TSJ Regiones - Decisión

Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Nº AP42-R-2004-001107
El 14 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 1557 de fecha 7 de octubre de 2003, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, a través del cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por la abogada FRANCY COROMOTO BECERRA CHACÓN, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 24.719, actuando en representación de la ciudadana ELENA COLMENARES OROZCO, portadora de la cédula de identidad Nº 9.233.022, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO TÁCHIRA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 18 de septiembre de 2003 por la representación judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 11 de septiembre de 2003, mediante la cual declaró con lugar la querella incoada.
El 26 de enero de 2005 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales el apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó la apelación interpuesta.
El 8 de marzo de 2005 se recibió de la abogada Lorena Josefina Viera Trejo, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 43.484, apoderada judicial del Ejecutivo del Estado Táchira escrito mediante el cual fundamentó la apelación, así como, poder que acredita su representación.
En fecha 17 de marzo de 2005 se recibió de la apoderada actora, ya identificada, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta en la presente causa, constante de siete (07) folios útiles.
El 5 de abril de 2005, se recibió diligencia presentada por la apoderada judicial de la ciudadana Elena Colmenares Orozco, parte actora en este juicio, mediante la cual confirió poder apud acta a la abogada Alis del Socorro Chaparro, titular de la cédula de identidad No. 3.075.729, inscrita en el Ipsa bajo el No. 32.936. La Secretaria certificó que el acto se verificó en su presencia.
El 11 de mayo de 2005 se recibió de la abogada Lorena Viera Trejo, en su carácter de en su carácter de apoderada judicial del Ejecutivo del Estado Táchira, diligencia mediante la cual solicita sea agregado a la presente causa, el escrito de promoción de pruebas que se consignó en fecha 5 de abril de 2005, a los fines de que dicha causa siga su curso.
El 28 de junio de 2005, se dictó auto mediante el cual, por cuanto se observó de la revisión de las actas que conforman la presente causa que la misma se encontraba paralizada en estado de agregar las pruebas promovidas por la parte querellada y comenzar el lapso de oposición a las mismas, esta Corte, en aras de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, ordenó la continuación de la misma, con la advertencia de que una vez que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones que se ordenó librar, se consideraría reanudada la causa y se procedería a agregar las referidas pruebas y comenzaría el lapso de los tres (3) días de despacho correspondientes a la oposición antes mencionada. Se libraron las respectivas notificaciones.
El 29 de marzo de 2006 se recibió de la co-apoderada judicial de la ciudadana Elena Colmenares Orozco, diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento de la causa, a los fines de la continuación del procedimiento, pedimento que ratificó el 4 de mayo de 2006.
El 11 de mayo de 2006 se dictó auto mediante el cual esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, en el entendido que el lapso de tres (3) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, el cual comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a la constancia en autos del recibo de la notificación que se ordenó librar, a cuyo vencimiento quedaría reanudada la causa y se procedería a agregar las pruebas y comenzaría el lapso de los tres (03) días de despacho correspondiente a la oposición de las mismas. Se ordenó notificar al ciudadano Procurador General del Estado Táchira. Se libraron los oficios y el despacho correspondiente En virtud de la distribución automáticamente efectuada por el Sistema Juris 2000, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 29 de junio de 2006 el alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Juez Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y Protección al Niño y al Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la D.E.M.
El 13 de julio de 2006 se recibió de la co-apoderada judicial de Elena Colmenares Orozco, diligencia mediante la cual consignó anexos en catorce (14) folios útiles.
En fecha 27 de noviembre de 2006 se dictó auto, por cuanto en fecha 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Antonio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente, y Alejandro Soto Villasmil, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se dejó constancia del recibo del oficio en fecha 18 de julio de 2006, signado con el N° 0570-262 del 28 de junio de 2006, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el cual se ordenó agregarlo a las actas.
El 1º de noviembre de 2007 se recibió de la co-apoderada judicial de Elena Colmenarez, diligencia mediante la cual solicitó se declare la perención de la instancia en la presente causa.
El 5 de noviembre de 2007 se recibió de la apoderada judicial del Ejecutivo del Estado Táchira, diligencia mediante la cual solicitó se fije la oportunidad para el acto informes.
El 14 de noviembre de 2007 se dictó auto mediante el cual se ordenó notificar tanto a la parte recurrente como al Procurador General del “Estado Aragua [sic]”, en el entendido que una vez constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, comenzarían a transcurrir los ocho (8) días hábiles conforme a lo dispuesto en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, vencidos los cuales comenzarían a transcurrir los diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento quedaría reanudada la causa.
El 15 de noviembre de 2007 se recibió de la apoderada judicial del Ejecutivo del Estado Táchira, diligencia mediante la cual solicitó se fije la oportunidad para el acto informes.
El 19 de febrero de 2008 se recibió del Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario, y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, oficio N° 022, de fecha 22 de enero de 2008, mediante el cual remitió resultas de la comisión N° 08-027 (nomenclatura de ese Juzgado), librada por esta Corte en fecha 14 de noviembre de 2007, constante de diez (10) folios.
El 31 de julio de 2008 se recibió de la co-apoderada judicial de Elena Colmenarez, diligencia mediante la cual solicitó se reanude la presente causa.
El 11 de agosto de 2008 se recibió de la apoderada judicial del Ejecutivo del Estado Táchira, diligencia mediante la cual solicitó celeridad procesal en la presente causa.
El 5 de noviembre de 2008 se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que se daría inicio al día de despacho siguiente al auto dictado en esa fecha, al lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas, ordenándose agregar al expediente el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte recurrida en fecha 5 de abril de 2005.
El 4 de febrero de 2009 la apoderada judicial de la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual solicitó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la admisión de las pruebas.
El 17 de febrero de 2009 se recibió del abogado Juan Enrique Betancourt Tovar, inscrito en el IPSA bajo el Nº 44.157, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante la Corte Contencioso Administrativo, diligencia mediante la cual solicitó la continuación de la presente causa.
El 25 de febrero de 2009 se dictó auto mediante el cual, vencido el lapso de oposición a las pruebas promovidas, este Órgano Jurisdiccional ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes, lo cual se efectuó el 26 del mismo mes y año.
El 4 de marzo de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictaminó con respecto a las pruebas promovidas por la parte recurrida y decidió de la siguiente manera: 1) En cuanto al mérito, se señaló que no constituye medio probatorio en virtud del principio de exhaustividad y comunidad de la prueba previstos en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil; 2) se admitió la documental marcada “A” promovida en copia simple en el Capítulo II, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente.
En fecha 26 de marzo de 2009 se recibió del abogado Juan Enrique Betancourt Tovar, inscrito en el IPSA bajo el Nº 44.157, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante la Corte Contencioso Administrativo, diligencia mediante la cual solicitó celeridad procesal.
El 15 de abril de 2009 se dictó auto mediante el cual, se fijó para que tenga lugar el acto de informes en forma oral, el día miércoles 2) de junio de 2010, a las 10:00 de la mañana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 2 de junio de 2010 se registró el acta levantada con ocasión a la celebración del acto de informes orales en la presente causa. Se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de las partes querellante y querellada.
En fecha 3 de junio de 2010 se dijo “Vistos”.
El 4 de junio de 2010 se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL EJERCIDA
Mediante escrito presentado en fecha 14 de agosto de 2001, la parte actora ejerció querella funcionarial, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Que uno de los actos que impugnan es el acto de retiro de su mandante del cargo de Secretaria de la Prefectura del Municipio Cárdenas, Estado Táchira, el cual fue notificado el 30 de marzo de 2001 por medio del oficio Nº DRH-1662 de fecha 23 de marzo de 2001, suscrito por los ciudadanos Cnel (GN) Jaime José Escalante y Lic. Jesús Raleth Cárdenas Angarita, obrando por delegación del Gobernador del Estado Táchira.
Que igualmente impugna el acto general normativo que le sirve de fundamento al acto de retiro, esto es, “el acto general que le sirve de fundamento es el artículo único, literal ‘A’, numeral 3, del DECRETO No. 178, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Táchira No. 507 EXTRAORDINARIO, de fecha 16 de Marzo de 1.999 [sic], emitido por el Gobernador del Estado Táchira”.
Que la ciudadana Elena Colmenares Orozco, ya identificada, es funcionaria de carrera administrativa, desempeñándose como Secretaria de la Prefectura del Municipio Cárdenas, tal como consta en oficio S/N de fecha 1º de mayo de 1999.
Que las actividades y funciones que desempeñaba su representada están claramente estipuladas en la Ley de Administración del Estado, de fecha 15 de septiembre de 1993 y publicada en Gaceta Oficial Número Extraordinario 226 de la misma fecha, que en su artículo 62 el cual reza:
“Corresponde a los Secretarios las siguientes funciones:
1- Refrendar los actos emanados de los Prefectos.
2- Llevar correctamente los libros, correspondencia, Resoluciones y Archivos de las Prefecturas.
3- Atender las solicitudes de los particulares sobre la expedición de copias certificadas de las Partidas de Registro Civil, y cualquier otro documento que repose en el Despacho, previo cumplimiento de lo establecido en la Ley.
4- Cumplir las instrucciones y ejercer las delegaciones que le asigne el Prefecto…”.

Que de la lectura de las anteriores funciones correspondientes a los Secretarios de Prefecturas, establecidas por una Ley Estadal queda demostrado en forma indubitable que el cargo de su representada es un cargo de carrera a todas luces, el cual no encuadra en la tipificación de Alto Nivel establecida en el decreto que tiene de fundamento legal a su retiro, y que mediante el presente recurso, impugna.
Que en fecha 23 de marzo de 2001, mediante oficio Nº 1662, suscrito por los funcionarios Coronel (GN) Jaime José Escalante, Secretario General de Gobierno (E), y Lic. Jesús Raleth Cárdenas Angarita, Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Táchira, se retiró de su cargo a su representada.
Que el fundamento o base legal de su retiro lo es el ocupar un cargo considerado como de Alto Nivel, según lo establece el artículo único, Literal “A”, numeral 3 del Decreto Nº 178, de fecha 16 de marzo de 1999, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Táchira Número Extraordinario 507 que excluye de la carrera administrativa, por considerarlos de Alto Nivel a los Secretarios de Prefecturas de Municipio y Parroquia.
Que debe señalarse que el acto general que le sirve de fundamento al acto de retiro -el decreto N° 178- está afectado de nulidad por ilegalidad, en cuanto contraría y contraviene, la letra, el espíritu y finalidad del artículo 5°, ordinal 4° de la Ley de Carrera Administrativa Estadal.
Que su representada agotó la vía conciliatoria por ante la Junta de Avenimiento el 3 de mayo de 2001, recibida por la Dirección de Recursos Humanos, requisito que se cumplió a los efectos de agotar dicha instancia, aunque en la Gobernación del Estado Táchira no existe ni se encuentra constituida, ni juramentada la Junta de Avenimiento, en razón de lo cual opera lo asentado por la sentencia emanada de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 12 de diciembre de 1996, que en recurso de interpretación estableció que debe eximirse al recurrente de la obligación de cumplir la interposición de la solicitud de conciliación, en los casos en que no se encuentra constituida la Junta de Avenimiento.
Que igualmente se informa que se introdujo el recurso de reconsideración el día 3 de mayo de 2001 ante los funcionarios que suscribieron el acto de retiro.
Que su representada no fue previamente removida de su cargo y pasada a disponibilidad conforme a lo estipulado el artículo 142 Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Táchira, que dispone que “La reducción de personal y la remoción de funcionarios de carrera de un cargo de libre nombramiento y remoción dará lugar a la disponibilidad y a la reubicación, de conformidad con lo previsto en las disposiciones transitorias de la Ley de Carrera Administrativa”.
Que la remoción y el pase a disponibilidad constituye una garantía del funcionario de carrera, y su omisión vicia de nulidad el acto de retiro, pues no puede existir un retiro sin haber previamente removido de su cargo al funcionario, pues si bien se trata de dos actos administrativos, la remoción es el acto preparatorio y previo al retiro, que sólo se produce cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias.
Que la emisión de un decreto, como el 178 del 16 de marzo de 1999, del Gobernador del Estado Táchira con fundamento en el artículo 5 ordinal 4 de la Ley de Carrera Administrativa Estadal (similar al decreto 211 del 02-0774, dictado por el Presidente de la República Carlos Andrés Pérez), permite limitar el derecho a la estabilidad, excluir de la carrera administrativa, y por ende someter al régimen de libre y remoción, determinadas categorías de cargos, enumerados en los literales del artículo único, la cual constituye una lista cerrada o enumeración restrictiva.
Que la clasificación de funcionarios de libre nombramiento y remoción que ocupen cargos de “alto nivel de confianza”, requiere que dichos cargos, atendiendo a la índole de sus funciones, el Gobernador del Estado, mediante decreto, previa aprobación de la Asamblea Legislativa, excluya de la carrera administrativa -que deben ser precisamente de alto nivel de confianza-, “Como se observa es una disposición de carácter excepcional y de interpretación restrictiva”.
Que la Ley de Carrera Administrativa del Estado Táchira garantiza la estabilidad de los funcionarios de carrera en el desempeño de sus cargos, de modo que sólo podrán ser retirados del servicio por los motivos contemplados en el artículo 29 de la misma y que esta es una disposición de carácter legal, congruente con la Ley Nacional que rige la materia de carrera que establece, como se señaló anteriormente, el principio de la estabilidad y las causas para proceder al retiro de un funcionario de carrera.
Que el Decreto Nº 178 del 16 de marzo de 1999 fue dictado por el anterior Gobernador del Estado Táchira, en las facultades legales que le confieren los artículos 21 y 23 numeral 2° de la Constitución, en concordancia con los artículos 73 y 88 numeral 2° de la Constitución del Estado, artículo 19 numeral 6° y 15 de la Ley de Administración del Estado, el Artículo 4° y el numeral 4° del artículo 5° de La Ley de Carrera administrativa del Estado Táchira.
Que la norma fundamental atributiva de competencia al Gobernador para declarar, mediante decreto, determinados cargos y categorías de éstos como de “ALTO NIVEL DE CONFIANZA” y, por ende, excluirlos del régimen de estabilidad de la carrera administrativa, es la última de las mencionadas, ordinal 4° del artículo 5° de la Ley de Carrera Administrativa Estadal, el cual dispone:
“Artículo 5º- Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción del Gobernador, los siguientes:
(…)
4- Las máximas autoridades Directivas y Administrativas de los organismos Autónomos y Empresas del Estado y DEMÁS FUNCIONARIOS DE RANGO SIMILAR que ocupen CARGOS DE ALTO NIVEL DE CONFIANZA DEL GOBERNADOR, y que por la índole de sus funciones, el Gobernador, mediante Decreto, excluya de la Carrera Administrativa, previa aprobación de la Asamblea Legislativa o de la Comisión Delegada”. (Subrayado y mayúsculas de la parte recurrente).

Que “debe entenderse que el ordinal 40 del artículo 5° de la Ley de Carrera Administrativa Estadal, autoriza al ciudadano Gobernador para que excluya del régimen de la Carrera Administrativa, previa aprobación Legislativa, A LOS FUNCIONARIOS QUE TENGAN RANGO SIMILAR AL DE LAS MÁXIMAS AUTORIDADES Y ADMINISTRATIVAS de los organismos autónomos y empresas del Estado, QUE OCUPEN CARGOS DE ALTO NIVEL DE CONFIANZA DEL GOBERNADOR”. (Mayúsculas de la parte recurrente)
Que el supuesto de alto nivel de confianza es uno sólo, esto es, que entre los términos “alto nivel” y “confianza”, no existe ninguna partícula, conjunción o enlace que denote alternatividad o subsidiariedad, sino que aparecen juntas lo cual debe inferirse que un cargo de alto nivel es a la vez de confianza, en otras palabras no existe un supuesto para los cargos de alto nivel y otro para los de confianza, sino que existe un solo supuesto que se configura en cargos de “alto nivel de confianza”.
Que para establecer el ámbito de aplicación de esta norma, debe inquirirse sobre lo que significa la frase “máximas autoridades directivas y administrativas”, entendiéndose por tales a tos llamados “DIRECTORIOS a quienes corresponde la dirección y administración de los entes descentralizados, normalmente integrados por un número impar de miembros, uno de los cuales es el Presidente o Director General, teniendo los demás el carácter de Directores o Vocales. Estas son las máximas autoridades directivas y administrativas de estos entes, QUIENES TIENEN FUNCIONES ESPECÍFICAS DE DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN, las cuales normalmente se encuentran establecidas en su Ley de Creación o Estatutos Sociales (para el caso de las empresas del Estado)”. (Mayúsculas de la parte recurrente)
Que, en consecuencia, no puede declararse el cargo de Secretario de Prefectura de alto nivel, en virtud de que el mismo no responde a los supuestos exigidos en el artículo 50, ordinal 40 de la Ley de Carrera Administrativa Estadal, por no tener dicho cargo “RANGO SIMILAR” al de las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos y empresas del Estado.
Que la Ley de Carrera Administrativa del Estado Táchira, atribuye al Gobernador la posibilidad de exclusión de la carrera administrativa aquellos “cargos de alto nivel de confianza suya”, no los cargos de alto nivel y de confianza de la Administración Pública Estatal. (Negritas de la parte recurrente)
Que de lo anterior se infiere que el cargo de Secretaria de una Prefectura nunca puede ser de “alto nivel de confianza del Gobernador”, porque no cumple funciones de dirección, ni de administración, ni de decisión, para implicar un mayor grado de compromiso, responsabilidad y solidaridad con este superior jerárquico, o sea que sus funciones respondan a una identificación política con las directrices que aquel establezca en un momento determinado y agregó que entre una Secretaria de Prefectura y el Gobernador existen varios niveles o pasos jerárquicos, por tanto, no puede haber una relación funcionarial-jerárquica “de alto nivel de confianza”.
Que es evidente la existencia de una clara diferencia entre las normas que sirven de marco legal para la emisión de los Decretos 211 (nacional) y 178 (con vigencia para el Estado Táchira).
Que el ordinal 3º del literal “A”, artículo único del decreto 178 del 16 de marzo 1999, emanado del Gobernador del Estado Táchira, suficientemente identificado, adolece del vicio de ilegalidad, por cuanto, como se expuso anteriormente, contraría la expresa disposición del ordinal 4º del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa Estadal, excediéndose de su ámbito de aplicación, pues extiende la exclusión de la carrera administrativa a funcionarios de menor jerarquía que la exigida para tal exclusión, es decir, pretende subsumir como funcionario de “ALTO NIVEL DE CONFIANZA”, a los Secretarios de Prefectura, funcionarios que de ninguna manera pueden ser considerados como de “RANGO SIMILAR” al de las máximas autoridades Directivas y Administrativas de los organismos Autónomos y Empresas del Estado. (Mayúsculas de la parte recurrente)
Que, por ende, “el acto de retiro, arriba identificado, adolece de los vicios de INMOTIVACIÓN Y AUSENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO”, por cuanto el mismo no cumple con lo preceptuado en los artículos 9 y 18, ordinal 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Mayúsculas de la parte recurrente)
Que en el oficio Nº 1662 de fecha 23 de marzo de 2000, la Administración sólo se limita a hacer referencia a la fundamentación jurídica que según ellos se adapta a la situación de su representada y es lo que la doctrina llama “Motivación Jurídica”, pero en lo que respecta a la motivación de los hechos o motivación fáctica, es diferente, limitándose a decir que: ha sido removida del cargo de Secretaria de la Prefectura del Municipio Cárdenas, no señalando las características y funciones del cargo que lo hacen ser supuestamente de “Alto Nivel”, al no hacerlo, el acto resulta inmotivado y, en consecuencia cercena a su mandante, el derecho a la defensa.
Que en el caso presente, al no ser legal la inclusión del cargo de su mandante como de alto nivel, entonces será nulo de nulidad absoluta el acto de retiro, por no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido para provocar su retiro de la Administración, tal como lo dispone el artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica Procedimientos Administrativos.
Que en el presente caso la Administración omitió la remoción y pase a disponibilidad, lo que se encuadra en el supuesto del artículo 19, ordinal 4º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y genera la nulidad absoluta del acto de retiro del que fue objeto.
Como petitorio solicitó:
PRIMERO: Que se declare la nulidad del ordinal 3°, literal “A” del artículo único del Decreto del Gobernador del Estado Táchira, No. 178, de fecha 16 de marzo de 1999, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Táchira Número Extraordinario 507, de la misma fecha, el cual declara como funcionarios de alto nivel a los secretarios de las prefecturas de municipios y parroquias.
SEGUNDO: Que como consecuencia de la nulidad solicitada en el anterior petitorio, se la nulidad de retiro que obra en contra de su representada, contenido en el oficio Nº 1662 de fecha 23 de Marzo de 2001.
TERCERO: La reincorporación definitiva de su representada al cargo de Secretaria l Prefectura del Municipio Cárdenas, o en otro de igual categoría y remuneración, adscrita a la Gobernación del Estado Táchira.
CUARTO: Como justa indemnización, el pago de los salarios dejados de percibir por su representada desde el ilegal retiro hasta su reincorporación definitiva y efectiva al cargo, con el pago de los correspondientes intereses moratorios con aplicación de la corrección monetaria sobre el monto global resultante.

II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 11 de septiembre de 2003, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes declaró con lugar la querella funcionarial ejercida, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
“A la luz de los alegatos sostenidos por la recurrente y los elementos probatorios contenidos en la presente causa, este Tribunal pasa a decidir en los términos siguientes:
PRIMERO: Demandado como fue parcialmente el Decreto N° 178 emanado de la Gobernación del Estado Táchira, publicado en Gaceta Oficial bajo el N° 507 Extraordinario de fecha 16-03-1999 en su artículo único, literal ‘A’ numeral tercero, este Tribunal dejó establecido en sentencia de fecha 25-07-2001 expediente N° 3036-00 caso Mireya de Jesús García Vs. Gobernación del Estado lo siguiente: ‘…omissis... Se ha solicitado la nulidad del Decreto 178 emanado del Ejecutivo del Estado Táchira, en su numera1 ‘tercero’, letra ‘a’ del artículo único del mismo. Gaceta Oficial del mismo Estado N° 507, por presunta ilegalidad al ser contrario a la disposición del ordinal 4° del artículo 5° de la Ley de Carrera Administrativa Estadal por haberse excedido tal Decreto en su ámbito de aplicación.
Establece el Decreto N° 178 del Gobernador del Estado Táchira, en su artículo Unico [sic] Ordinal 3º Literal ‘a’: ‘...ARTICULO UNICO: A 1os efectos del numeral 4 de la Ley de Carrera Administrativa, se declaran de alto nivel o de confianza los siguientes cargos: (...) 3.- Los Secretarios de las Prefecturas de Municipios y Parroquias...’, tal norma contenida en el Decreto señalado tiene su base en la facultad que le fue atribuida al Gobernador del Estado Táchira por la Ley de Carrera Administrativa del mismo Estado, en cuyo artículo 5°, ordinal 4° se lee lo siguiente: ‘... se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción del Gobernador los siguientes: 4°.- las máximas autoridades directivas y administrativas de los Organismos Autónomos y Empresas del Estado y demás funcionarios de rango similar que ocupen cargos de alto nivel de confianza del Gobernador, y que por la índole de sus funciones, el Gobernador mediante Decreto, excluya de la Carrera Administrativa, previa aprobación de la Asamblea Legislativa o de la Comisión Delegada...’, asimismo la Ley de Administración del Estado Táchira señala en sus artículos 60, 61 y 62 lo siguiente: ‘...Artículo 60: Los Prefectos tendrán, para su Despacho un Secretario, quien reunirá iguales condiciones y exigencias para ser Prefecto y no podrá estar ligado a éste de parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, corresponde a los Secretarios. Artículo 61: Las ausencias de los Prefectos de Municipio que no excedan de tres días las suplirán sus respectivos Secretarios, debiendo participar su ausencia al Director de Política. Cuando tenga que separarse del cargo por un lapso mayor que el indicado, deberá solicitar la correspondiente autorización del Director de Política, quien designará la persona que deba encargarse de la Prefectura, lo cual hará constar en la respectiva Resolución y será publicado en la Gaceta Oficial del Estado. Artículo 62: Corresponde a los Secretarios las siguientes funciones: 1.- Refrendar 1os actos emanados de los Prefectos. 2.- Llevar correctamente los libros de Correspondencia, Resoluciones y Archivos de las Prefecturas, Atender las solicitudes de los particulares sobre la expedición de copias certificadas de las Partidas de Registro Civil y cualquier otro documento que repose en el Despacho, previo cumplimiento de lo establecido en la Ley. 4- Cumplir las instrucciones y ejercer las delegaciones que le asigne el Prefecto...’ , establecen igualmente los artículos 56 y 58 de esta misma Ley lo siguiente: ‘... Artículo 56: En lo relativo a su Régimen Político, cada Municipio será gobernado por un funcionario llamado Prefecto, de libre nombramiento y remoción del Gobernador del Estado. (...) Artículo 58: Los Prefectos del Municipio son agentes inmediatos Gobernador del Estado…’, bajo este contexto legal, debemos hacer las siguientes consideraciones: La calificación de un cargo como de alto nivel a objeto de afectar el derecho a la estabilidad que gozan los funcionarios de carrera depende por mandato de la Ley Carrera Administrativa del Estado Táchira única y exclusivamente de la jerarquía administrativa en la que se encuentre ubicado tal cargo así por ejemplo bastaría ser Jefe de alguna Unidad Administrativa de cierta superior jerarquía o de similar jerarquía a los funcionarios señalados en el artículo 5º in fine de la Ley de Carrera Administrativa señalada, para que pueda ser removido el funcionario del cargo, ahora bien, aún cuando no consta en autos un Organigrama Estructural de la Organización Administrativa de la Gobernación del Estado Táchira, para determinar el nivel jerárquico de un Secretario de una Prefectura, nos encontramos que los Prefectos son nombrados por el Gobernador del Estado y en consecuencia por ley son agentes inmediatos de ésta, y que las Secretarias son jerárquicamente inferiores a los Prefectos, por lo que dependen de este funcionario.
Ahora bien, el término ‘Alto Nivel’ se refiere a la titularidad de altas jerarquías, a una posición jerárquica dentro de los cuadros organizativos, y no puede la administración pretender que si temporalmente una Secretaria llegue a ocupar un cargo de superior, como sería la situación prevista en el artículo 61 de 1a Ley de Carrera Administrativa del Estado Táchira, conviertan el cargo (entiéndase el de Secretaria), como de alto nivel y más aún la propia Ley de Administración del Estado no señala quién designa a las Secretarias de las Prefecturas.
El término ‘Alto Nivel’, o ‘Rango Similar a las máximas autoridades directivas y administrativas’, utilizado por la Ley de Carrera Administrativa del Estado Táchira, en su artículo habla de ‘jerarquía’, el cual se vincula con el Principio de la Competencia, porque implica la distribución de ésta por razón del grado, donde un funcionario impone su voluntad como superior sobre el inferior, para que se establezca una relación jerárquica (…) así de no existir competencia por razón de la materia, hablaremos de una relación de coordinación pero no de jerarquía, si una Secretaria no tiene atribuida la misma competencia que la de un Prefecto, o la de una autoridad máxima, no podemos hablar de un ‘Alto Nivel Jerárquico’, pues esto tiene que ver como se señaló con la competencia y la distribución de ésta, por el grado, dentro de la misma organización.
Si el Prefecto, puede delegar en su Secretaria, sus atribuciones por un lapso no mayor de tres días, y si además el artículo 62 de la Ley de Administración del Estado Táchira en su ordinal 4° le ordena a la Secretaria cumplir las instrucciones que le asigne el Prefecto, es evidente que el Prefecto es de mayor nivel jerárquico que su Secretaria, pues ésta debe cumplir la voluntad de aquel, lo que nos habla de una integración jerárquica en forma piramidal, típica de la Organización Administrativa Venezolana.
Vale señalar, que un Superior Jerárquico puede coordinar, dirigir y planificar las actuaciones de los Organos [sic] Inferiores, así como delegar competencias y ejercer su potestad de control, de allí que es evidente que una Secretaria de una Prefectura no goza del nivel jerárquico entendido en forma vertical, igual a la de un Prefecto o al de una máxima autoridad de un Organismo Descentralizado, por lo que es evidente que para calificar un cargo de alto nivel y excluirlo de la Carrera Administrativa, el mismo tiene que estar dotado de competencia por razones de servicio, con autonomía suficiente para modificar, revisar, anular, dirigir y controlar los actos del inferior, pues de lo contrario no habría jerarquía, de allí que encuentra efectivamente este Juzgador, que el ordinal 3° del literal ‘a’ del artículo único del Decreto impugnado, es contrario al espíritu y finalidad del artículo 5° ordinal 4° de la Ley de Carrera Administrativa Estadal, y en base a los principios de jerarquía y generalidad de los actos administrativos, ningún acto administrativo puede violar lo establecido en la Ley, pues la competencia en la Organización Administrativa cumple una función similar a la capacidad de las personas jurídicas en el derecho privado, con la diferencia que la primera requiere texto expreso, fuente de legalidad, pues esta no se presume y en la segunda es la regla.
Cuando el funcionario dicta un acto indicará la norma atributiva de competencia, pues ésta no puede renunciarse ni relajarse, pero debemos distinguir que esta obligatoriedad nos permite entender a la competencia en forma reglada y discrecional, la primera es obligatoria, irrenunciable y absoluta, la segunda aún gozando de las características de la primera al ser discrecional le da mayor libertad de apreciación al funcionario para ejercerla, dependiendo de su apreciación el ejercicio de la misma. En el caso de marras la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 5°, ordinal 4° señaló cuáles eran los funcionarios de libre nombramiento y remoción del Gobernador del Estado Táchira; es decir, le dio carácter obligatorio, irrenunciable y absoluto para determinar quiénes son estos funcionarios, de allí que no basta la libre apreciación o el poder discrecional del funcionario, puesto que la Ley de Administración del Estado Táchira le asignó a las Secretaria de las Prefecturas su nivel jerárquico y competencia, de allí que el Gobernador al dictar la norma impugnada, se desprendió libremente de la competencia atribuida, contrariando el espíritu de las normas y realizando una actividad contraria a la legalidad, lo que hace que actúe fuera de su competencia sin haber cumplido los fines específicamente establecidos por la Ley y que motivaron su asignación, lo que hace menester para este Juzgador declarar que el ordinal 3° literal ‘a’ del artículo único del Decreto impugnado, es contrario a lo establecido en el articulo 5° ordinal 4° de la Ley de Carrera Administrativa Estadal y artículo 62 de la Ley de Administración del Estado Táchira y así se decide.
Por cuanto en el caso subjudice no solo se demanda el literal contenido en el artículo único del ya citado Decreto, y bajo las mismas condiciones, es decir, por considerar que el mismo contraría lo establecido en la norma habilitante de la competencia, previsto en el artículo 5 ordinal 4° de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Táchira, este Tribunal reiterando la jurisprudencia ya señalada declara la nulidad por ilegalidad solicitada por la querellante, en lo que se refiere exclusivamente al artículo único literal ‘a’, numeral tercero del Decreto Nº 178 emanado de la Gobernación del Estado Táchira y publicado en Gaceta Oficial del mismo Estado, bajo el N° 507 extraordinario de fecha 16-03-1999 y así se decide.
Cabe recalcar como lo ha dicho nuestro máximo Tribunal de la República, que los Jueces deben determinar los efectos de la sentencia en el tiempo, por mandato de los artículos 119 y 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. La norma aquí anulada desde su entrada en vigencia sirvió para que los organismos públicos dependientes de la Gobernación del Estado Táchira, organizaran su vida institucional y modificaran los presupuestos no solo [sic] de personal, sino todo lo relativo al pago de las prestaciones sociales, de allí que anular la norma con efectos hacia el pasado (ex tunc), vulneraría gravemente no solo [sic] la seguridad jurídica sino el patrimonio del Ejecutivo del Estado Táchira, es por ello que mantienen la vigencia los actos cumplidos en ejecución de la norma anulada y entonces la declaratoria contenida en la presente sentencia surte efectos hacia el futuro. (Véase en este sentido sentencias de la Corte en pleno del 31-10-95 y 19-11-85 y de la Sala Político Administrativa del 30-3-93 y 3-2-94) y así se decide.
SEGUNDO: Demandada la nulidad del acto de retiro de que fuera objeto la querellante y anulado como ha sido el artículo que le sirvió den horma habilitante para la actuación de la Administración, bastaría con ello de conformidad con el ordinal 40 del artículo 19 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para declarar la nulidad absoluta del acto recurrido, no obstante este Tribunal se permite reiterar lo señalado en la sentencia de fecha 25-07-2001, Exp. 3036 en los términos siguientes: ‘... Anulada como ha sido la norma base del acto de remoción de que fue objeto la recurrente en nulidad del acto administrativo de efectos particulares, encuentra este Tribunal que fueron señalados como vicios del mismo la inmotivación del acto administrativo y la ausencia de procedimiento para la emisión de éstos. Con relación a la motivación de los actos administrativos impugnados, este Tribunal observa que de acuerdo con reiterada Jurisprudencia no basta con señalar el supuesto específico de alguno de los literales del artículo único del Decreto 178 emanado de la Gobernación del Estado Táchira, sino que es necesario acreditar la base material del mismo, en otras palabras el fundamento formal debe corresponder con las efectivas funciones que el funcionario de carrera desempeñaba en la realidad y no puede existir una aplicación genérica del Decreto. No existe prueba en autos de que el cargo ocupado por la recurrente tuviera una adjudicación jerárquica que se correspondiera con lo como cargo de Alto Nivel en el artículo 5° de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Táchira.
Es importante señalar que la Ley de Administración del Estado Táchira, establece en el artículo 62, cuáles son las facultades de las Secretarias de las Prefecturas y no existe en autos prueba aportada por la Administración que permita determinar que el cargo era de Alto Nivel, situación que por divergencia lleva a invalidar el acto administrativo de remoción y a reputarlo como inmotivado y así se declara …’. Así se decide.
DECISION
En fuerza de las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Superior en lo civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la ley decide:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de Nulidad interpuesto por la ciudadana ELENA COLMENARES OROZCO, por medio de apoderados judiciales, en contra del acto administrativo de efectos particulares, notificado el 29-03-2001 según oficio N° DRH-1640 suscrito por los ciudadanos Cnel. (GN) JAIME JOSE ESCALANTE y Lic. JESUS RALETH CARDENAS, en su carácter Secretario General de Gobierno y Director de Recursos Humanos del Estado Táchira, y del acto administrativo de efectos generales que sirvió de fundamento para su retiro, contenido en el Decreto N° 178 publicado en Gaceta Oficial del Estado Táchira N° 507 Extraordinario de fecha 16-03-1999 emitido por el Gobernador del Estado Táchira.
SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la nulidad parcial del Decreto N° 178 de fecha 16-03-1999 emanado del Gobernador del Estado Táchira, exclusivamente en lo relativo a la nulidad del Ordinal 3°, literal ‘a’del artículo único del Decreto señalado, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Táchira N° Extraordinario 507 de la misma fecha y los efectos de tal nulidad serán hacia el futuro.
TERCERO: Se ordena la reincorporación inmediata y definitiva de la ciudadana ELENA COLMENARES OROZCO, al cargo que venía desempeñando como Secretaria de la Prefectura del Municipio Cárdenas del Estado Táchira o a uno de igual jerarquía, salario y en la misma zona geográfica del Municipio Cárdenas del Estado Táchira, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta la fecha u oportunidad en que la presente decisión adquiera el carácter de cosa juzgada formal y material, previa corrección monetaria, para lo cual deberá practicarse experticia complementaria del fallo, más los aumentos y demás beneficios otorgados por el patrono o el Gobierno Nacional”. (Negritas y mayúsculas del fallo citado)

III
FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
El 8 de marzo de 2005 se recibió de la abogada Lorena Josefina Viera Trejo, actuando como apoderada judicial del Ejecutivo del Estado Táchira escrito mediante el cual fundamentó la apelación, con fundamento en lo siguiente:
Que la decisión antes transcrita se encuentra incursa en la causal de nulidad prevista en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de resultar contradictoria, además de violar lo previsto en el artículo 243, numeral 4 eiusdem, lo cual la vicia de inmotivación.
Que en la parte motiva de la decisión, tanto de los puntos PRIMERO y SEGUNDO, no se desprende razón o fundamento alguno que sirva de soporte a la corrección monetaria ordenada, paradójicamente, en el punto TERCERO de la parte dispositiva de la sentencia.
Que, además, tal como consta en autos, en el escrito de oposición al recurso de nulidad, en su capítulo correspondiente a la improcedencia de la indexación solicitada, se alegó a favor de su representado el criterio sostenido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo respecto a la no procedencia del pago de intereses de los sueldos dejados de percibir por el funcionario desde la fecha del retiro hasta la fecha de su reincorporación, ya que la indexación o corrección monetaria no procede sobre el pago de los sueldos dejados de percibir a los intereses que éstos devenguen, sino sobre el pago de las prestaciones sociales del trabajador, por la contingencia inflacionaria.
Que no obstante lo anterior, el Juzgado a quo, no sólo no analizó ni valoró este elemento de defensa, sino que además procedió a ordenar la corrección monetaria sin fundamentar la procedencia de la misma, lo cual “vicia de inmotivación a la sentencia apelada”.
Que de igual modo la sentencia debe ser anulada a tenor de lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la misma resultó contradictoria, debido a que el Tribunal declaró al punto PRIMERO de la parte motiva, la nulidad del Decreto Nº 178 del 16 de marzo de 1999, cuyos efectos serían hacia el futuro y no hacia el pasado; y posteriormente al punto SEGUNDO de la misma señaló: “Demandada la nulidad del acto de retiro de que fuera objeto la querellante y anulado como ha sido el artículo que le sirvió den (sic) horma (sic), habilitante para la actuación de la Administración, bastaría con ello de conformidad con el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para declarar la nulidad absoluta del acto recurrido...”.
Que lo anteriormente citado contraría abiertamente lo señalado al punto primero de la parte motiva del fallo respecto de los efectos de la sentencia en el tiempo y que dicha contradicción se desprende del hecho de obviar la declaratoria de nulidad del Decreto N° 178 con efectos hacia el futuro, en el sentido que aún habiéndose acordado la misma, esta nulidad no podía afectar en modo alguno el acto de retiro ya que no se retrotrajo la nulidad hacia el pasado, es más, se mantuvo la vigencia de los actos cumplidos en ejecución de la norma; por lo tanto, expresó, que los actos dictados bajo la vigencia del referido Decreto deben permanecer incólumes.
Que “En consecuencia, señalar que bastaba invocar el ordinal 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para acordar la nulidad del acto de retiro, contradice lo dispuesto en la sentencia apelada. Lo anterior vicia de nulidad la referida sentencia”.
Que cabe destacar que la Corte Primera de lo Contencioso en un caso similar al de autos, igualmente contra el Ejecutivo del Estado Táchira, en sentencia del 24 de octubre de 2002, respecto de la declaratoria de Nulidad del Decreto N° 178 y de los actos de remoción y retiro, interpuesto el recurso por la ciudadana Carmen Mística Moreno, quien se desempeñaba igualmente como Secretaria de Prefectura adscrita al Ejecutivo del Estado Táchira declaró lo siguiente:
“…ello así, estima esta Corte que en el presente caso, al haber sido establecido en el fallo de fecha 10 de agosto de 2001 que la declaratoria de nulidad parcial del Decreto N° 178 surtiría sus efectos hacia el futuro y que, en consecuencia, los actos dictados en ejecución del mismo mantendrían su vigencia (entre ellos los actos de remoción y retiro impugnados en la presente causa), resulta claro que en la ampliación, hoy impugnada, el a quo procedió a modificar la decisión de fondo, estableciendo unas consecuencias que no guardaban relación alguna con el fallo por él dictado y que, efectivamente, contradicen su contenido al expresar algo distinto a lo inicialmente dictado, con lo cual a juicio de la Corte, se vulneró en el presente caso lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara” (El resaltad es propio)”.

Que lo anterior demuestra que efectivamente en el caso de autos, aun cuando no se trata de una ampliación de sentencia, se da la contradicción en el mismo fallo, y solicitó así se declare.
Que la sentencia resulta incongruente debido a que declaró la nulidad de los actos administrativos de remoción y de retiro (como consecuencia de la nulidad del Decreto N° 178, tal como lo estableció el Tribunal en el fallo), por cuanto “...no existe prueba en autos de que el cargo ocupado por la recurrente tuviera una adjudicación jerárquica que se correspondiera con lo establecido como cargo de Alto Nivel en el artículo 5° de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Táchira”.
Que esto resulta contrario a los elementos que corren en autos por cuanto, tal como se alegó en el escrito de oposición al recurso de nulidad, la ciudadana Elena Colmenares Orozco no poseía la condición de funcionario de carrera, ya que la misma ingresó a la Administración Pública Estadal directamente a un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que para la fecha de ingreso de ésta, es decir el 1º de mayo de 1999, al cargo de Secretaria de Prefectura del Municipio Cárdenas, ya había sido dictado el Decreto N° 178 fecha 16 de marzo de 1999, en cuyo artículo único, literal “A”, numeral 3, calificó como de libre nombramiento y remoción los cargos de “Secretarias de Prefectura”, de Municipios y Parroquias, y es necesario recordar que dicho acto de designación no fue anulado, por cuanto los efectos de la sentencia son hacia el futuro.
Que esta situación no fue valorada por el Juzgador, el cual pretende atribuir la condición de funcionario de carrera a la querellante, aun cuando ésta no ingresó como tal a la Administración Pública, por lo cual mal puede el Juzgador obviar aquella situación y otorgarle tal carácter, y que, en consecuencia, el fallo en comento no analizó todos los elementos alegados por la Administración y así solicito se declare.
Que todos los elementos antes indicados demuestran que la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2003 se encuentra viciada de nulidad y agregó que, vistas las anteriores razones, solicitó respetuosamente se declare con lugar la apelación interpuesta y se revoque el fallo recurrido en todas y cada una de sus partes.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 17 de marzo de 2005 se recibió de la apoderada actora, ya identificada, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta en la presente causa, sobre la base de la siguiente argumentación:
Que de la atenta revisión del escrito presentado por la representante del Ejecutivo del Estado Táchira, se colige una intención subyacente, moderadamente disimulada por la abogada actuante pero que permite describir una tendencia hacia el desconocimiento de los poderes del juez contencioso administrativo que consagra la propia Constitución de la República en su artículo 259.
Que de lo anterior se desprende con claridad meridiana que el juez contencioso administrativo posee competencias expresas para acordar lo que considere conveniente a los fines de restablecer una situación jurídica individual lesionada en particular, por tanto no debe considerarse incongruente que, una vez declarada con lugar la solicitud de nulidad parcial del Decreto que sirvió de fundamento para la remoción y retiro de mi mandante, el mismo juzgador considere la solicitud de reincorporación, con el pago de los salarios no percibidos.
Que en conclusión, habiéndose solicitado la nulidad del acto de efectos particulares conjuntamente con la del acto de efectos generales que le sirve de fundamento, es procedente, válido y legítimo que el juzgador que declaró con lugar la nulidad parcial (en lo relativo a considerar a las secretarias como funcionarios de alto nivel -ordinal 3°, literal “A”, artículo único del Decreto No. 178 emanado del Gobernador del Estado Táchira y publicado en la Gaceta Oficial del Estado Táchira No. extraordinario 507 de fecha 16 de marzo de 1999, acuerde la reincorporación de la accionante, que es su representada, al cargo que venía desempeñando, con el pago de los salarios dejados de percibir.
Que resulta ineficaz el argumento de que su mandante no ocupaba un cargo de carrera tomando como base la vigencia del Decreto No. 178, pues la acción interpuesta buscaba no sólo la anulación, del acto particular por el cual se retiró a su mandante, sino también la nulidad de1 del acto general que sirvió de fundamento, en consecuencia, anulado éste, resulta procedente la nulidad de aquél.
Que, en lo que respecta a los motivos de apelación de la parte querellada, esgrimió que el juez a quo motivó la sentencia , ya que en ella están contenidas las razones de hecho y de derecho con respecto a lo que decidió a favor de su defendida.
Que como queda plenamente demostrado, la argumentación que hace la representante de la Gobernación del Estado Táchira, ha sido variopinta: unas veces atacas sentencia señalando que es “INMOTIVADA”, otras veces “SOBRE SUS EFECTOS “y otras que “…se ordenó el pago de los salarios dejados de percibir”, pero ninguno de estos argumentos es valedero ni tiene sustento legal que lo haga procedente, más bien demuestra, con ese “abanico” de instrumentos, una clara intención de impedir la acción de la justicia, de demorar los trámites y dilatar el proceso, atentado contra la garantía jurisdiccional, prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por último solicitó sea declarada sin lugar la apelación y se confirme la sentencia recurrida.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- DE LA COMPETENCIA:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

- PUNTO PREVIO. DE LA SOLICITUD DE PERENCIÓN DE LA INSTANCIA:
El 1º de noviembre de 2007 se recibió de la co-apoderada judicial de la ciudadana Elena Colmenares, diligencia mediante la cual solicitó se declare la perención de la instancia en la presente causa, en los siguientes términos:
“Por cuanto la presente causa, se encuentra paralizada desde hace más de un (1) año, sin que las partes haya ejecutado actos de procedimiento. Por ello solicito respetuosamente conforme al artículo 257 dl Código de Procedimiento Civil, se declare la Perención de la Instancia y en consecuencia el fallo apelado quede definitivamente firme. Esta solicitud se fundamenta además del precepto legal antes invocado, en la jurisprudencia acogida tanto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias No 5837 y 5838 del año 2005, como por esta Corte No 06-00502 de fecha 15-03-2006”.

Corresponde entonces a esta Corte pronunciarse sobre la solicitud de perención de la instancia formulada por la parte actora en el presente juicio y, en tal sentido, debe indicar este Órgano Jurisdiccional que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia Nº 1466 de fecha 5 de agosto de 2004, señaló lo siguiente:
“En tal sentido, la Sala acuerda desaplicar por ininteligible la disposición contenida en el párrafo quince del artículo 19 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que pareciera obedecer a un lapsus calamis del Legislador y, en atención a lo dispuesto en el aludido artículo 19 del Código Civil, acuerda aplicar supletoriamente el Código de Procedimiento Civil, de carácter supletorio, conforme a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en lo relativo a la perención de la instancia.
Dicho precepto legal previene, en su encabezamiento, lo siguiente:
`Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención`.
En consecuencia, por cuanto el anterior precepto regula adecuada y conveniente la institución que examinamos, el instituto procesal de la perención regulado en el Código de Procedimiento Civil, cuando hubiere lugar a ello, será aplicado a las causas que cursen ante este Alto Tribunal cuando se dé tal supuesto. Así se decide.”

Cabe destacar que, el artículo del Código de Procedimiento Civil al cual hace referencia la Sala Constitucional es el 267, que en nada colige con la aplicación del artículo 19, párrafo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (aplicable rationae temporis), pues regulan de manera similar la institución procesal de la perención, por lo cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se acoge al referido criterio jurisprudencial en materia de perención. Así se declara.
Hecha la observación anterior, cabe considerar que la Corte Constitucional Colombiana señala que:
“La perención del proceso contencioso administrativo en la forma actualmente vigente, consiste en la extinción del proceso causada su paralización, durante un término preestablecido en la ley, por inactividad del demandante transgrediendo el deber de efectuar su impulso. La terminación anticipada del proceso que se produce por tal razón, permite señalar la perención entre las formas anormales de finalización de los procesos, pero con identidad jurídica propia, ya que presenta clara diferencia frente a otras formas que trae el ordenamiento jurídico, como son el desistimiento, la transacción y la conciliación, en cuanto éstas involucran la voluntad de las partes procesales en un acto jurídico con relevancia procesal, mientras que aquella resulta de un hecho ocasionado por el transcurso del tiempo, al cual se le reconocen efectos jurídicos procesales.” (Sentencia C/43/02)

Ahora bien, el criterio jurisprudencial anteriormente enunciado, explica la perención como una forma “anormal” de concluir el proceso, que se materializa como un castigo a las partes por no cumplir con sus cargas, como es impulsar el proceso hasta su conclusión, lo cual permite que el demandante quien es el mayor interesado por ser quien activa el órgano jurisdiccional solicitando la tutela judicial efectiva de sus pretensiones mantenga el curso del proceso; y en segundo lugar, permite descongestionar los tribunales de causas en las cuales denota falta de interés de las partes en continuar el decurso del proceso.
En este orden de ideas, el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil establece:
“Artículo 267. Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención”.
En este orden de ideas, se observa que en la perención concurren tres elementos condicionantes como son: i) el supuesto básico, la existencia de una instancia; ii) la inactividad procesal y iii) el transcurso de un plazo establecido por la ley.
De modo que, la institución procesal de la perención es un modo de extinción de los procesos, que se produce por la inactividad de las partes durante un período de un (1) año, sin que las mismas ejerzan ningún acto válido que denote la voluntad de resolver la controversia.
Ahora bien, la naturaleza jurídica de la perención ha sido objeto de varias posiciones en la doctrina administrativista en el ámbito internacional, entre las cuales se identifican claramente dos tendencias, como son: una subjetiva y otra objetiva (Vid. Gónzalez Pérez, Jesús, Derecho Procesal Administrativo Hispanoamericano, Temis S.A., Bogotá, Colombia, 1985, p. 361.). La subjetiva, se fundamenta en la voluntad de las partes, la presunción de abandono o renuncia tácita del proceso; y la objetiva, en la necesidad de no prolongar indefinidamente los procesos, al mismo tiempo que, conformar una sanción al responsable de la inactividad procesal.
Ahora bien, uno de los fines del Estado Social de Derecho, no es otro que garantizar la tutela judicial efectiva, y no hay duda que para que se constituya la misma, se debe velar por el observancia de los lapsos procesales y sancionar su incumplimiento, ya que así se aceleran los procedimientos, permitiendo que el proceso llegue a su fin.
Par mayor abundamiento, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 6.337 del 24 de noviembre de 2005, caso: VAPORES Y ADUANAS VENUS, S.A. (VYAVENUS) contra el SENIAT, ratificado mediante sentencia Nº 1.963 del 2 de agosto de 2006, caso: Consorcio Dravica contra el Fisco Nacional, estableció lo siguiente:
“La perención de la instancia constituye un mecanismo anómalo para la culminación del procedimiento, en el sentido de que la declaratoria que a bien tenga proferir el operador de justicia, no produce cosa juzgada material en las causas sometidas a su conocimiento, pudiendo el accionante interponer nuevamente la demanda en los mismos términos en que fue propuesta anteriormente, siempre que se encuentre dentro del lapso legal establecido a tales fines.
Se crea así dicho instituto procesal, como un mecanismo de ley diseñado con el propósito de evitar que los procesos se perpetúen en el tiempo y los órganos de administración de justicia deban procurar la composición de causas en las cuales no existe interés por parte de los sujetos procesales.
[…Omissis…]
Asimismo, es oportuno destacar el criterio establecido por [la] Sala Constitucional, en sentencia Nº 956 del 1º de junio de 2001 (caso Frank Valero González y Milena Portillo Manosalva de Valero), respecto a la institución de la perención de la instancia en el Código de Procedimiento Civil, en cuyo texto se señaló:
Para que corra la perención la clave es la paralización de la causa. Sólo en los que se encuentra (sic) en tal situación puede ocurrir la perención, siempre que la parálisis sea de la incumbencia de las partes, ya que según el Código de Procedimiento Civil, la inactividad del juez después de vista la causa no producirá la perención.
Siendo la perención un ‘castigo’ a la inactividad de las partes, la de los jueces no puede perjudicar a los litigantes, ya que el incumplimiento del deber de administrar justicia oportuna es sólo de la responsabilidad de los sentenciadores, a menos que la falta de oportuno fallo dependa de hechos imputables a las partes, como ocurre en los ejemplos antes especificados.
La anterior interpretación tiene plena validez para todos los procesos que se rigen por el Código de Procedimiento Civil.
[…Omissis…]
En razón de los argumentos expuestos, considera la Sala que la perención de la instancia, al menos en los procesos de naturaleza civil, o de los que se guíen por el Código de Procedimiento Civil, sólo funciona cuando existe inactividad de las partes, y no cuando después de vista la causa surge inactividad del juez, cuando no sentencie en los términos señalados en las leyes para ello, con lo que se paraliza la causa.
Debe apuntar la Sala, que la vista de la causa, comienza en el juicio ordinario, después de fenecido el lapso para las observaciones de las partes a los informes, con lo que coincide con el estado de sentencia al que alcanza el proceso.
Lo expresado en el Código de Procedimiento Civil, consigue mayor fundamento en la actual Constitución, ya que el numeral 8 del artículo 49 ordena al Estado que repare las lesiones causadas por retardo u omisión injustificada, lo que significa que es una responsabilidad del Estado sentenciar a tiempo, y si la dilación produce indemnizaciones a favor de las víctimas, mal puede producir un mal mayor que el de ella misma (la dilación), cuál es, además, el de la perención’.
Conforme al criterio jurisprudencial reseñado, en el cual se estableció que en materia de perención de la instancia debe aplicarse el supuesto normativo previsto en el encabezamiento del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala acoge el referido criterio emanado de la Sala Constitucional, y en tal sentido pasa a determinar, si en el caso de autos se ha verificado la perención de la causa.
Así, de las actas procesales se advierte que la causa ha estado paralizada desde el 11 de octubre de 2000, fecha en la que la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente consignó escrito contentivo de sus pretensiones y defensas respecto a la procedencia de la admisibilidad del recurso contencioso tributario; hasta el 06 de diciembre de 2001, fecha en la cual esa misma representación solicitó a esta Sala, se pronuncie respecto a la paralización del juicio y consecuente declaratoria de perención; resultando evidente que no es computable en contra de las partes, el lapso previsto en el señalado artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, en el caso de autos, en atención a la interpretación jurisprudencial indicada, es decir, no se consumó la perención, por encontrarse dicha causa en estado de sentencia. Así se declara”. (Negrillas de esta Corte)

Por las consideraciones anteriores, esta Corte observa que, en primer lugar la declaratoria de la perención no tiene valor de cosa juzgada ya que estando en el lapso legal, la parte demandante puede interponer nuevamente el libelo de demanda en los mismos términos en los cuales lo planteo. Por otra parte, para que se produzca la perención, se debe paralizar la causa, pero dicha paralización debe ser a consecuencia de la inactividad procesal de las partes, pues la inactividad del juez después de vista la causa no produce perención, ya que el fin primordial de la institución es castigar la negligencia de las partes en no impulsar con actos procesales válidos la resolución del conflicto planteado ante la instancia jurisdiccional.
Igualmente, resulta oportuno traer a colación lo señalado en el artículo 270 del Código de Procedimiento Civil el cual es del siguiente tenor:
“Cuando el juicio en que se verifique la perención se halle en apelación, la sentencia quedará con fuerza de cosa juzgada, salvo que se trate de sentencias sujetas a consulta legal, en los cuales no habrá lugar a perención”. (Resaltado nuestro)

Ahora bien, de la norma ut supra transcrita se colige que la perención no opera cuando la decisión se encuentra sujeta a consulta legal, tal como se puede inferir del caso de marras, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes en fecha 11 de septiembre de 2003, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Gobernación del Estado Táchira, va en evidente perjuicio a los intereses de dicha gobernación y la mismos goza de las prerrogativas y privilegios que la ley acuerda a la República.
De la misma forma, el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece una prerrogativa procesal a favor de la República -aplicable a los Institutos Autónomos- en los casos que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa presentada por ésta, consistiendo dicha prerrogativa que en la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser conocida en consulta por esta Alzada; y en consecuencia resulta IMPROCEDENTE la solicitud de perención formulada. Así se declara.

- DEL ÁMBITO OBJETIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN:
Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada pronunciarse en torno al referido recurso.
Para ello, primeramente se observa que el objeto del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido en la presente causa se encuentra constituido por la pretensión del actor en que sean anulados (i) el acto de retiro del cargo de Secretaria de la Prefectura del Municipio Cárdenas, Estado Táchira, el cual fue notificado el 30 de marzo de 2001 por medio del oficio No DRH-1662 de fecha 23 de marzo de 2001, suscrito por los ciudadanos Cnel (GN) Jaime José Escalante y Lic. Jesús Raleth Cárdenas Angarita, obrando por delegación del Gobernador del Estado Táchira; asimismo, sea anulado, (ii) el acto general normativo que le sirve de fundamento al acto de retiro, esto es, “el acto general que le sirve de fundamento es el artículo único, literal ‘A’, numeral 3, del DECRETO No. 178, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Táchira No. 507 EXTRAORDINARIO, de fecha 16 de Marzo de 1.999 [sic], emitido por el Gobernador del Estado Táchira”.
De cara a tal petitorio, el iudex a quo declaró con lugar la querella funcionarial ejercida, tras considerar que “un Superior Jerárquico puede coordinar, dirigir y planificar las actuaciones de los Organos [sic] Inferiores, así como delegar competencias y ejercer su potestad de control, de allí que es evidente que una Secretaria de una Prefectura no goza del nivel jerárquico entendido en forma vertical, igual a la de un Prefecto o al de una máxima autoridad de un Organismo Descentralizado”.
Continuó el Tribunal de la causa indicando que “En el caso de marras la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 5°, ordinal 4° señaló cuáles eran los funcionarios de libre nombramiento y remoción del Gobernador del Estado Táchira; es decir, le dio carácter obligatorio, irrenunciable y absoluto para determinar quiénes son estos funcionarios, de allí que no basta la libre apreciación o el poder discrecional del funcionario, puesto que la Ley de Administración del Estado Táchira le asignó a las Secretaria de las Prefecturas su nivel jerárquico y competencia, de allí que el Gobernador al dictar la norma impugnada, se desprendió libremente de la competencia atribuida, contrariando el espíritu de las normas y realizando una actividad contraria a la legalidad, lo que hace que actúe fuera de su competencia sin haber cumplido los fines específicamente establecidos por la Ley y que motivaron su asignación, lo que hace menester para este Juzgador declarar que el ordinal 3° literal ‘a’ del artículo único del Decreto impugnado, es contrario a lo establecido en el articulo 5° ordinal 4° de la Ley de Carrera Administrativa Estadal y artículo 62 de la Ley de Administración del Estado Táchira”.
Finalmente dictaminó que “de acuerdo con reiterada Jurisprudencia no basta con señalar el supuesto específico de alguno de los literales del artículo único del Decreto 178 emanado de la Gobernación del Estado Táchira, sino que es necesario acreditar la base material del mismo, en otras palabras el fundamento formal debe corresponder con las efectivas funciones que el funcionario de carrera desempeñaba en la realidad y no puede existir una aplicación genérica del Decreto. No existe prueba en autos de que el cargo ocupado por la recurrente tuviera una adjudicación jerárquica que se correspondiera con lo como cargo de Alto Nivel en el artículo 5° de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Táchira” y agregó que “Es importante señalar que la Ley de Administración del Estado Táchira, establece en el artículo 62, cuáles son las facultades de las Secretarias de las Prefecturas y no existe en autos prueba aportada por la Administración que permita determinar que el cargo era de Alto Nivel, situación que por divergencia lleva a invalidar el acto administrativo de remoción y a reputarlo como inmotivado”. (Negritas del fallo citado)
Ante tal decisión, la parte querellada apeló de la misma y fundamentó su recurso en que la sentencia resulta incongruente debido a que declaró la nulidad de los actos administrativos de remoción y de retiro (como consecuencia de la nulidad del Decreto N° 178, tal como lo estableció el Tribunal en el fallo), por cuanto “...no existe prueba en autos de que el cargo ocupado por la recurrente tuviera una adjudicación jerárquica que se correspondiera con lo establecido como cargo de Alto Nivel en el artículo 5° de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Táchira”.
Que esto resulta contrario a los elementos que corren en autos por cuanto, tal como se alegó en el escrito de oposición al recurso de nulidad, la ciudadana Elena Colmenares Orozco no poseía la condición de funcionario de carrera, ya que la misma ingresó a la Administración Pública Estadal directamente a un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que para la fecha de ingreso de ésta, es decir el 1º de mayo de 1999, al cargo de Secretaria de Prefectura del Municipio Cárdenas, ya había sido dictado el Decreto N° 178 fecha 16 de marzo de 1999, en cuyo artículo único, literal “A”, numeral 3, calificó como de libre nombramiento y remoción los cargos de “Secretarias de Prefectura”, de Municipios y Parroquias, y es necesario recordar que dicho acto de designación no fue anulado, por cuanto los efectos de la sentencia son hacia el futuro.
Que esta situación no fue valorada por el Juzgador, el cual pretende atribuir la condición de funcionario de carrera a la querellante, aun cuando ésta no ingresó como tal a la Administración Pública, por lo cual mal puede el Juzgador obviar aquella situación y otorgarle tal carácter, y que, en consecuencia, el fallo en comento no analizó todos los elementos alegados por la Administración y así solicito se declare.

- Del vicio de incongruencia denunciado en contra de la decisión apelada:
Expuesta como fue la denuncia de la existencia del vicio de incongruencia en el fallo apelado, pasa esta Alzada a resolver el mismo, en los siguientes términos:
Uno de los axiomas fundamentales que rige a la decisión judicial es el principio de congruencia, conforme al cual el Juez debe decidir todo lo alegado y sólo lo alegado en autos, sin poder sacar elementos de convicción no presentes en los autos salvo que provengan de causales expresamente permitidas por la ley (ergo: los hechos notorios).
Conforme a este principio, que rige únicamente para los procedimientos de naturaleza dispositiva, el Órgano Jurisdiccional debe someter su decisión a los planteamientos de hecho que les hayan sido puestos bajo su conocimiento por las partes; de allí que no le es dable al Juez salirse de los límites de la controversia tal cual le ha sido presentada por éstas.
Es por ello que el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil prevé que:
“Toda sentencia debe contener:
(…omissis…)
5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (…)”.

Asimismo, la consagración legislativa del principio de congruencia de la sentencia la encontramos en el artículo 12 eiusdem. Doctrinariamente, se ha entendido a este precepto como la sana correspondencia que debe existir en la decisión judicial entre el petitorio de la demanda y la contestación, es decir, la conformidad del veredicto judicial con el thema decidendum del asunto.
Ello así, cabe señalar que a través de la sentencia Nº 01996 del 25 de septiembre de 2001 (caso: Inversiones Branfema S.A.) la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado respecto del vicio de incongruencia negativa, lo siguiente:
“(…) De acuerdo a las exigencias impuestas por la legislación procesal, toda sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia’ (ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil).
Para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas, por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades, debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso.
Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizados por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.
En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial (…)”. (Negrillas de esta Corte)
Como puede desprenderse de la aludida decisión, el vicio de incongruencia negativa se presenta cuando el Juzgador deja de analizar alguno de los puntos de la litis sometidos a su consideración y decisión, deber legal que la doctrina procesal ha denominado “principio de exhaustividad de la sentencia”, manifestación consustancial del deber juzgador de decidir sobre todo lo alegado y probado en autos.
En el caso de marras la denuncia va dirigida a poner en evidencia que el a quo obvió lo alegado en el escrito de oposición al recurso de nulidad, en cuanto a que la ciudadana Elena Colmenares Orozco no poseía la condición de funcionario de carrera, ya que la misma ingresó a la Administración Pública Estadal directamente a un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que para la fecha de ingreso de ésta, es decir el 1º de mayo de 1999, al cargo de Secretaria de Prefectura del Municipio Cárdenas, ya había sido dictado el Decreto N° 178 fecha 16 de marzo de 1999, en cuyo artículo único, literal “A”, numeral 3, calificó como de libre nombramiento y remoción los cargos de “Secretarias de Prefectura”, de Municipios y Parroquias, y es necesario recordar que dicho acto de designación no fue anulado, por cuanto los efectos de la sentencia son hacia el futuro. Que esta situación no fue valorada por el Juzgador, el cual pretende atribuir la condición de funcionario de carrera a la querellante, aun cuando ésta no ingresó como tal a la Administración Pública, por lo cual mal puede el Juzgador obviar aquella situación y otorgarle tal carácter.
A los fines de resolver la denuncia efectuada por la parte apelante, esta Corte estima pertinente hacer un análisis global de la controversia con respecto a lo planteado y probado por las partes durante el juicio y así derivar si existe o no el vicio de incongruencia:
Para ello se observa que de manera inicial la querellante expuso en su escrito recursivo que es funcionaria de carrera administrativa, desempeñándose como Secretaria de la Prefectura del Municipio Cárdenas, tal como consta en oficio S/N de fecha 1º de mayo de 1999 y agregó que las actividades y funciones que desempeñaba su representada están claramente estipuladas en la Ley de Administración del Estado, de fecha 15 de septiembre de 1993 y publicada en Gaceta Oficial Número Extraordinario 226 de la misma fecha, que en su artículo 62 el cual consagra que “Corresponde a los Secretarios las siguientes funciones: 1- Refrendar los actos emanados de los Prefectos. 2- Llevar correctamente los libros, correspondencia, Resoluciones y Archivos de las Prefecturas. 3- Atender las solicitudes de los particulares sobre la expedición de copias certificadas de las Partidas de Registro Civil, y cualquier otro documento que repose en el Despacho, previo cumplimiento de lo establecido en la Ley. 4- Cumplir las instrucciones y ejercer las delegaciones que le asigne el Prefecto…”.
Asimismo, indicó que de la lectura de las anteriores funciones correspondientes a los Secretarios de Prefecturas, establecidas por una Ley Estadal queda demostrado en forma indubitable que el cargo de la actora es un cargo de carrera a todas luces, el cual no encuadra en la tipificación de Alto Nivel establecida en el decreto que tiene de fundamento legal a su retiro, y que mediante el presente recurso, impugna.
Manifestó que, a pesar de tal condición, se le retiró de su cargo en fecha 23 de marzo de 2001, mediante oficio Nº 1662, suscrito por los funcionarios Coronel (GN) Jaime José Escalante, Secretario General de Gobierno (E), y Lic. Jesús Raleth Cárdenas Angarita, Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Táchira.
Así, a los fines de atacar la legalidad de tal decisión, adujo que el acto general que le sirve de fundamento al acto de retiro -el decreto N° 178- está afectado de nulidad por ilegalidad, en cuanto contraría y contraviene, la letra, el espíritu y finalidad del artículo 5°, ordinal 4° de la Ley de Carrera Administrativa Estadal.
Ahora bien, a los fines de emprender el respectivo análisis resulta necesario traer a colación el texto del acto de retiro, el cual riela al folio 20 del expediente judicial, cuyo tenor es el siguiente:
“San Cristóbal, Marzo 23 del 2001
Ciudadana:
Elena Colmenares Orozco
C.I. Nº 9.233.022
Presente.-
Nosotros Cnel. (GN). Jaime José Escalante Hernández, Secretario General de Gobierno (E) y Lic. Jesús Raleth Cárdenas Angarita, Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Táchira, en virtud de las atribuciones delegadas en el Decreto Oficial del Estado Extraordinaria N.-789 de fecha 20 de Febrero de 2001, procedemos a Retirarla del cargo de SECRETARIA, en la Prefectura del Municipio Cárdenas, adscrito al Sector 02: Seguridad y Defensa, Programa 0201: Servicios de Asuntos Políticos, Unidad Ejecutora: Dirección de Política, Actividad 52: Administración de Asuntos Civiles, por ser de [sic] ‘De Alto Nivel’ el cargo que usted ostenta, de conformidad con lo dispuesto en el ARTÍCULO UNICO [sic], LITERAL ‘A’, Numeral 3, del Decreto Estadal Nº.178 de fecha 16 de Marzo de 1.999 [sic], publicado en Gaceta Oficial del Estado Táchira, bajo el Número Extraordinario Nº.507 de igual fecha. Por tal motivo será incorporada al registro de elegibles”. (Negritas del acto administrativo citado y subrayado y corchetes de esta Corte)

Del contenido del referido acto administrativo impugnado se desprende que el egreso de la querellante del Municipio querellado se debió a que la Administración consideró que el cargo de Secretaria en la Prefectura del Municipio Cárdenas del Estado Táchira, era un cargo de alto nivel, y por ende, de libre nombramiento y remoción.
Así las cosas, del análisis exhaustivo del expediente se constata que la querellante fue retirada del cargo que desempeñaba como Secretaria de la Prefectura del Municipio José María Vargas del Estado Táchira, de conformidad con lo preceptuado en el ordinal 3° del literal “A” del Decreto N° 178 publicado en la Gaceta Oficial del Estado Táchira el 16 de marzo de 1999, en el cual se catalogó el referido cargo como de alto nivel y por tanto de libre nombramiento y remoción.
Por su parte, en criterio de la representación judicial de la parte querellante ello es ilegal, toda vez que a su entender el cargo de Secretario de Prefectura que desempeñaba su representada no es de alto nivel, toda vez que el mismo no se ajusta a los supuestos contenidos en el artículo 5, numeral 4 de la Ley de Carrera Administrativa Estadal, por cuanto no es un cargo de rango similar al de las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos y empresas del estado, señalaron que la declaración como funcionarios de alto nivel a los Secretarios de Prefectura, está viciada de nulidad por ilegalidad.
Así pues esta Corte considera menester traer a colación lo dispuesto en el artículo 5 numeral 4 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Táchira (del 24 de noviembre de 1978) vigente rationae temporis, cuyo tenor era el siguiente:
“Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción del Gobernador, los siguientes:
4.- Las máximas autoridades Directivas y Administrativas de los organismos Autónomo y empresas del Estado y demás funcionarios de rango similar que ocupen cargos de alto nivel de confianza del Gobernador, y que por la índole de sus funciones, el Gobernador mediante Decreto, excluya de la Carrera Administrativa, previa aprobación de la Asamblea Legislativa o de la Comisión Delegada”. (Negritas y subrayado de esta Corte).

De la lectura de la norma citada supra, y previo a comentar la habilitación que tenía el Gobernador de dicha entidad federal, para excluir del régimen de la función pública estadal a ciertos cargos, esta Corte no pierde de vista lo expresado por la querellante en torno a que el aludido dispositivo normativo ciertamente trata de “cargos de alto nivel de confianza”, sin hacer distinción alguno entre esas dos figuras jurídicas, tratándolas como si fueran iguales.
Efectivamente, dicho artículo incurre en una imprecisión por cuanto incluye en un mismo término dos conceptos que son diferentes, como lo es un cargo de alto nivel y un cargo de confianza.
Al respecto, es oportuno indicar que la condición de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, puede devenir bien de su ubicación dentro de las estructuras organizativas (artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) o bien en razón de las funciones que desempeñan (artículo 21 eiusdem), siendo los funcionarios considerados como de alto nivel, aquellos cuyos cargos se encuentran especificados en la Ley, sin que pueda argumentarse que en la estructura interna de algún órgano o ente de la Administración, un determinado cargo ha sido catalogado como grado 99 o de alto nivel, distintos a los expresamente establecidos en la ley.
Asimismo, en los casos considerados como de alto nivel, es la Ley la que determina cuales cargos tienen tal condición y naturaleza, independientemente de lo que pueda calificar la Administración; siendo así, independientemente que la Administración haya calificado un cargo como de alto nivel, incluso en el acto de nombramiento de un funcionario, será su perfecta adecuación a los presupuestos de la norma prevista en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que determinará que un cargo sea legalmente considerado como de alto nivel.
Siendo ello así, esta Corte estima muy pertinente lo alegado por la quejosa en cuanto a lo incorrecto de emplear la denominación “cargos de alto nivel de confianza”, ya que ciertamente se incurre en una imprecisión al respecto, por las consideraciones expuesta precedentemente.
No obstante el error incurrido en la norma supra citada delatado por la parte actora, este Órgano Jurisdiccional, con fundamento en el derecho de los justiciables a obtener un pronunciamiento de fondo, pasa a analizar el mérito del asunto sometido a la consideración de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de dilucidar si tiene sentido detenerse en la forma en la cual fue redactada la norma in commento, lo cual pasa a hacer de seguidas.
Precisado lo anterior, observa esta Corte que de acuerdo a lo previsto en el precitado artículo 5 numeral 4 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Táchira, el Gobernador de dicha entidad federal, se encontraba habilitado para excluir del régimen de la función pública estadal, mediante Decreto y previa aprobación de la Asamblea Legislativa, los cargos de alto nivel, así como aquellos que implicaran el ejercicio de funciones de confianza.
Ello así, el entonces Gobernador del Estado Táchira, en ejercicio de la habilitación otorgada por la referida Ley, procedió a dictar el Decreto N° 178 publicado en la Gaceta Oficial del referido estado N° 507 de fecha 16 de marzo de 1999, excluyendo una serie de cargos del régimen general de la carrera, entre los cuales se encontraba el de los Secretarios de las Prefecturas de Municipios y Parroquias, por considerarlo como de alto nivel.
En efecto, el artículo único del aludido Decreto estableció lo siguiente:
“ARTÍCULO ÚNICO: A los efectos del Numeral 4 del Artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa, se declaran de alto nivel o de confianza los siguientes cargos:
A. De alto Nivel:
[…Omissis…]
3- Los Secretarios de las Prefecturas de Municipios y Parroquias”. (Negritas del artículo citado y subrayado de esta Corte)

Tal como se observa precedentemente, la naturaleza de alto nivel del cargo ocupado por la querellante fue calificado previamente y de manera expresa por el Decreto N° 178, de fecha 16 de marzo de 1999 (al folio 22 y siguientes), dictado por el Gobernador del Estado Táchira en ejercicio de la potestad organizativa de la cual están dotados los titulares de los órganos de la Administración Pública, toda vez que del primer considerando del referido Decreto se desprende que éste fue aprobado por la Asamblea Legislativa “en Sesión Ordinaria celebrada el 16 de marzo de 1999 el Proyecto de Decreto presentado por el ejecutivo por el Ejecutivo Regional, mediante Oficio Nº 0539 de fecha 10 de marzo de 1999, de conformidad con el Artículo 5to. del numeral 4to. de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Táchira”.
En efecto, de una lectura de dicho instrumento normativo se desprende claramente que el cargo de Secretario de Prefecturas de Municipios y Parroquias, ocupado por el querellante, se encuentra previsto en el listado de cargos de alto nivel a que hace referencia del ordinal 3º del literal A, del artículo único del mencionado Decreto N° 178.
Por lo tanto, no se debe poner en duda entonces, el carácter de alto nivel del cargo que ocupaba la querellante, por cuanto -se insiste- esto fue determinado mediante el Decreto N° 178, el cual estableció de manera expresa los cargos que han de ser considerados como de alto nivel y de confianza dentro de esa entidad político-territorial.
En ese sentido, cabe destacar que al estar fundamentado el acto de remoción impugnado en el comentado Decreto Nº 178 publicado en la Gaceta Oficial del referido estado N° 507 de fecha 16 de marzo de 1999, la querellante estaba sujeta a ser removida de su cargo en cualquier momento, en razón de la naturaleza del mismo, tal y como lo apuntase la Juez Neguyen Torres López al salvar su voto en sentencia Nº 2006-2156 del 17 de julio de 2006, en un caso similar al de marras (caso: Johan Manuel López Colmenares contra la Gobernación del Estado Táchira).
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, es por lo que esta Alzada considera que la sentencia dictada por el a quo ciertamente se encuentra viciada de incongruencia, al no haber valorado los alegatos, defensas y pruebas que rielan al expediente y que arrojan la consecuencia jurídica de que la querellante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción.
Por tal motivo, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido y ANULA la decisión apelada. Así se decide.

- Del fondo del asunto controvertido. De la legalidad de los actos administrativos recurridos:
Conociendo del fondo del asunto planteado, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte querellante ha ejercido querella funcionarial contra dos actos, a saber: (i) el acto de retiro del cargo de Secretaria de la Prefectura del Municipio Cárdenas, Estado Táchira, el cual fue notificado el 30 de marzo de 2001 por medio del oficio Nº DRH-1662 de fecha 23 de marzo de 2001, suscrito por los ciudadanos Cnel (GN) Jaime José Escalante y Lic. Jesús Raleth Cárdenas Angarita, obrando por delegación del Gobernador del Estado Táchira; y asimismo impugna (ii) el acto general normativo que le sirve de fundamento al acto de retiro, esto es, “el acto general que le sirve de fundamento es el artículo único, literal ‘A’, numeral 3, del DECRETO No. 178, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Táchira No. 507 EXTRAORDINARIO, de fecha 16 de Marzo de 1.999 [sic], emitido por el Gobernador del Estado Táchira”.
Con respecto a ello, ya esta Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en torno a este punto en un caso similar al de marras, en sentencia Nº 2008-1015 del 10 de junio de 2008, caso: Gloria Elena Sánchez de Pérez contra la Gobernación del Estado Táchira, cuando dictaminó lo siguiente:
“Precisado lo anterior, esta Corte observa que para la fecha de interposición del presente recurso estaba vigente la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la cual, preveía en el artículo 132, lo siguiente:
‘...Cuando se demande la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares y al mismo tiempo la del acto general que le sirva de fundamento, y se alegaren razones de inconstitucionalidad para impugnarlos, se seguirá el procedimiento establecido en la Sección Tercera de este capítulo y el conocimiento de la acción y del recurso corresponderá a la Corte en Pleno...’.
Acerca de la interpretación del referido artículo, observa esta Corte que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció a través de la sentencia Nº 01265 de fecha 19 de agosto de 2003, con ocasión de la interposición de un recurso de nulidad en contra de un acto administrativo de efectos particulares, contenido en el acto mediante el cual la parte actora fue removida del cargo que venía ejerciendo dentro de la Defensoría del Pueblo y también contra el acto administrativo de efectos generales, contenido en las Resoluciones que contienen las Normas Transitorias que Regulan el Régimen de Personal de la Defensoría del Pueblo, todo ello con fundamento a lo dispuesto en el artículo 132 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicable rationae temporis, precisando lo siguiente:
‘Expuesto lo anterior, la Sala debe reiterar que en efecto, el supuesto establecido en el artículo 132 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, determina la competencia en virtud de la naturaleza normativa que tiene el acto de efectos generales, que sirve de fundamento al acto de efectos particulares. De allí que bajo la vigencia de la Constitución de 1961, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, haya atribuido la competencia para conocer de este tipo de recursos a la Corte en Pleno, ya que para esa oportunidad, dicho órgano era el que hacía las veces del máximo tribunal constitucional y en consecuencia, ejercía el control concentrado de las leyes y otros actos normativos, incluso de los Reglamentos. No obstante, la Sala Político Administrativa, aplicando el criterio de que a ella corresponde el control universal de todos los actos administrativos, indistintamente de que los motivos de impugnación sean por inconstitucionalidad o ilegalidad, precisó su criterio respecto a estos casos de impugnación conjunta de actos de efectos generales y actos de efectos particulares, dejando establecido que ella era la competente para conocer de aquellos y no la Corte en Pleno de la antes denominada Corte Suprema de Justicia. (Subrayado de esta Corte).
Es importante resaltar, el hecho de que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, resulta necesario referirse a la disposición prevista en el aparte 28 del artículo 5 eiusdem, puesto que de alguna manera reproduce el contenido del citado artículo 132 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, lo que motivó a que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1611 del 29 de septiembre de 2004, caso: Milagros Josefina Pestano, declinara el conocimiento de la causa ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de la manera siguiente:
‘Ciertamente en la parte final de la disposición transcrita se consagra ahora, expresamente, el criterio atributivo de competencia a favor de esta Sala Político-Administrativa, para conocer de aquellos recursos en los que se demande la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares y al mismo tiempo, del acto administrativo de efectos generales que le sirva de fundamento, recogiendo de esta manera la interpretación de la Sala, respecto al contenido del citado artículo 132 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, pues tal y como se expuso, en su jurisprudencia estableció el criterio de que a ella le correspondía conocer de estos casos de impugnación conjunta de actos de efectos generales y actos de efectos particulares y no a la Corte en Pleno, en virtud de que es la Sala Político Administrativa, la que ejerce el control universal de todos los actos administrativos, indistintamente de que los motivos de impugnación sean por inconstitucionalidad o ilegalidad.
De allí que la Sala, deba ahora destacar, que el numeral 28 del citado artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, no sólo reproduce el contenido del artículo 132 en referencia, sino más importante aún, el avance interpretativo jurisprudencial de esta Sala, estableciendo el control universal de todos los actos administrativos, indistintamente de cuales hayan sido los motivos de impugnación’. (Resaltado de esta Corte).
A juicio de esta Corte no existe la pretendida inepta acumulación del recurso presentado por la querellante contra los actos de efectos particulares -remoción y retiro-, así como también, del acto que le sirvió de fundamento específicamente del ordinal 3º del literal ‘A’ del artículo único del Decreto Nº 178, dictado por el Gobernador del Estado Táchira el 16 de marzo de 1999, ya que, como se dejó previamente establecido el entonces vigente artículo 132 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (hoy aparte 28 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), facultaba a la jurisdicción contencioso administrativa, en razón del control universal que ésta ejerce sobre los actos de la Administración, de conocer de este tipo de controversias, indistintamente de los motivos de impugnación, es decir, sin perjuicio de que se demande la nulidad por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad, como ocurre en el presente caso, motivo por el cual se declara improcedente la denuncia de inadmisibilidad. Así se declara”.

Con vista al anterior criterio jurisprudencial, este Órgano Jurisdiccional igualmente reproduce sus fundamentos en el sentido de observar que tal como sucedió en el caso citado, la presente querella funcionarial fue ejercida bajo la vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuerpo normativo que permitía la acumulación de pretensiones como las ejercidas en el caso sub examine, donde se impugna un acto administrativo de efectos particulares, y, conjuntamente, el acto administrativo de efectos generales que le sirvió de fundamento jurídico al primero.
Expuesta así la procedencia de la acumulación efectuada en el caso de marras, procede esta Corte a reiterar lo expresado previamente en torno al análisis que se efectuó de los actos administrativos impugnados, de donde se deduce claramente que los mismos se dictaron en estricto apego al principio de legalidad, tomando en consideración que la Administración se encontraba perfectamente habilitada para catalogar el cargo de la actora como de libre y remoción, argumentos que se reproducen en esta oportunidad.
Es por ello que queda desvirtuado con el análisis anterior (efectuado para evidenciar el vicio de incongruencia de la sentencia apelada), el alegato de ilegalidad del acto de retiro por estar fundamentado en el referido Decreto Nº 178 publicado en la Gaceta Oficial del referido estado N° 507 de fecha 16 de marzo de 1999, el cual tampoco resulta ser manifiestamente ilegal (Vid. sentencia Nº 2008-1015 del 10 de junio de 2008, caso: Gloria Elena Sánchez de Pérez contra la Gobernación del Estado Táchira). Así se decide.

- De la presunta ausencia del procedimiento legalmente establecido:
Por otra parte, esta Corte observa que la parte accionante alegó que “el acto de retiro, arriba identificado, adolece de los vicios de INMOTIVACIÓN Y AUSENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO”.
Al respecto, cabe reiterar lo asentado en párrafos anteriores, cuando esta Corte desechó el alegato de ilegalidad del acto de retiro por estar fundamentado en el referido Decreto Nº 178 publicado en la Gaceta Oficial del referido Estado N° 507 de fecha 16 de marzo de 1999, que es el que determina que el cargo de Secretario de Prefectura desempeñado por la querellante corresponde a un cargo de alto nivel.
Por tal virtud, aquellos cargos detentados por funcionarios de libre nombramiento y remoción no están sujetos al cumplimiento de un procedimiento previo para la desincorporación de los mismos de la Administración Públicas, ya que, como bien lo dice su denominado, pueden ser libremente removidos por el máximo jerarca del organismo, sin que para ello requiera de un procedimiento, aunado al hecho de que no estamos frente a la imposición de una sanción, caso en el cual si se requiere la sustanciación de un procedimiento disciplinario.
Como consecuencia de lo anterior, al ocupar la querellante un cargo de libre nombramiento y remoción, es evidente que no se requería de un procedimiento previo, ya que el acto administrativo impugnado no trataba de una destitución sino de una remoción, y en vista de la condición de funcionario de “Alto Nivel” que ocupaba la querellante, no se requería tal procedimiento, por lo cual se desecha tal denuncia (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2007-960 del 31 de mayo de 2007, caso: Gerardo Maldonado Angulo vs. Municipio Chacao del Estado Miranda). Así se decide.

- De la supuesta inmotivación del acto administrativo de retiro:
Manifestó de igual modo la quejosa que en el oficio Nº 1662 de fecha 23 de marzo de 2000, la Administración sólo se limita a hacer referencia a la fundamentación jurídica que según ellos se adapta a la situación de su representada y es lo que la doctrina llama “Motivación Jurídica”, pero en lo que respecta a la motivación de los hechos o motivación fáctica, es diferente, limitándose a decir que: ha sido removida del cargo de Secretaria de la Prefectura del Municipio Cárdenas, no señalando las características y funciones del cargo que lo hacen ser supuestamente de “Alto Nivel”, al no hacerlo, el acto resulta inmotivado y, en consecuencia cercena su derecho a la defensa.
Ahora bien, siendo que la parte querellante denunció que el acto de remoción adolece del vicio de inmotivación conforme a lo establecido en los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto no contiene los hechos o motivación fáctica, limitándose a hacer referencia a la fundamentación jurídica.
Al respecto, esta Corte observa que en efecto la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 9 establece la obligación de motivar los actos administrativos de carácter particular, excepto los de simple trámite, por lo cual el acto debe hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales que llevaron a la Administración a pronunciarse en uno u otro sentido.
Igualmente, se señalan en el artículo 18 de la citada Ley, los requisitos que debe contener todo acto administrativo, en su numeral 5º: “...expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes; (...)”.
Así, se observa de la normativa parcialmente transcrita la voluntad del legislador de instituir uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función dentro de los límites que la Ley le impone. Tal exigencia consiste, y así lo ha sostenido en innumerables jurisprudencias esta Alzada que los actos que la Administración emita deberán ser debidamente motivados, es decir, señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originó tal solución, permitiéndole oponer las razones que crea pertinente a fin de ejercer su derecho a la defensa.
Se ha interpretado asimismo, que se da también el cumplimiento de tal requisito cuando la motivación esté contenida en su contexto, es decir, que la misma se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple. De manera tal, que el objetivo de la motivación, en primer lugar, es permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, el hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa.
Por ello, la existencia de motivos tanto de hecho como de derecho y la adecuada expresión de los mismos, se constituyen en elementos esenciales de la noción de acto administrativo.
Refiriéndonos al caso en concreto, del examen efectuado en forma íntegra al acto administrativo transcrito supra, contenido en el oficio Nº 1662 de fecha 23 de marzo de 2000, suscrito por el Director de Recursos Humanos y el Secretario General de Gobierno del Estado Táchira, mediante el cual se notifica a la recurrente de su retiro, esta Corte evidencia de manera clara los fundamentos de hecho y de derecho que llevó a la Gobernación del Estado Táchira, a realizar el retiro de la accionante.
En efecto, se observa que la Gobernación querellada consideró que el cargo ejercido por la ciudadana de Secretaria de Prefectura Municipal (cuaestio facti) encuadraba dentro de la norma contenida en el Decreto Nº 178 dictado por el Gobernador del Estado Táchira (cuaestio iuris). De allí que esta Corte considere que el acto de retiro no se encuentre incurso en el aludido vicio de inmotivación. Así se decide.

- De la supuesta condición de funcionaria de carrera de la querellante:
Adicionalmente a lo anterior, la parte querellante esgrimió que no fue previamente removida de su cargo y pasada a disponibilidad conforme a lo estipulado el artículo 142 Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Táchira, que dispone que “La reducción de personal y la remoción de funcionarios de carrera de un cargo de libre nombramiento y remoción dará lugar a la disponibilidad y a la reubicación, de conformidad con lo previsto en las disposiciones transitorias de la Ley de Carrera Administrativa” y agregó que la remoción y el pase a disponibilidad constituye una garantía del funcionario de carrera, y su omisión vicia de nulidad el acto de retiro, pues no puede existir un retiro sin haber previamente removido de su cargo al funcionario, pues si bien se trata de dos actos administrativos, la remoción es el acto preparatorio y previo al retiro, que sólo se produce cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias.
Al respecto, cabe destacar que si bien es cierto que el pase a disponibilidad a que se refiere la parte actora es indudablemente un derecho de los funcionarios de carrera, esta Corte observa que la parte que pretende beneficiarse de tal argumento no trajo a los autos prueba de que la querellante haya ostentado en algún momento un cargo de carrera.
Lo que sí consta en autos (al folio 25) es el nombramiento de la ciudadana Elena Colmenares Orozco para ocupar el cargo de Secretaria de la Prefectura del Municipio Cárdenas de dicho Estado, efectuado en fecha 1º de mayo de 1999, acto suscrito por el Secretario General de Gobierno, el Director de Recursos Humanos y el Director de Política del gobierno del Estado Táchira.
Pues bien, siendo que, como se observó anteriormente, tanto la Ley Administración del Estado Táchira (publicada gaceta estadal en fecha 15 de septiembre de 1993), así como el Decreto Nº 178 (publicado en gaceta estadal en fecha 16 de marzo de 1999), instrumentos normativos que concatenadamente catalogan al referido cargo de Secretaria de la Prefectura como de libre nombramiento y remoción, surge para este Órgano Jurisdiccional la conclusión de que la querellante ingresó al aludido municipio en un cargo de tal naturaleza, y visto que no demostró ostentar la condición de funcionaria de carrera anterior a ello, esta Alzada desecha el analizado argumento, por resultar infundado. Así se decide.
Como consecuencia de la conclusión anterior, resulta igualmente desechable el argumento expuesto por la parte actora en relación a que en el presente caso la Administración omitió la remoción y pase a disponibilidad, lo que se encuadra en el supuesto del artículo 19, ordinal 4º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y genera la nulidad absoluta del acto de retiro del que fue objeto, por cuanto, al no ser una funcionaria de carrera, tampoco era acreedora de derecho a disponibilidad alguno. Así se decide.
Sobre la base de la argumentación anterior, y visto que han sido desvirtuados todos los argumentos que fundamentaron la querella funcionarial ejercida, esta Corte declara SIN LUGAR dicha querella. Así se decide.

VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 18 de septiembre de 2003 por la representación judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes en fecha 11 de septiembre de 2003, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por la abogada FRANCY COROMOTO BECERRA CHACÓN, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 24.719, actuando en representación de la ciudadana ELENA COLMENARES OROZCO, portadora de la cédula de identidad Nº 9.233.022, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO TÁCHIRA.
2.- IMPROCEDENTE la solicitud de perención de la instancia peticionada por la parte actora.
3.- CON LUGAR el recurso de apelación incoado.
4.- ANULA el fallo apelado.
5.- Conociendo de fondo del asunto declara SIN LUGAR la querella ejercida.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas a los veintiún (21) días del mes de julio de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

ASV / 24.-
Exp. Nº AP42-R-2004-001107.-

En fecha ____________ (____) de ___________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________

La Secretaria.