causado el daño sobre el “Globo Pepsi” y el mismo se haría irreparable, careciendo de sentido un posterior acceso a los órganos administrativos y jurisdiccionales.
Que la inmediata remoción del “Globo Pepsi”, sin darle a la accionante la oportunidad de ejercer los respectivos recursos, acarrearía la violación de sus derechos y garantías constitucionales.
Que cualquier acción que se tome a los fines de remover el “Globo Pepsi” debería estar dirigida a trasladarlo, tal como está, a un sitio distinto, preservando su integridad física y estructural, así como la del inmueble en el que se encuentra ubicado y los aledaños, por lo que exceder la orden contenida en la Resolución Nº 0011, destruyendo o desarmando el “Globo Pepsi”, coloca a la accionante en estado de indefensión, constituyendo una vía de hecho que atenta contra los derechos de libertad, defensa y propiedad de la misma, y coloca en situación de riesgo el inmueble en el que se encuentra, los inmuebles cercanos, y las personas que transiten por la zona.
Que de acuerdo al Oficio Nº 0066, el “Globo Pepsi” “será abandonado en un terreno que ni siquiera es de PEPSI y que claramente no será custodiado por la Alcaldía ya que en el acto se dice que queda a riesgo de PEPSI por lo que fácilmente se puede deducir que aún en el supuesto negado que el Globo Pepsi sea removido perfectamente, el mismo será abandonado en un terreno que no le pertenece a PEPSI y donde la Alcaldía no lo va a custodiar sino que lo va a dejar a su suerte”.
Denunció que en su caso se “violentó el derecho constitucional al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución y sus ordinales [sic] 1º y 6º en relación al debido proceso y al principio de legalidad sancionatorio”, razón por la cual solicitó conforme a lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se ordene vía cautelar la suspensión de efectos de las vías de hecho de remoción o demolición hasta tanto se resuelva la presente acción de amparo, dada la urgencia del caso, por cuanto su mandante se encuentra directamente afectada por las Resoluciones Nos. 000002, 0011 y el Oficio 006 emitidas en el marco de un procedimiento en el que -a su decir- no se le dieron a conocer los cargos que dieron lugar al mismo y, en el que se le impuso la remoción del “Globo Pepsi” por la ocurrencia de supuestos de hecho que no tienen consecuencia prevista en la Ordenanza de Impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial del Municipio Libertador.
Argumentó que el fumus boni iuris emana del propio acto administrativo y, el periculum in mora, resultaba evidente, pues de no concederse la protección cautelar, los trabajos de remoción/demolición avanzarán.
Finalmente, como pretensión principal solicitó que se declare con lugar la presente acción de amparo y, en consecuencia, se ordene a la Sindicatura del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital abstenerse de ejecutar la Resolución Nº 000002 o sus actos subsiguientes, hasta tanto el acto quede definitivamente firme, o en su defecto, presente planes concretos que una vez revisados por peritos, puedan garantizar que el “Globo Pepsi” será removido sin sufrir ningún daño, otorgando garantías de que, a sus expensas, será colocado nuevamente en la azotea del Edificio Polar 2 si una decisión administrativa o judicial declara la nulidad de la referida Resolución.

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia proferida el 25 de mayo de 2010, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró inadmisible la acción de amparo constitucional de conformidad con lo establecido en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales e inoficioso pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar interpuesta conjuntamente con la acción de amparo constitucional, en los siguientes términos:

“Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente causa, corresponde emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad de la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar, en aplicación del criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia del 4 de septiembre de 2004, caso: Quintín Lucena, en la que señaló que previo al análisis de la acción de amparo constitucional deben revisarse las causales de inadmisibilidad que taxativamente prevé el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, las cuales condicionan al sentenciador sobre la viabilidad de conocer el proceso de amparo.
Ello así, esta Juzgadora, actuando en sede constitucional, debe hacer un previo análisis aplicado al caso concreto del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales que consagra las llamadas causales de inadmisibilidad, junto con el estudio de la figura típica de admisión del amparo prevista en los artículos 18 y 19 eiusdem, a los efectos de dar entrada a tal acción constitucional, para poder decidir dicho proceso.
En tal sentido, estima necesario traer a colación el contenido del artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que contempla como causal de inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional, lo siguiente:
[…omissis…]
Según se ha interpretado por vía jurisprudencial, la causal de inadmisibilidad citada supra comprende tanto la actitud activa como aquellas conductas pasivas del accionante, vale decir, debe ser aplicada así en los casos en el que el presunto agraviado se haya inclinado por ejercer los recursos ordinarios y luego pretenda interponer la acción de amparo constitucional; como también en aquellos otros en que el actor, teniendo la posibilidad de ejercer dichos recursos, no lo hiciere, optando erróneamente por la tutela constitucional.
Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló la sentencia Nº 2369 de fecha 23 de noviembre de 2001, caso: Parabólicas Service’s Maracay C.A, lo siguiente:
‘(…) En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aún en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente (…)’ (Destacado de este Tribunal Superior).
Del referido criterio jurisprudencial, se colige que la admisibilidad de la acción de amparo constitucional está supeditada a que no exista en el ordenamiento jurídico un medio procesal idóneo que permita resolver el asunto, pues existiendo, éste debe ser ejercido, ya que, en principio, la falta de agotamiento de la vía contencioso administrativa por parte del presunto agraviado, faculta al juez en sede constitucional para declarar la inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional.
En tal sentido, la misma Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en sentencia Nº 1496 de fecha 13 de agosto de 2001, caso: Gloria América Rangel Ramos, al establecer las condiciones necesarias para que opere la vía de la acción de amparo constitucional ante la falta de agotamiento de la vía judicial previa, dispuso que:
‘(…) la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones:
a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida’.
Conforme a lo anterior, dado el carácter extraordinario de la acción de amparo constitucional, sólo puede considerarse procedente su ejercicio cuando la vía ordinaria resulte inidónea para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, caso contrario, deberá decretarse la inadmisibilidad de la misma de acuerdo a la norma supra transcrita, que corresponde a los supuestos en que el accionante interpone cualquier otro recurso ordinario antes de hacer uso de la vía del amparo constitucional; asimismo cuando el ordenamiento jurídico prevea una acción o recurso judicial ordinario que no haya sido utilizado optando erróneamente por la interposición de la tutela constitucional e igualmente, se ha ampliado su alcance al caso en el que exista la posibilidad de acudir a otros medios judiciales de los cuales no se haya hecho uso para satisfacer la misma pretensión, siempre y cuando tal medio sea breve, sumario y eficaz para restablecer la situación jurídica infringida (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de mayo de 2004, caso: Elizabeth Morini Morandini vs. Ministerio del Interior y Justicia).
De tal forma, salvo el caso en que el accionante exponga razones suficientes que justifiquen el uso de la tutela constitucional en detrimento de los recursos ordinarios, debe entenderse que si éste poseía medios distintos a la acción de amparo constitucional para resguardar sus intereses jurídicos, debía utilizarlos, pues el Legislador ha considerado que no es el amparo sino las vías ordinarias o preexistentes las adecuadas para resguardar y reestablecer [sic] ciertas situaciones jurídicas infringidas.
Situación distinta se presenta cuando los recursos establecidos por el Legislador no son idóneos o suficientes para reestablecer [sic] las situaciones jurídicas infringidas o para evitar que se produzcan lesiones en el orden constitucional; en tal caso, si podría admitirse la acción de amparo con el fin de resguardar los derechos constitucionales del peticionante.
Sin embargo, cuando el legislador establece lapsos y términos procesales, cuida que los mismos sean aptos para que, garantizando los derechos de los justiciables, puedan realizarse las actuaciones procesales para las que fueron previstos; únicamente cuando la dilación judicial haga peligrar la reparabilidad de la situación jurídica, podrán las partes acudir al amparo, a los fines de lograr el restablecimiento de la misma. Por lo tanto, el presunto agraviado no podrá alegar que acude a la sede constitucional con la excusa de que esta es una vía más expedita y por lo tanto adecuada para reestablecer [sic] tales situaciones.
El fundamento de esta interpretación descansa en el hecho de que si se aceptase la procedencia de la acción de amparo constitucional, como único remedio judicial para conseguir el restablecimiento de toda situación jurídica lesionada, sería la aceptación tácita de la reducción del ordenamiento jurídico procesal venezolano al ejercicio de una sola acción procesal.
En este mismo orden de ideas, debe entenderse que la causal de inadmisibilidad en referencia sólo sería aplicable en los casos en que exista una ‘vía judicial ordinaria’ o ‘medios judiciales preexistentes’ que resulten eficaces para la protección de los derechos constitucionales y, no ante la existencia de una vía administrativa.
De tal manera, la interpretación que de manera acertada debe realizarse de la norma supra citada, es la de considerar que los medios a la cual está referida son las vías judiciales de las que pueda hacer uso el accionante para salvaguardar sus derechos constitucionales, a las cuales debe forzosamente acceder por considerarse el medio idóneo para tal protección.
Partiendo de lo expuesto, en el caso bajo análisis, se desprende de los alegatos de la parte presuntamente agraviada, que la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar fue ejercida en virtud de los actos administrativos contenidos en ‘el Oficio Nº 0066 de fecha 21 de mayo de 2010 (…) y (…) la Resolución Nº 0011 (…) de fecha 12 de marzo de 2010 (…)’, que ratificó la decisión contenida en la Resolución Nº 000002 del 1º de febrero de 2010, mediante la cual se impuso a la accionante multa equivalente a 100 UT y le ordenó la remoción del elemento publicitario denominado ‘Globo Pepsi’ de la Torre en la que se encuentra ubicado y, asimismo, se aprecia que dicha acción se dirige principalmente a evitar la ejecución de los referidos actos administrativos, o, que en su defecto, se presenten planes concretos que una vez revisados por peritos, puedan garantizar que el ‘Globo Pepsi’ será removido sin sufrir ningún daño, otorgando garantías de que, a sus expensas, será colocado nuevamente en la azotea del Edificio Polar 2 si una decisión administrativa o judicial declara la nulidad de la referida Resolución.
De lo anterior, se evidencia claramente que la pretensión que subyace a la acción de amparo constitucional ejercida, es eminentemente constitutiva y no restitutiva de derecho, al querer obtenerse por esta vía que los referidos actos administrativos sean desprovistos de la ejecutividad y ejecutoriedad que deriva de la presunción de legalidad que los acompaña, en tanto actos administrativos, o en su defecto, la constitución en su favor de obligaciones por parte de presunto agraviante, que pueda hacer valer, eventualmente, a futuro.
Ello así, en criterio de esta Juzgadora, tales pretensiones exceden el alcance de la acción de amparo constitucional, cuyos efectos, como ya se indicó, son restitutivos o restablecedores, y no pueden ser, eo [sic] ipso, declarativos o constitutivos, como lo pretende, en este caso, la parte accionante, con lo cual, no es el ejercicio de la acción de amparo constitucional, que por demás no admite análisis de legalidad, el medio idóneo para alcanzar las mismas.
Es preciso aclarar, además, que a diferencia de lo señalado por la parte presuntamente agraviada, su pretensión no se dirige contra una vía de hecho emanada de la Administración, sino que ataca directamente actos administrativos emanados de la misma con el objeto de enervar el carácter ejecutivo de los mismos, existiendo, para tal fin, en el ordenamiento jurídico vigente, una vía ordinaria idónea, como lo es el ejercicio del recurso contencioso administrativo de nulidad previsto y regulado en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que contempla, además, la posibilidad de solicitar diversas medidas cautelares que, de resultar procedentes, sean capaces de resguardar de manera inmediata derechos particulares que pudieran, presuntamente, ser afectados ilegítimamente por dichos actos.
Aunado a lo anterior, si bien como ya se señaló, a juicio de esta Sentenciadora, la parte accionante no dirige su acción contra una vía de hecho emanada de la Administración, aún en el supuesto negado de que así fuera, tal como lo han expresado tanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como las Cortes de lo Contencioso Administrativo, existe, como vía ordinaria idónea, la posibilidad de utilizar el contencioso administrativo de anulación contra las vías de hecho, toda vez que, partiendo del principio de la tutela judicial efectiva contenido en los artículos 26 y 259 de la vigente Constitución, éste último especial en cuanto al contencioso administrativo, puede cualquier administrado pretender del Juez contencioso administrativo la tutela de sus derechos ante la presunta lesión por una actuación material de la Administración, utilizando dicho Juez, para su trámite y decisión el procedimiento previsto para el recurso contencioso administrativo de anulación para la resolución de la pretensión contra la vía de hecho, conforme con lo previsto en el artículo 19, aparte 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ( Vid. entre otras, sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2751 de fecha 22 de octubre de 2003, caso: Enrique Ramón Tigua Vélez vs. el Holding Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima (PDVSA) vs. Guardia Nacional).
De esta forma, el artículo 259 de la Constitución otorga competencia a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, entre otras, para disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, entendida tal actividad en sentido positivo o negativo, lo cual conduce a afirmar, como lo ha hecho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2369 de fecha 23 de noviembre de 2001, ‘que los derechos o garantías constitucionales que resulten lesionados por actos o hechos dictados o ejecutados en ejercicio de la función administrativa u omisiones o abstenciones de órganos o personas obligados por normas de derecho administrativo, se encuentran salvaguardados en virtud de la potestad que la Constitución otorga a esos órganos jurisdiccionales’.
En virtud de lo expuesto, visto que del análisis de las actas procesales no se evidencia que la parte presuntamente agraviada haya hecho uso del recurso ordinario preexistente con el que contaba para el resguardo y reestablecimiento [sic] de la situación jurídica, a su decir, infringida, esto es, el ejercicio del recurso contencioso administrativo de nulidad previsto y regulado en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como tampoco demostró la existencia de razones suficientes que justificasen el uso de la tutela constitucional en detrimento de los recursos ordinarios, ni que éstos no fueran idóneos o suficientes para reestablecer [sic] tal situación o para evitar que se produjeren lesiones en el orden constitucional; en consecuencia, resulta forzoso para esta Juzgadora considerar que la acción de amparo constitucional bajo análisis se encuentra incursa en la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.
Ante la declaratoria de inadmisibilidad de la presente causa, y dado que la medida cautelar solicitadas debe ser considerada como accesoria a la pretensión principal, corriendo la misma suerte de ésta, en consecuencia resulta inoficioso para este Órgano Jurisdiccional emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitadas. Así se declara”. (Negrillas y paréntesis del fallo apelado, corchetes de esta Corte).

III
DEL ESCRITO PRESENTADO POR LOS APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACCIONANTE

El 22 de junio de 2010, los abogados Luis Ernesto Andueza y Ana Carolina Serpa actuando en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil accionante en amparo, presentaron en esta instancia escrito mediante el cual expresaron lo siguiente:
Señalaron “La acción de amparo es la vía idónea para la protección de los derechos de nuestra representada incluso si el acto fuese recurrible ante la vía contencioso administrativa. La pretensión de la acción de amparo es restablecedora, no condenatoria. Las actuaciones de la Sindicatura Municipal constituyen una vía de hecho”. (Negrillas y subrayado del original).
Refutaron que el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar, sea la vía idónea para satisfacer sus pretensiones, ya que a su juicio, en el caso de autos la vía ordinaria no era la vía judicial sino la administrativa la cual aún no había sido agotada pues restaba por ejercer recurso jerárquico “toda vez que a la fecha sólo ha sido ejercido y decidido a través del la Resolución N° 0011 […] Recurso de Reconsideración en contra de la Resolución N° 000002, mediante la cual sancionó a PEPSI con multa equivalente a Cien Unidades Tributarias (100 U.T.) y con la remoción del Globo Pepsi”.
Sostuvieron que “si bien existió la posibilidad para PEPSI como administrado de acudir a la vía judicial sin haber agotado la vía administrativa, toda vez que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, eliminó el requisito previo de agotamiento de la vía administrativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares, esto es facultativo del administrado y no puede la juez de amparo exigir a PEPSI ir directamente a una vía que no es la natural ni la que se adecua a la pretensión y a las circunstancias del caso concreto”.
Insistieron “que en el caso concreto sólo se había intentado Recurso de Reconsideración, el cual fue decidido a través de la Resolución N° 0011 dictada en fecha 12 de marzo de 2010 pero notificada coincidencialmente el 21 de mayo de 2010, mismo día en que se dictó el Oficio N° 0066 a través del cual se decidió ejecutar la Resolución N° 000002, y comenzar los trabajos de ‘remoción’ el día inmediatamente siguiente, es decir, en fecha sábado 22 de mayo de 2010”.
Que el recurso de reconsideración es de fecha 12 de marzo de 2010, sin embargo, no le fue notificada a su mandante hasta el día antes del inicio de los trabajos de demolición, esto es, el viernes 21 de mayo de 2010, “sin contar que el Oficio N° 0066, que era el acto donde se indicaba el inicio de los trabajos el día 22 de mayo, no le fue entregado en las oficinas de PEPSI sino que fue dejado en la Torre Polar 2 que no es la dirección de notificación de PEPSI ni allí se encuentran sus oficinas”.
Que “mal podría la juez de amparo argumentar la necesidad de ejercer un Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad acompañado de una Medida Cautelar, el cual dada la gravedad e inminencia del caso sólo tendría sentido siendo ejercido inmediatamente el día hábil siguiente, es decir, el lunes 24 de mayo, sin prepararse como es debido aun y cuando la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia prevé un lapso de seis meses para intentarlo tomando en consideración que el mismo requiere para su preparación adecuada, tiempo suficiente a lo cual adicionalmente tiene derecho PEPSI de acuerdo al Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Destacaron que pretender que su mandante “presentara o presente un Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad acompañado de una Medida Cautelar alegando una serie de hechos y subsumiendo estos en el derecho, incluyendo el controversial elemento de la multa de Bs.7.076.888,52, en un plazo reducido esperando además una respuesta oportuna y el otorgamiento de la medida cautelar, está en contra de lo previsto en el precitado artículo constitucional [49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela]”.
Afirmaron “que los Recursos Contencioso Administrativos tardan en admitirse y que de un análisis de los hechos si bien la juez constitucional señala que la actuación de la Sindicatura Municipal no constituye una vía de hecho, vale la pena reflexionar sobre ese punto tomando en consideración lo siguiente: (i) se ejecutó el acto administrativo sin que éste tenga definitiva firmeza, (ii) se notificó tardíamente, y (iii) se dejó carente de sentido la interposición de los recursos correspondientes ya que el daño sobre el Globo Pepsi se habrá consumado y sería irreparable. Por estas circunstancias, aun y cuando el acto se notificó y en teoría existe la posibilidad de interponer otros recursos estos se convierten en inidóneos”. (Paréntesis del original).
Enfatizaron que “por qué debe entenderse PEPSI obligado a acudir a la vía judicial cuando tiene otras pretensiones relacionadas por ejemplo con la multa impuesta que pueden ser discutidas en vía administrativa, tomando en cuenta que el jerarca tiene la potestad de subsanar los vicios del acto administrativo. Por qué debe entenderse que PEPSI ha de renunciar al derecho de agotar la vía administrativa y verse obligado a interponer un Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad acompañado de una Medida Cautelar el cual es mucho más complejo para Impedir la ejecución de un acto que paradójicamente ya está siendo ejecutado”.
Destacaron que en el caso concreto la vía ordinaria es inidónea ante la circunstancia inminente de la “remoción” o más propiamente “demolición o destrucción” del Globo Pepsi y que a su juicio el amparo es la única vía para el restablecimiento de la situación jurídica infringida.
Agregaron que “los incumplimientos que se atribuyen a PEPSI no tienen una sanción específica en la Ordenanza de impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial del Municipio Bolivariano Libertador, ni mucho menos implican la remoción del referido elemento publicitario”.
Argumentaron que “hay razones de peso que justifican la acción de amparo como medio idóneo. Sin embargo, a modo reiterativo estas son: (i) ejecución de un acto que no ha adquirido firmeza definitiva, (ii) notificación tardía de esta decisión, (iii) los trabajos de ‘remoción’ se iniciaron al día siguiente de la decisión de ejecución inmediata, el cual fue un día sábado, (iv) paralelamente el día en que se dictó el oficio de inicio de los trabajos de ‘remoción’ se notificó a PEPSI de la decisión sobre el Recurso de Reconsideración en el cual se impuso una multa elevadísima distinta a la contemplada en el acto original, (v) se pretende dejar carente de sentido la interposición de los recursos correspondientes ya que el daño sobre el Globo Pepsi se habrá consumado y sería irreparable”.
Finalmente solicitaron se declare con lugar la presente apelación y en consecuencia se ordene al Juzgado a quo admitir la acción de amparo intentada, y a pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la competencia
Corresponde previamente a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., contra las actuaciones derivadas de los actos administrativos contenidos en la Resolución Nº 000002 del 1º de febrero de 2010, ratificada mediante Resolución Nº 0011 del 12 de marzo de ese mismo año y el Oficio Nº 0066 del 21 de mayo de 2010, por encontrarse incursa en la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, en tal sentido se observa:
Que el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, prevé lo siguiente:
“Artículo 35: Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurrido tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días.”
Asimismo en igualdad de términos la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, dispone en el artículo 24, numeral 7 se atribuyó a la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de las apelaciones y consultas de las decisiones de los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso hasta tanto entre en vigencia la nueva Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción.
En el caso de autos, como ya se precisó, se ejerció recurso de apelación contra una decisión dictada por un Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo, a saber, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual declaró en primera instancia la inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional interpuesta, por lo que, en aplicación de la señalada doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y de lo previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, esta Corte resulta competente para conocer de la referida acción en segunda instancia. Así se declara.

De la apelación interpuesta
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte, para conocer del recurso de apelación ejercido contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, este Órgano Jurisdiccional pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto el 26 de mayo de 2010 por la abogada Carla Hernández en su condición de apoderada judicial de la empresa accionante en el presente caso y a tal efecto observa:
De la lectura efectuada al escrito contentivo de la acción de amparo incoada por los apoderados judiciales de la empresa quejosa y de las actas que conforman el presente asunto, se colige que la misma tiene su génesis en la Resolución Nº 000002 dictada el 1º de febrero de 2010 por la Dirección de Control Urbano de la Dirección General de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, (notificada en esa misma fecha) a través de la cual se le impuso a la empresa Pepsi-Cola de Venezuela una multa por la cantidad de cinco mil quinientos bolívares (Bs. 5.500) cantidad equivalente a cien unidades tributarias (100 U.T.), y se le ordenó la inmediata remoción de la estructura elemento publicitario denominado Globo Pepsi situado en la azotea del Edificio Polar, ubicado en Plaza Venezuela, entre Avenida Este 2 (Paseo Colón) cruce con la Avenida Lima, Parroquia El Recreo, conforme a lo dispuesto en los artículos 15, 94 numeral 4 de la Ordenanza de Impuestos Sobre Propaganda y Publicidad Comercial en concordancia con el Decreto Nº 52 publicado en Gaceta Municipal Nº 3176-1 de fecha 10 de agosto de 2009.
Posteriormente el 3 de febrero de 2010, la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador dictó auto a través del cual acordó notificar a la empresa Pepsi-Cola Venezuela, C.A. que la interposición de cualquier recurso administrativo podían intentarlo ante ese Despacho, advirtiéndole que de acuerdo con el dispositivo de la Providencia Administrativa contenida en la Resolución Nº 000002 del 1º de febrero de 2010 se le concedían tres (3) días a partir de su notificación -la cual se verificó el 3 de febrero de 2010-, a los fines que cumpliera con la orden emanada de la Dirección de Control Urbano y que en caso de incumplimiento de la orden de remoción del medio publicitario en forma de globo, se procedería a ordenar la ejecución de dicha medida.
Que el 23 de febrero de 2010, la apoderada judicial de la empresa Pepsi-Cola Venezuela C.A., interpuso recurso de reconsideración contra la Providencia Administrativa contenida en la Resolución Nº 000002 del día 1º de ese mismo mes y año, el cual fue declarado sin lugar mediante Resolución Nº 0011 del 12 de marzo de 2010, Resolución respecto de la cual manifestaron los apoderados judiciales de la empresa quejosa haber sido notificados el 21 de mayo de 2010.
Que el 21 de mayo de 2010, la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador profirió Oficio Nº 0066, que a decir de la accionante no fue notificado de manera debida, ya que, según sus dichos la mencionada Sindicatura dejó el aludido Oficio en la sede de la Torre Polar 2, donde a su decir, no se encuentran las oficinas de la accionante, sin embargo, se evidencia que la accionante tuvo conocimiento del mismo, al expresar en su escrito de amparo incoado el 24 de mayo de 2010, que “el mismo día 21 de mayo de 2010 la Sindicatura Municipal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, dejó en la Torre Polar 2 donde no están las oficinas de PEPSI ni es la dirección de notificación, el Oficio Nº 0066 […] mediante el cual supuestamente se notificaba a PEPSI que dado su incumplimiento voluntario a la Resolución 000002 de fecha 1º de febrero de 2010, emanada de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador […]”.
Que en la referida fecha, efectivamente, comenzaron los trabajos preliminares para la remoción del “Globo Pepsi”, violando los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa, al debido proceso y a la propiedad de la accionante, previstos en los artículos 26, 49, y 115 del Texto Constitucional.
Por su parte, el iudex a quo al pronunciarse al respecto declaró inadmisible la acción de amparo constitucional de conformidad con lo previsto en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En efecto, la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales destaca el carácter adicional de este especialísimo mecanismo judicial, en los siguientes términos:

“Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo:
[…omissis…]
5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes […]”.

De la norma supra trascrita se colige que la citada causal está referida, en principio, a los casos en que el particular, primero acude a una vía ordinaria y luego pretende intentar la acción de amparo constitucional. Sobre este particular la jurisprudencia en su afán de rescatar el principio elemental del carácter especial de la acción de amparo, ha ahondado y desarrollado este punto, en el sentido que debe entenderse que no sólo es inadmisible cuando se verifique lo expresado sino también cuando teniendo abierta la posibilidad de acudir a dicha vía no se hace. Lo anterior se puede evidenciar en la sentencia N° 1496 proferida por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal el 13 de agosto de 2001 (caso: Gloria América Rángel), en la cual se precisó lo siguiente:

“[…] 2.- En consecuencia, es criterio de esta Sala, tejido al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones:
a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o
[…omissis…]
La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.
La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles […]”.

En abundamiento de lo anterior, debe apuntarse que a los fines de preservar el carácter adicional del amparo, no sólo resulta inadmisible el amparo constitucional cuando se acude primero a la vía judicial ordinaria, sino también cuando exista la posibilidad de acudir a otros medios judiciales de los cuales no se ha hecho uso para satisfacer la misma pretensión, siempre y cuando, este medio sea breve, sumario y eficaz para restablecer la situación jurídica infringida.
En otras palabras, la procedencia de la acción de amparo constitucional está condicionada a la inexistencia en el ordenamiento jurídico de un mecanismo procesal adecuado y eficaz, a través del cual el interesado pueda hacer efectiva su pretensión, y de esa forma lograr la restitución de la situación jurídica vulnerada, lo cual tiene su fundamentación en que si se aceptase la procedencia de la acción de amparo constitucional, como único remedio judicial para conseguir el restablecimiento de toda situación jurídica lesionada, sería la aceptación tácita de la reducción del ordenamiento jurídico procesal venezolano al ejercicio de una sola acción procesal. (Vid. Sentencia N° 547 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de República Bolivariana de Venezuela, en fecha de 6 de abril de 2004, caso: Ana Beatriz Madrid Agelvis).
En este contexto, esta Corte advierte que en atención a los criterios citados supra esta instancia jurisdiccional a través de múltiples y reiteradas decisiones ha establecido, que “[…] la acción de amparo constitucional es una vía procesal […] que funge como mecanismo procesal de control ante quebrantamientos graves y directos a los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución, con el objeto de lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida, sólo en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal adecuado y eficaz para lograr la restitución de los derechos y garantías lesionados. (…)”. (Sentencia N° 2005-3227 de fecha 13 de diciembre de 2005, caso: Proyectos y Construcciones G.T.S., C.A. vs Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, reiterado entre otras decisiones en las publicadas bajo los Nos. 2007-1117, 2009-1781 y 2009-1838, proferidas en fechas 25 de junio de 2007, 28 de octubre de 2009 y 4 de noviembre de 2009, respectivamente ).
Circunscribiéndonos al caso bajo estudio, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa de manera palmaria de los alegatos expresados por la apoderada judicial de la empresa quejosa, sin lugar a dudas que ciertamente la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar fue incoada por éstos a los fines de enervar los efectos derivados de los actos administrativos contenidos en el Oficio Nº 0066 dictado el 21 de mayo de 2010 dictado por la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, donde se hacía saber a la accionante en amparo que dado su incumplimiento voluntario a la Resolución 000002 de fecha 1º de febrero de 2010, emanada de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador se procedería a iniciar los trabajos para la remoción del elemento publicitario “Globo Pepsi” y que dichos trabajos comenzarían el día siguiente -el 22 de mayo de 2010-; así como, la Resolución Nº 0011 de fecha 12 de marzo de 2010 emanada de la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador a través del cual se ratificó la decisión contenida en la Resolución Nº 000002 dictada el 1º de febrero de 2010 por la Dirección de Control Urbano de la mencionada Alcaldía, mediante la cual se impuso a la accionante multa equivalente a 100 unidades tributarias y le ordenó la remoción del elemento publicitario denominado ‘Globo Pepsi’ de la Torre en la que se encuentra ubicado.
De cara a lo anterior, resulta menester para esta Corte advertir al accionante que nuestro ordenamiento jurídico disponía para la fecha de interposición de la presente acción de un medio idóneo y eficiente para impugnar los actos administrativos emanados de las autoridades administrativas, cual es, el recurso contencioso administrativo de nulidad establecido en el aparte 8 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; previsto de igual modo en los artículos 76 y siguientes de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa “Sección cuarta: procedimiento común a las demandas de nulidad, interpretación y controversias administrativas” así lo ha reiterado la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En este sentido, se pronunció la referida Sala en sentencia de fecha 28 de octubre de 2005, Caso: BANPLUS Entidad de Ahorro y Préstamo C.A, en los términos siguientes:
“[…] En el presente caso, la Sala constata que los actos que se señalaron como lesivos de derechos constitucionales fueron dictados por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, por lo que la parte actora contaba con la vía judicial idónea contra los referidos actos administrativos, como lo es el recurso contencioso administrativo de nulidad […]
Igualmente, no se evidencia de las actas del expediente que exista una situación de hecho que permita afirmar que la quejosa pueda sufrir una desventaja inevitable o que la lesión denunciada devengue en irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa, porque los medios procesales preexistentes son insuficientes para restablecer la situación infringida, o cuando su procedimiento -dada la naturaleza de la infracción alegada- no cumple con la finalidad de lograr la protección de forma inmediata, toda vez que en el marco de los procesos contencioso administrativos de nulidad, la parte accionante cuenta con la posibilidad de solicitar medidas cautelares capaces de tutelar la violación o amenaza de violación de sus derechos e intereses -Vgr. Amparo cautelar, suspensión de efectos y medidas cautelares innominadas- […]”. (Destacado de esta Corte).

Asimismo, la referida Sala en sentencia de fecha 10 de agosto de 2006, en la que confirmó el fallo emitido por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del 18 de abril del mismo año, Caso Agropecuaria los Cedros, sostuvo lo siguiente:
“[…] Estima esta Sala que en el Dictamen N° 61, emanado de la Dirección General de Registros y Notarías, órgano desconcentrado del Ministerio de Interior y Justicia, se configura la presencia de un acto administrativo, y por lo tanto al existir una manifestación formal de la Administración Pública, el justiciable contaba con una vía ordinaria para obtener la declaratoria judicial de nulidad del acto administrativo, cual es el recurso contencioso administrativo de nulidad, regulado en el aparte 8 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual puede ser ejercido conjuntamente con alguna medida cautelar.
La Sala aprecia que no se evidencia que la parte accionante haya utilizado la vía idónea establecida para impugnar la decisión dictada, en el caso de autos, el recurso contencioso administrativo de nulidad, cuya procedencia, de ser acordada por el juez de la causa, podía restablecer la situación jurídica presuntamente lesionada.
Sobre la base de lo señalado, no puede considerarse a la acción de amparo constitucional como la única vía idónea y eficaz para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica alegada como infringida, toda vez que, como lo ha reiterado la Sala en diversos fallos, no toda trasgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela del amparo, ya que para ello existen las vías procesales ordinarias, -como la ya indicada- en las cuales todos los jueces de la República deben restituir la situación jurídica infringida, antes que la lesión se haga irreparable […]”. (Destacado de esta Corte).
De la lectura de las sentencias parcialmente transcritas se desprende, que el criterio establecido por la Sala Constitucional es que antes de la interposición de un amparo como el de autos, la vía idónea para impugnar un acto administrativo es el recurso contencioso administrativo de nulidad, y que de considerarlo pertinente el accionante podía interponer con solicitud de amparo cautelar o cualquier otra medida preventiva, posición que ha sido asumida en igualdad de términos por este Órgano Jurisdiccional en acatamiento del criterio sentado por la referida Sala. (Vid. sentencia Nº 2007-1117 del 25 de junio de 2007).
De modo pues, que en criterio de este Órgano Jurisdiccional lo decidido por la Juez de la recurrida en el caso de autos se encuentra acorde con los criterios jurisprudenciales establecidos por nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia y por tanto, ajustado a derecho, ya que en efecto, tal y como lo precisara el iudex a quo “la pretensión que subyace a la acción de amparo constitucional ejercida, es eminentemente constitutiva y no restitutiva de derecho, al querer obtenerse por esta vía que los referidos actos administrativos sean desprovistos de la ejecutividad y ejecutoriedad que deriva de la presunción de legalidad que los acompaña […] que a diferencia de lo señalado por la parte presuntamente agraviada, su pretensión no se dirige contra una vía de hecho emanada de la Administración, sino que ataca directamente actos administrativos emanados de la misma con el objeto de enervar el carácter ejecutivo de los mismos, existiendo, para tal fin, en el ordenamiento jurídico vigente, una vía ordinaria idónea, como lo es el ejercicio del recurso contencioso administrativo de nulidad previsto y regulado en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que contempla, además, la posibilidad de solicitar diversas medidas cautelares que, de resultar procedentes, sean capaces de resguardar de manera inmediata derechos particulares que pudieran, presuntamente, ser afectados ilegítimamente por dichos actos”.
Ciertamente en el caso de autos las actuaciones desplegadas por la Sindicatura Municipal derivan en todo caso de actos administrativos lo cual en modo alguno puede interpretarse como vías de hechos, y que tal como lo apuntara la Juez de la recurrida aún en el supuesto negado que se tratara de vías de hecho, de igual modo, la acción de amparo constitucional no era la vía, pues debe atenderse que la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal mediante sentencia N° 925 del 5 de mayo de 2006 (Caso: DIAGEO VENEZUELA C.A) aseveró que la jurisdicción contencioso administrativa es la idónea para resguardar los derechos constitucionales que resulten lesionados por actos, hechos, actuaciones materiales, vías de hecho, omisiones o abstenciones de la Administración conforme a lo preceptuado en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concluyéndose que las vías de hecho y actuaciones materiales de la Administración pueden ser objeto de recurso contencioso-administrativo, a pesar de que la acción destinada a su impugnación no se encuentre expresamente prevista en la ley, insistiendo que la acción de amparo constitucional sólo es viable cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz para restituir la situación jurídica infringida, a tal efecto, señaló que:
“[…] se advierte que, congruente con el carácter de tutor de derechos y garantías constitucionales que el Texto Fundamental confiere a los órganos jurisdiccionales en su artículo 334, es menester afirmar que, tal y como lo prevé el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sólo es dada la utilización autónoma de la vía de amparo constitucional para restituir las lesiones atribuidas a actos, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones de la Administración, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz a fin de restituir la situación jurídica infringida.

Con respecto a los medios procesales para enervar las lesiones constitucionales producidas por la actividad de la Administración, el artículo 259 del Texto Fundamental establece que: ‘Los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa’. Ello significa que todos los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa tienen potestad para resguardar los derechos constitucionales que resulten lesionados por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones de la Administración, incluso, al margen de que las circunstancias fácticas denunciadas no encuadren dentro de los recursos legalmente establecidos, dado el carácter constitucional que ostenta dicha jurisdicción respecto de su objeto específico de impugnación.

De la simple lectura de las atribuciones que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa, se aprecia que ésta no se limita al mero control de la legalidad o inconstitucionalidad objetiva de la actividad administrativa, sino que constituye un verdadero sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo que los justiciables pueden accionar contra la Administración a fin de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por su actividad, aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales.

Ello así, las vías de hecho y actuaciones materiales de la Administración pueden ser objeto de recurso contencioso-administrativo, a pesar de que la acción destinada a su impugnación no se encuentre expresamente prevista en la ley, dado el carácter que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa […]”. (Negrillas y destacados de esta Corte).

Así pues, visto que la apoderada judicial de la empresa accionante ejerció erradamente la pretensión de tutela constitucional, pues en todo caso, este medio no es un correctivo ilimitado a cualquier situación procesal que afecte a un particular, además que, se insiste, la acción de amparo constitucional está condicionada, a la inexistencia de un mecanismo procesal suficientemente eficaz para enervar la actuación que se considera lesiva para la parte actora, que en el caso de autos existe y no es otro que -como ya se expresó- el recurso contencioso administrativo de nulidad al cual podrá acompañar solicitud de amparo cautelar o cualquier otra medida preventiva y así se establece.
No obstante, este Órgano Jurisdiccional no puede pasar por alto, argumentos esgrimidos por los apoderados judiciales de la empresa accionante en el escrito consignado ante esta instancia jurisdiccional el 22 de junio de 2010, en el cual se observan párrafos un tanto altisonante, toda vez, que utilizaron argumentos en los términos que a continuación se transcriben:
“si bien existió la posibilidad para PEPSI como administrado de acudir a la vía judicial sin haber agotado la vía administrativa, toda vez que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, eliminó el requisito previo de agotamiento de la vía administrativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares, esto es facultativo del administrado y no puede la juez de amparo exigir a PEPSI ir directamente a una vía que no es la natural ni la que se adecua a la pretensión y a las circunstancias del caso concreto”.
Que “mal podría la juez de amparo argumentar la necesidad de ejercer un Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad acompañado de una Medida Cautelar, el cual dada la gravedad e inminencia del caso sólo tendría sentido siendo ejercido inmediatamente el día hábil siguiente, es decir, el lunes 24 de mayo, sin prepararse como es debido aun y cuando la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia prevé un lapso de seis meses para intentarlo tomando en consideración que el mismo requiere para su preparación adecuada, tiempo suficiente a lo cual adicionalmente tiene derecho PEPSI de acuerdo al Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Destacaron que pretender que su mandante “presentara o presente un Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad acompañado de una Medida Cautelar alegando una serie de hechos y subsumiendo estos en el derecho, incluyendo el controversial elemento de la multa de Bs.7.076.888,52, en un plazo reducido esperando además una respuesta oportuna y el otorgamiento de la medida cautelar, está en contra de lo previsto en el precitado artículo constitucional [49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela]”.
Que “por qué debe entenderse PEPSI obligado a acudir a la vía judicial cuando tiene otras pretensiones relacionadas por ejemplo con la multa impuesta que pueden ser discutidas en vía administrativa, tomando en cuenta que el jerarca tiene la potestad de subsanar los vicios del acto administrativo. Por qué debe entenderse que PEPSI ha de renunciar al derecho de agotar la vía administrativa y verse obligado a interponer un Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad acompañado de una Medida Cautelar el cual es mucho más complejo para Impedir la ejecución de un acto que paradójicamente ya está siendo ejecutado”. (Negrillas y corchetes de esta Corte).
De tales afirmaciones se desprende que los apoderados judiciales de la empresa quejosa asumen no estar en capacidad de redactar un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo cautelar en situación de premura, toda vez que, manifiestan que interponer un recurso de nulidad acompañado de una medida cautelar les resulta más complejo, aduciendo al respecto que con ello se le estaría reduciendo los lapsos, se insiste pues, que el medio idóneo previsto por nuestro ordenamiento jurídico para enervar los efectos jurídicos de actos administrativos es el recurso de nulidad el cual puede interponerse conjuntamente con amparo cautelar o cualquier otra medida preventiva, para cuya interposición ciertamente el accionante cuenta con un lapso de seis (6) meses, quedará pues, de parte de éstos, si la situación que le embarga le es apremiante o no interponer cuando considere pertinente, los mecanismos procesales dispuestos en nuestro ordenamiento jurídico para cada caso específico, que en el caso de autos no es otro que el tantas veces mencionado el recurso contencioso administrativo de nulidad, el cual puede interponer de manera conjunta con solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, se denota de los párrafos precedentes que la representación judicial de la empresa accionante pretende descalificar la decisión que en muy buenos términos y ajustada a los criterios jurisprudenciales establecidos por el Máximo Tribunal Supremo de Justicia en materia de amparo, profirió la juez de la recurrida, lo cual este Órgano Jurisdiccional observa con preocupación, pues pareciera que lejos de aportarle a su representado una gestión expedita en aras de obtener una satisfacción a favor de su mandante de la situación que dicen le ha sido lesionada, se empeñan en cuestionar criterios que han sido reiterados por el Tribunal Supremo de Justicia, que han sido desarrollados en pro de una justicia expedita.
Así pues, visto que en el caso de autos tal y como lo observara el Juzgado a quo no se evidencia que la parte presuntamente agraviada haya hecho uso del recurso ordinario preexistente con el que contaba para el resguardo y restablecimiento de la situación jurídica, a su decir, infringida, esto es, el ejercicio del recurso contencioso administrativo de nulidad el cual podía interponer conjuntamente con pretensión de amparo cautelar, deviene de suyo, conforme a las consideraciones precedentes, confirmar la declaratoria de inadmisibilidad de la presente acción de amparo constitucional tal y como lo decidió el iudex a quo conforme al precedente jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la disposición contenida en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, razón por la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia dictada el 25 de mayo de 2010 por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto el 26 de mayo de 2010 por la abogada Carla Hernández en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., contra la decisión dictada el día 24 de ese mismo mes y año por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta contra la SINDICATURA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la prenombrada abogada.
3.- CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 25 de mayo de 2010, que declaró INADMISIBLE la acción de amparo constitucional incoada por la abogada Carla Hernández en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente y déjese copia de la decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veintiún (21) días del mes de julio de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ


El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente


La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES




Exp. Nº AP42-O-2010-000079
ASV/h.-




En la misma fecha ________________________ ( ) de _______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ ( ) de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria,