EXPEDIENTE N° AP42-R-2007-000083 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 23 de enero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 07-0144 de fecha 16 de enero de 2007, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Alberto Arteaga Escalante, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.155, actuando en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos EVA VÁZQUEZ RODRÍGUEZ y ANTONIO LEIRA BASTIDAS, portadores de las cédulas de identidad Nº 6.448.812 y 1.887.232, respectivamente, quienes poseen el carácter de comisarios principales de la sociedad mercantil VENASETA, C.A., contra la Resolución Nº 77-2003 dictada el 23 de julio de 2003, emanada de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta el 24 de noviembre de 2006 por el abogado José Vicente Haro García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.815, en su carácter de apoderado judicial de los recurrentes, contra la decisión de fecha 25 de septiembre del mismo año, dictada por el referido Juzgado Superior, en la cual declaró la perención y por ende la extinción de la instancia en la presente causa. En fecha 29 de enero de 2007, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente. El 30 de enero de 2007, se pasó el expediente al Juez Ponente. El 14 de febrero de 2007, el abogado José Vicente Haro, antes identificado, consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 19 de junio de 2007, esta Corte dictó decisión en la cual declaró la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y asumió la competencia para conocer en primera instancia de la presente causa. Asimismo, admitió el recurso de nulidad interpuesto, declarando improcedente la medida cautelar solicitada. Finalmente, ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de continuar con la tramitación correspondiente. En fecha 14 de agosto de 2007, esta Corte ordenó notificar tanto a las partes intervinientes en el presente caso, como a la Procuraduría General de la República y a la Fiscalía General de la República. En fecha 14 de agosto de 2007, el abogado José Vicente Haro consignó diligencia mediante la cual solicitó la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 27 de septiembre de 2007, el alguacil de esta Corte consignó la notificación realizada a la ciudadana Fiscal General de la República. En fecha 2 de octubre de 2007, se dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Presidente de la Comisión Nacional de Valores. En fecha 11 de octubre de 2007, el alguacil de esta Corte consignó la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 14 de noviembre de 2007, esta Corte ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 15 de noviembre de 2007, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 22 de noviembre de 2007, constatadas las notificaciones efectuadas, el Juzgado de Sustanciación ordenó requerir al Presidente de la Comisión Nacional de Valores los antecedentes administrativos del caso, y ordenó librar el cartel de emplazamiento, al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 27 de noviembre de 2007, se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. De igual manera, se libró oficio Nº JS/CSCA/2007-0687, dirigido al Presidente de la Comisión Nacional de Valores, en cumplimiento de la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación. En fecha 6 de diciembre de 2007, el abogado Carlos Alcántara, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 112.655, procediendo con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, retiró el cartel de emplazamiento librado por el Juzgado de Sustanciación. En fecha 13 de diciembre de 2007, el abogado José Vicente Haro, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó el cartel de emplazamiento librado por el referido Juzgado, debidamente publicado. En fecha 14 de diciembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos la publicación consignada. En fecha 23 de enero de 2008, el abogado José Alejandro Cuevas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 128.147, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó que se procediera a la apertura del lapso probatorio en el presente juicio. Asimismo, consignó copia del poder que certifica su representación. En fecha 25 de enero de 2008, el alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó oficio de la notificación efectuada al ciudadano Presidente de la Comisión Nacional de Valores. En fecha 25 de enero de 2008, el referido Juzgado acordó abrir desde ese día el lapso probatorio contando con 5 días de despacho para la promoción de pruebas, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 aparte 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, se ordenó agregar a los autos el poder consignado. En fecha 31 de enero de 2008, el abogado José Alejandro Cuevas consignó escrito de promoción de pruebas. En fecha 6 de febrero de 2008, se agregó a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado y se dio inicio al lapso de 3 días de despacho para la oposición de las pruebas promovidas. El día 14 de febrero de 2008, se recibió comunicación de fecha 8 de febrero de 2008, emanada de la Comisión Nacional de Valores, mediante la cual remitió copias certificadas del expediente administrativo relacionado con la presente causa. En fecha 15 de febrero de 2008, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a autos las copias certificadas consignadas y acordó la apertura de pieza separada. En fecha 15 de febrero de 2008, el referido Juzgado admitió las pruebas promovidas por la parte recurrente en el capítulo II numeral 2.1, 2.2.1 y 2.2.2 del escrito de promoción de pruebas, relativo a pruebas documentales y de informes. Asimismo, en cuanto a las pruebas promovidas en el capítulo I relativas al merito favorable, ese Tribunal consideró que no constituían medio probatorio. En el mismo auto de fecha anterior, a los fines de la evacuación de la prueba de informes, se ordenó notificar a “la firma Espiñeira, Sheldon y Asociados, a fin de que informe a este Juzgado lo siguiente: si esa firma elaboró y suscribió los estados Financieros Consolidados al 30 de junio de 2002 que demuestra los estados financieros de Venaseta, C.A., y de ser cierto, remita a este Despacho copia del mismo, anexo a su informe; de ser afirmativa la respuesta al particular anterior, informe sobre el alcance y conclusiones del referido documento. Y, a la sociedad mercantil Venaseta C.A., si en sus archivos o documentos reposa el informe de los Comisarios para el Ejercicio Económico comprendido entre el 01 de julio de 2001 y 30 de junio de 2002, presentado por los Contadores Públicos Eva Vazquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas, y de ser positiva su respuesta, sea remitido para ser agregado al presente expediente, copia del referido informe”. En fecha 18 de febrero de 2008, se libraron las notificaciones dirigidas a los ciudadanos Presidente de la firma Espiñeira, Sheldon y asociados, y al Presidente de la Sociedad Mercantil Venaseta C.A. En fecha 29 de febrero de 2008, el alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Presidente de la Sociedad Mercantil Venaseta, C.A. En fecha 2 de abril de 2008, se dejó constancia de la notificación realizada al ciudadano Presidente de la Firma Espiñeira, Sheldon y Asociados. En fecha 3 de abril de 2008, se recibió de la Sociedad Mercantil Venaseta, C.A, escrito mediante el cual remitió información relacionada con la presente causa. En fecha 10 de abril de 2008, el abogado Félix Sánchez Vera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.454, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Civil Espiñeira, Sheldon y Asociados, consignó escrito de respuesta a lo solicitado por el Juzgado de Sustanciación. En fecha 14 de abril de 2008, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos lo consignado por el prenombrado abogado, y la copia simple del poder que acredita su representación. En fecha 22 de abril de 2008, el Juzgado de Sustanciación ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 15 de febrero de 2008, (fecha en la que se providenció acerca de la admisión de pruebas), exclusive, hasta el día 22 de abril de 2008, inclusive. En la misma fecha anterior, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación certificó que “desde el día 15 de febrero de 2008, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido treinta y un (31) días de despacho correspondientes a los días 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de febrero de 2008; 3, 4, 25, 26, 27, 28 y 31 de marzo de 2008; 1, 2, 3, 4, 7, 8, 10, 14, 15, 16, 17, 18, 21 y 22 de abril de 2008”. En fecha 22 de abril de 2008, al constatar que venció el lapso de pruebas, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el presente expediente a esta Corte. En fecha 22 de abril de 2008, se pasó el presente expediente a esta Corte. El día 24 de abril de 2008, esta Corte fijó el tercer día de despacho siguiente para que se dé inicio a la relación de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 13 de agosto de 2008, el abogado José Vicente Haro en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó se fijara la fecha para la oportunidad del acto de informes en forma oral. En fecha 17 de febrero de 2009, el prenombrado abogado consignó diligencia mediante la cual solicitó que se fijara la fecha para la oportunidad del acto de informes en forma oral. En fecha 19 de febrero de 2009, se fijó para el día 7 de abril de 2010 la oportunidad del acto de informes en forma oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. El día 7 de abril de 2010, fecha fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la falta de comparecencia de las partes llamadas a intervenir. En fecha 8 de abril de 2010, comenzó la segunda etapa de la relación de la causa, la cual tendrá una duración de 20 días de despacho. El día 31 de mayo de 2010, se dijo “Vistos”. El día 4 de junio de 2010, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez Ponente. Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse respecto al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD El 29 de enero de 2004, el abogado Alberto Arteaga Escalante, actuando en representación de los ciudadanos Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas, comisarios principales de la empresa Venaseta, C.A, presentó recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes consideraciones: Relató que “(…) sus representados fueron notificados de la Resolución Nº 77-2003 de fecha 23 de julio de 2003, por medio de la cual la Comisión Nacional de Valores declaró SIN LUGAR el recurso de reconsideración intentado por [sus] representados en contra de la Resolución Nº 58-2003 de fecha 21 de mayo de 2003, por medio de la cual se acordaba la cancelación de la inscripción de [sus] representados en el Registro Nacional de Valores llevado por esa Comisión” (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte). Indicó que “(…) la inscripción en el Registro Nacional de Valores es requisito indispensable para cualquier contador público a los fines de ejercer actividades como Comisario o auditor de empresas sometidas al control de la Comisión Nacional de Valores de acuerdo a lo establecido en el artículo 128 de la Ley de Mercado de Capitales”. Denunció que la Resolución Administrativa impugnada incurrió en violación del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al ratificar de manera permanente la inscripción en el Registro Nacional de Valores de sus representados y, en ese sentido, indicó que si bien “(…) la Comisión Nacional de Valores, puede discrecionalmente decidir en cuanto a cuál de las sanciones previstas en la Ley de Mercado de Capitales debe aplicar en razón de la evaluación de los hechos que considera violatorios de la normativa del mercado de capitales (…)” no obstante “(…) es de hacer notar que frente a dos posibles sanciones administrativas, a saber, la imposición de multas de conformidad con lo establecido en el Número 13 del Artículo 136 de la Ley de Mercado de Capitales (…) y la sanción prevista en el Número 14 del Artículo 9 de la misma Ley, cancelación de la inscripción en el Registro Nacional de Valores, la Comisión Nacional de Valores, en vista de su valoración de las irregularidades cometidas, optó por esta última, con la especial connotación que la norma sancionatoria establece la posibilidad para el órgano administrativo de optar entre la cancelación, la cual tiene efectos permanentes, y la suspensión del citado registro, la cual por naturaleza tiene efectos temporales”. Manifestó que “la actividad de la Comisión Nacional de Valores, aún siendo discrecional en el sentido que ante distintas sanciones para una misma violación puede optar por la que juzgue más apropiada a la situación de hecho concreta, está muy lejos de ser libre, en la medida en que debe respetar los límites y elementos propios de todo poder discrecional, que han sido no solamente enumerados por la doctrina y la jurisprudencia, sino que son de previsión legislativa”. Que “(…) la propia Ley de Mercado de Capitales estableció sanción de multa de acuerdo al Número 3 del artículo 136 para violaciones tan graves como los contadores públicos que certifiquen falsamente datos o informaciones contenidos en los estados financieros o en cualquier otro documento que debe ser remitido a la Comisión Nacional de Valores; (…)”. Alegó que “(…) aun existiendo esta sanción pecuniaria, aplicable por demás a violaciones más y menos graves a aquellas que la Comisión Nacional de Valores imputa a [sus] representados, el órgano administrativo optó por la aplicación de una sanción distinta, -cancelación de la inscripción en el registro nacional de valores-, sanción por demás también prevista en la Ley de Mercado de Capitales en el Numeral 14 de su artículo 9; pero aún cuando esta misma norma establece la posibilidad para el órgano administrativo de graduar la sanción prevista en [ese] artículo mediante la posibilidad de acordar la suspensión de tal registro o su cancelación, y sin haber considerado todos los elementos previstos en el artículo 130 de la Ley de Mercado de Capitales” (Corchetes de esta Corte). Sostuvo que “(…) En el presente caso, la Comisión Nacional de Valores, estando ante la posibilidad de imponer dos sanciones, una de las cuales resulta sustancialmente más gravosa, y dentro de esta última aplicar una de carácter temporal y una de carácter permanente, optó por aplicar esta última bajo la única consideración que consideraba como grave la violación de la norma denunciada pero sin tomar en cuenta las posibles circunstancias atenuantes de la sanción, tal como la no reincidencia u otros elementos similares. (…)”. Que “Pretender que la sanción máxima prevista en la norma, cancelación de la inscripción en el Registro Nacional de Valores, la cual tiene como efecto una inhabilitación para el ejercicio de sus actividades profesionales en el marco de las entidades reguladas por la Comisión Nacional de Valores, y que eso corresponda al justo equilibrio que debe existir entre los tres elementos antes indicados, en toda decisión discrecional, resulta aberrante por cuento está viciado de ilegalidad por violación del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)” Finalmente, solicitó se “declare con lugar el presente recurso y que en consecuencia deje sin efecto la Resolución Nº 77-2003 de fecha 23 de julio de 2003, emanada de la Comisión Nacional de Valores así como de la decisión de cancelación de la inscripción de [sus] representados en el Registro Nacional de Valores llevado por esa Comisión” (Corchetes de esta Corte). II DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA RECURRENTE El apoderado judicial de los ciudadanos Eva Vázquez Rodríguez y Antonio R. Leira Bastidas, presentó conjuntamente con el escrito recursivo, los siguientes elementos probatorios: a) Copia de la Resolución Nº 77-2003 de fecha 23 de julio de 2003, emanada de la Comisión Nacional de Valores, mediante la cual el referido órgano declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por los ciudadanos recurrentes. b) Copia de la Gaceta Oficial Nº 37.712 de fecha 16 de junio de 2003, en donde aparece publicada la Resolución Nº 58-2003, mediante la cual la Comisión Nacional de Valores canceló a los ciudadanos recurrentes su inscripción en el Registro Nacional de Valores. III DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO En fecha 23 de junio de 2003, la Comisión Nacional de Valores emitió la Resolución Nº 77-2003 mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por los ciudadanos Eva Vázquez Rodriguez y Antonio R. Leira Bastidas contra la Resolución Nº 58-2003 de fecha 21 de mayo de 2003, donde se resolvió “Cancelar la inscripción en el Registro Nacional de Valores” a los referidos ciudadanos, basándose en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: “Vistos los argumentos expuestos como fundamento del recurso de reconsideración interpuesto por los ciudadanos EVA VÁZQUEZ RODRÍGUEZ y ANTONIO RAFAEL LEIRA BASTIDAS, esta Comisión Nacional de Valores para decidir observa: En cuanto al primer alegato de los recurrentes, en el sentido que los comisarios formularon sus recomendaciones basados en su revisión y en el examen practicado por los auditores externos y que tal recomendación era formulada luego de expresadas las reservas y comentarios en relación a los estados financieros, al particular este Organismo reitera lo expresado en la Resolución N° 58-2003, de fecha 21 de mayo de 2003, objeto del presente recurso, en el sentido que ‘los contadores públicos independientes, actuando en funciones de comisario; pueden y deben apoyarse en el trabajo que realiza un contador público independiente actuando como auditor externo’, la información que suministran los auditores externos efectivamente es una fuente válida para que los comisarios puedan obtener y recabar información de utilidad que va a servir para continuar con la elaboración del informe que presentaran los comisarios a consideración de la Asamblea de Accionistas, esto no quiere decir que es la única fuente de que disponen los técnicos (comisarios) para formarse un criterio sobre la situación económica financiera de la empresa, la obligación de los comisarios es a todas luces, analizar en profundidad la situación que estaba confrontando la sociedad hacer una evaluación y las recomendaciones a los accionistas sobre la aprobación de los estados financieros presentados, está situación no fue tomada en cuenta, pues aun cuando los auditores externos señalaron en su declaración que no estaban en capacidad de expresar y no emitieron opinión alguna sobre los estados financieros de Venaseta, C.A. los comisarios, aún cuando afirman y reiteran que se apoyaron en el informe de los auditores, recomendaron a los accionistas la ‘aprobación de los citados estados financieros, hecho este que demuestra una omisión de las obligaciones que le imponen tanto la Ley de Mercado de Capitales, corno del Código de Comercio. Al particular el artículo 128 de la Ley de Mercado de Capitales, señala que los comisarios tienen el deber de presentar a la asamblea anual de accionistas un informe, el cual debe contener un análisis económico- financiero, un informe sobre las denuncias y cualquier otro aspecto relacionado con su evaluación y las recomendaciones sobre la aprobación de los estados financieros presentados, en igual forma el artículo 305 del Código de Comercio, es imperativo al expresar que ‘Los comisarios presentarán un informe que explique los resultados del examen del balance y de la administración, las observaciones, que éste les sugiera y las proposiciones que estimen convenientes, respecto a su aprobación y demás asuntos conexos’ asimismo el artículo 309 del citado texto legal, expresa que los comisarios tienen un derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad. Los comisarios debieron dar estricto cumplimiento a lo previsto en ‘los artículos precedentemente expuestos. Tal, como refiere la Resolución 58-2903, objeto del citado recurso de Reconsideración (…) ‘los comisarios, deben en forma imparcial y objetiva, presentar a los accionistas un análisis económico-financiero de la empresa con independencia del informe de los administradores y en interés exclusivo de la sociedad y por ende de sus accionistas, del resultado de este informe, los accionistas se guían u orientan para tomar cualquier decisión en la Asamblea que habrá de celebrarse a tal efecto’. La intención del legislador de que los accionistas tengan con por lo menos quince (15) días antes de la celebración de la Asamblea correspondiente, los estados financieros conjuntamente con el informe de los comisarios, es con la intención de que el socio se forme un criterio sobre la situación económica-financiera de su compañía y estar preparado para la toma de decisión en el momento de la celebración de la asamblea, tal requerimiento exigido en el artículo 113 de la Ley de Mercado de Capitales, en el caso que nos ocupa, se supone que los accionistas deben presumir que toda marcha bien en la compañía, pues las recomendaciones que hacen los comisarios, era ‘la aprobación de los estados financieros... tal como fueron presentados por la Junta Directiva y examinados por Espiñeira Sheldon y Asociados, Contadores Públicos Independientes’ aún cuando los auditores se abstuvieron de emitir su opinión sobre los estados financieros de VENASETA, C.A., situación que debió ser tomada en cuenta por los comisarios, al momento de elaborar el informe correspondiente y no hicieron. Ahora bien, resulta oportuno para esta Comisión Nacional de Valores hacer las siguientes eflexiones (sic) 1) Si los comisaros señalan que elaboraron su informe basado en su revisión y en el examen practicado por los auditores independientes, ¿Por qué recomiendan a los accionistas la aprobación de los estados financieros correspondientes al ejercicio económico comprendido entre el 1° de julio de 2001 y el 30 de junio de 2002?, 2.) Si realmente efectuaron un examen del trabajo realizado por los auditores independientes, no debieron recomendar la aprobación de los estados financieros, debieron advertir a los accionistas que el capital social de la compañía Venaseta, C.A, había sufrido una disminución que alcanzó más de dos tercios, por lo que de: conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código de Comercio, debían los accionistas antes de la celebración de la asamblea correspondiente, evaluar las alternativas relativas al reintegro del capital social, limitar el fondo social al capital existente o poner a la sociedad en liquidación. En este sentido, los recurrentes, en su condición de comisarios, privaron a los accionistas de tomar una decisión relevante para decidir el destino de la sociedad mercantil bajo referencia. Tal como se desprende de los recaudos que de la citada sociedad mercantil se lleva ante el Registro Nacional de Valores, la sociedad VENASETA, CA,’ estaba confrontando una situación difícil, ya que en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 06 de diciembre de 2002, los accionistas vistos los estados financieros auditados al cierre del ejercicio correspondiente al 30 de junio de 2002, acordaron la liquidación de la referida sociedad mercantil por encontrarse dentro de los supuestos del artículo 264 del Código del Comercio, situación que no fue advertida por los comisarios, en la Asamblea de Accionistas que se celebró en fecha 14 de noviembre de 2002, con ocasión de la aprobación de los estados financieros de la citada sociedad mercantil, correspondientes al mismo ejercicio económico, sólo se limitaron los comisarios a recomendar la aprobación de los estados financieros presentados, los cuales tenían salvedades, tal como se ha reiterado en los párrafos precedentes. (Subrayado ex profeso). En lo atinente al segundo punto objeto del recurso, según el cual ‘en todos los procedimientos administrativos y judiciales debe respetarse la [igualdad de las partes y que resulta discriminatorio la decisión del organismo de sancionar a los comisarios por la omisión de información que no es usualmente requerida de otros comisarios al momento de presentar sus informes y que la interpretación del artículo 128 de la Ley de Mercado de Capitales no puede conducir a la aplicación de interpretaciones disímiles del contenido de la norma. Al respecto este Organismo observa; en primer lugar, los comisarios deben concretarse a la defensa de su caso en particular y no hacer comparaciones o similitudes con otras situaciones que no presentan las particularidades y características del caso y en segundo lugar, las norma jurídicas rigen a un universo de sujetos pasivos que están inmersos en el supuesto de hecho prescrito en la norma, lo que es Individual o particular son los casos reales a los cuales ella se aplique. El hecho que a otros comisaros no se les haya exigido la presentación del informe conforme a las pautas contenidas en el artículo 128 de la Ley de Mercado de Capitales no los exime de la responsabilidad que tienen por encontrarse bajo la tutea jurídica de la Ley de Mercado de Capitales, sus Reglamentos y las Normas dictadas por este Organismo, adicionalmente, los entes sometidos o involucrados al control de la Comisión Nacional de Valores, deben ceñir su actuación al cumplimiento de la normativa que los rigen y no traer o hacer comparaciones con otras situaciones, para justificar su incumplimiento, en tal sentido se ratifica la Resolución N° 58-2003 de fecha 21 de mayo de 2003. En razón a lo anterior, los comisarios están en el deber de suministrar información económico-financiera, veraz, segura, oportuna y relevante a los accionistas de las sociedades sometidas al control de la Comisión Nacional de Valores, que aseguren el cumplimiento de las disposiciones que los regulan, para generar credibilidad y confianza del mercado de capitales en general y de tos inversores en particular. En lo atinente al tercer alegato de los recurrentes según el cual ‘la Comisión Nacional de Valores optó, sin exponer razón alguna para tal decisión, con la imposición de la sanción genérica...consistente en la cancelación del registro de los comisarios, sin entrar a considerar las circunstancias establecidas en el artículo 130 de la Ley de Mercado de Capitales’, continúan refiriendo los recurrentes que se impuso una sanción desproporcionada a la falta presuntamente incurrida con clara violación de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. A este respecto, la Comisión Nacional de Valores tiene la facultad atribuida en el artículo 130 de la Ley de Mercado de Capitales, de medir tomando en cuenta las circunstancias agravantes o atenuantes del caso, tales como la gravedad de la falta, la reincidencia y el grado de responsabilidad del infractor, la sanción que ha de aplicar dentro de este cuadro de supuestos En el presente caso, la Ley de Mercado de Capitales establece deberes y cargas a los que operan o de cualquier forma estén involucrados en el mercado de capitales. La materia relativa al mercado de capitales está vinculada con el interés público; por cuanto significa la tutela de la seguridad jurídica en su esfera, por lo cual los criterios que se utilicen para determinar los mecanismos de actuación han de guiarse por tal postulado. La facultad discrecional acordada a la Comisión Nacional de Valores de medir, la gravedad de la falta, con base a los supuestos previstos en el artículo 130 de la Ley de Mercado de Capitales, a los fines de aplicar una sanción es limitada, por cuanto será exclusivamente sobre los casos de expresa violación tanto de la Ley como de las Normas que rigen la actuación de los entes sometidos a su control, atribución ésta propia de todo organismo administrativo, por cuanto es ella la que le permite hacer pronunciamiento, caso por caso, sobre la base de elementos de hecho de los cuales disponga bajo los criterios de proporcionalidad. En el caso objeto del presente Recurso, el Directorio de la. Comisión Nacional de Valores consideró grave el hecho que los comisarios no analizaran en profundidad la situación económica- financiera critica de la empresa VENASETA, C.A, privando a los accionistas de una información oportuna y vital para tomar una decisión en relación al giro comercial de compañía, hecho suficientemente grave que determinó la imposición de la sanción de cancelación de la inscripción para actuar como comisarios de las sociedades sometidas al control de [ese] Organismo. Por las consideraciones antes expuestas, este Organismo actuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, RESUELVE 1.-) Declarar sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por los ciudadanos EVA VÁZQUEZ RODRÍGUEZ y ANTONIO R. LEIRA BASTIDAS, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 6.448812 y 1.887.232 respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 58-2003 de fecha 21 de mayo de2003 y notificada en fecha 23 de mayo de 2003. 2.-) Ratificar en toda y cada una de sus partes la Resolución N° 58- 2003 de fecha 21 de mayo de 2003 y notificada en fecha 23 de mayo de 2003. 3.-) Notificar a la ciudadana EVA VÁZQUEZ RODRÍGUEZ, plenamente identificada, lo acordado por el Directorio de [ese] Organismo. 4.-) Notificar al ciudadano ANTONIO R. LEIRA BASTIDAS, plenamente identificado, lo acordado por el Directorio de [ese] Organismo. De conformidad con lo establecido en el artículo 121 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con el artículo 134 ejusdem, los interesados podrán intentar el Recurso de Nulidad dentro del término de seis (6) meses contados a partir de la notificación a los interesados de la presente decisión de Directorio”. (Negrillas y subrayado del original) (Corchetes de esta Corte). IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Antes de entrar a conocer el mérito del caso planteado, la Corte debe advertir que mediante decisión de fecha 19 de junio de 2007, se declaró la competencia para conocer en primera instancia de la presente causa; no obstante ello, es menester hacer referencia a lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, cuyo contenido establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de “(…) Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”. Como se observa de la disposición transcrita, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, como Juzgado Nacional de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, detenta en primera instancia la competencia para conocer de las demandas de nulidad que se ejerzan contra las autoridades como la implicada en el caso de autos (Comisión Nacional de Valores), en atención a que ésta última no encuadra dentro de las previsiones que la citada norma enuncia como ajenas al ámbito de competencia de primera instancia que corresponde a los referidos Juzgados Nacionales. En virtud de lo anterior, esta Corte ratifica lo establecido en su decisión de fecha 19 de junio de 2007, y por tanto, reitera su competencia para conocer de la presente causa. Así de declara. Después de lo anteriormente expuesto, pasa este Tribunal a dilucidar el presente asunto, y en tal sentido observa: El ámbito objetivo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad lo constituye la impugnación de la Resolución Nº 77-2003 de fecha 23 de julio de 2003, emanada de la Comisión Nacional de Valores, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 58-2003 de fecha 21 de mayo de 2003, y ratificó la sanción impuesta a los ciudadanos Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas relativa a la “cancelación de la inscripción para actuar como comisarios de las sociedades sometidas al control de [ese] Organismo” (Corchetes de esta Corte). Para sustentar la pretensión de nulidad, el apoderado judicial de los recurrentes únicamente alegó que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad, por considerar que infringió el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al ratificar lo fijado en el acto primigenio de “Cancelar la inscripción en el Registro Nacional de Valores” de sus representados, cuando existían otras sanciones menos gravosas. En ese sentido, indicó que si bien “(…) la Comisión Nacional de Valores, puede discrecionalmente decidir en cuanto a cuál de las sanciones previstas en la Ley de Mercado de Capitales debe aplicar en razón de la evaluación de los hechos que considera violatorios de la normativa del mercado de capitales (…)” no obstante “(…) es de hacer notar que frente a dos posibles sanciones administrativas, a saber, la imposición de multas de conformidad con lo establecido en el Número 13 del Artículo 136 de la Ley de Mercado de Capitales (…) y la sanción prevista en el Número 14 del Artículo 9 de la misma Ley, cancelación de la inscripción en el Registro Nacional de Valores, la Comisión Nacional de Valores, en vista de su valoración de las irregularidades cometidas, optó por esta última, con la especial connotación que la norma sancionatoria establece la posibilidad para el órgano administrativo de optar entre la cancelación, la cual tiene efectos permanentes, y la suspensión del citado registro, la cual por naturaleza tiene efectos temporales”. Que “(…) la propia Ley de Mercado de Capitales estableció sanción de multa de acuerdo al Número 3 del artículo 136 para violaciones tan graves como los contadores públicos que certifiquen falsamente datos o informaciones contenidos en los estados financieros o en cualquier otro documento que debe ser remitido a la Comisión Nacional de Valores; (…)”. Arguyó que “(…) aun existiendo esta sanción pecuniaria, aplicable por demás a violaciones más y menos graves a aquellas que la Comisión Nacional de Valores imputa a [sus] representados, el órgano administrativo optó por la aplicación de una sanción distinta, -cancelación de la inscripción en el registro nacional de valores-, sanción por demás también prevista en la Ley de Mercado de Capitales en el Numeral 14 de su artículo 9; pero aún cuando esta misma norma establece la posibilidad para el órgano administrativo de graduar la sanción prevista en [ese] artículo mediante la posibilidad de acordar la suspensión de tal registro o su cancelación, y sin haber considerado todos los elementos previstos en el artículo 130 de la Ley de Mercado de Capitales” (Corchetes de esta Corte). Agregó que “(…) la Comisión Nacional de Valores, estando ante la posibilidad de imponer dos sanciones, una de las cuales resulta sustancialmente más gravosa, y dentro de esta última aplicar una de carácter temporal y una de carácter permanente, optó por aplicar esta última bajo la única consideración que consideraba como grave la violación de la norma denunciada pero sin tomar en cuenta las posibles circunstancias atenuantes de la sanción, tal como la no reincidencia u otros elementos similares. (…)”. Que “Pretender que la sanción máxima prevista en la norma, cancelación de la inscripción en el Registro Nacional de Valores, la cual tiene como efecto una inhabilitación para el ejercicio de sus actividades profesionales en el marco de las entidades reguladas por la Comisión Nacional de Valores, y que eso corresponda al justo equilibrio que debe existir entre los tres elementos antes indicados, en toda decisión discrecional, resulta aberrante por cuanto está viciado de ilegalidad por violación del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. Ahora bien, una vez delimitados los fundamentos de la presente denuncia de nulidad y a los fines de atender a dicha cuestión, esta Corte considera necesario, de manera previa, realizar algunas reflexiones acerca del principio de proporcionalidad, que rige en nuestro ordenamiento jurídico y que encuentra su fundamentación jurídica en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según el cual: “Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”. De lo expuesto se observa, que el principio de proporcionalidad que contempla nuestro ordenamiento jurídico tiene su fundamento y razón de ser en la Ley, la cual exige una ponderación del hecho generador del acto administrativo y el fin último de la norma, y, aún cuando la ésta deje un margen de discrecionalidad por parte de la Administración, en su decisión ella debe obrar con prudente arbitrio, a los fines de mantener el equilibrio necesario para el cumplimiento de los fines legales. Así, la justa proporcionalidad que debe guardar una sanción con las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la falta que se sanciona constituye un principio cuya aplicación al derecho administrativo no supone en forma alguna sustitución de facultades administrativas, sino simplemente la corrección del exceso legal al ejercitar la discrecionalidad más allá de lo que consisten los hechos determinantes del acto administrativo, que son los que delimitan y acotan el ámbito propio de los poderes discrecionales de la graduación de la sanción y señalan la diferencia entre el correcto ejercicio de éstos y la arbitrariedad. Por ello, se prevé que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte del Órgano administrativo, se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 4913 de fecha 13 de julio de 2005, caso: Antonio Ortega Bruzes Vs. Ministerio de la Defensa). En este sentido, el referido principio constituye una exigencia para la Administración, ya que para fijar una sanción entre dos límites -mínimo y máximo- deberá apreciar previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1202 de fecha 03 de octubre de 2002, caso: Aserca Airlines, C.A., contra el Ministerio de Infraestructura). Una vez delimitado el marco anterior, observa esta Corte que la denuncia esbozada por la representación judicial de los recurrentes se ciñe en afirmar que el acto administrativo que hoy se impugna incurrió en violación del principio de proporcionalidad, por cuanto empleó la sanción de “Cancelar la inscripción en el Registro Nacional de Valores” a sus representados, cuando existían sanciones menos gravosas que se correspondían con la conducta examinada, tales como la imposición de la multa pecuniaria contemplada en el artículo 136 de la Ley de Mercado de Capitales y, que tampoco tomó en cuenta las circunstancias atenuantes de conformidad con el artículo 130 ejusdem. Planteada en estos términos la controversia, esta Corte, a los fines de atender la denuncia objeto de análisis preliminarmente advierte que la Ley de Mercado de Capitales contempla, entre sus supuestos sancionatorios, una serie de correctivos de tipo administrativos y penales derivados de la violación efectuada a la normativa en ella prevista o a las normas dictadas por la Comisión Nacional de Valores. Así, en relación a las sanciones administrativas dirigidas a los comisarios, se prevén multas que oscilan entre doscientas (200 U.T.) a mil (1.000 U.T.) unidades tributarias dependiendo de la gravedad de la infracción. A tal efecto, el artículo 136 de la Ley de Mercado de Capitales entre otras cosas contempla: “Artículo 136: Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal en que pudieren incurrir, serán sancionadas con multa de doscientas (200) a un mil (1.000) unidades tributarias: (…Omissis…) 3. Los contadores públicos en ejercicio independiente de la profesión, que certifiquen falsamente datos o informaciones contenidos en los estados financieros o en cualquier otro documento que deban ser remitidos en calidad de información financiera a la Comisión Nacional de Valores; (…Omissis…) 13. Los comisarios que no cumplan con sus funciones de conformidad con lo previsto en el Código de Comercio y en esta Ley”. La norma anterior establece la sanción pecuniaria de multa estipulada entre un límite mínimo y un límite máximo, a los comisarios y contadores independientes que ejerciendo labores de inspección y fiscalización sobre las empresas sometidas a la regulación de la Comisión Nacional de Valores, realicen de manera incorrecta sus funciones de contraloría a los balances económicos o en cualquier otro documento que deban ser remitidos a la Comisión Nacional de Valores, como información financiera de las empresas. Para la imposición de dichas sanciones la Administración deberá atenderse a eventos agravantes o atenuantes que rodeen la circunstancias del caso particular, entre los cuales deberá tenerse en cuenta: i) la gravedad de la falta, ii) la reincidencia y, iii) el grado de responsabilidad del infractor, ello a los fines de determinar de manera equilibrada la justa graduación de la sanción aplicable. Así lo estipula el artículo 130 de la Ley de Mercado de Capitales Regular, al consagrar lo siguiente: “Artículo 130: Las sanciones administrativas a que se refiere este Capítulo serán impuestas por la Comisión Nacional de Valores mediante el procedimiento previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debiendo tomarse en cuenta las circunstancias agravantes o atenuantes, tales como la gravedad de la falta, la reincidencia y el grado de responsabilidad del infractor. Parágrafo Único: Cuando se constate la concurrencia de distintos hechos constitutivos de infracciones se aplicará la sanción correspondiente al hecho más grave aumentada en la mitad”. Tal como se observa del estudio concatenado de las normas legales antes transcritas, las multas que se imponen a los comisarios o contadores independientes en los términos previstos en los numerales que antes se citaron del artículo 136 ejusdem, se acuerdan mediante un juzgamiento donde la falta o hecho sancionatorio es determinada y graduada tomando en consideración las circunstancias que el mencionado artículo 130 de la misma ley abarca. En el caso de autos, el recurrente pretende que la actuación de la Administración revisada por medio de la presente sentencia se adecue a las normas legales y a la sanción previamente estudiadas. En ese sentido es menester que esta Corte realice las siguientes consideraciones: La Comisión Nacional de Valores, mediante el acto administrativo primigenio contenido en la Resolución Nº 58-2003 de fecha 21 de mayo de 2003 y publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.712 el 16 de junio de 2003 (cuyas consideraciones fueron ratificadas por la Resolución Nº 77-2003 de fecha 23 de julio de 2003 que hoy se impugna), luego de analizar la actuación de los ciudadanos Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas como Comisarios de la empresa VENASETA, C.A., con ocasión del Informe emitido por estos referente al ejercicio económico comprendido entre el 1º de julio de 2001 y el 30 de junio de 2002, resolvió “Cancelar la inscripción en el Registro Nacional de Valores” de los referidos ciudadanos, por cuanto consideró que no analizaron en profundidad, y como lo exige su posición de comisarios, la situación económica-financiera de la empresa, antes de recomendar a los accionistas la aprobación de los estados financieros correspondientes al ejercicio económico antes mencionado. En ese sentido, se observa que la Comisión Nacional de Valores, en vista de la gravedad de la conducta desplegada por los ciudadanos Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas, aplicó una sanción administrativa más gravosa que la multa, constituida por la cancelación de la inscripción en el Registro Nacional de Valores de los recurrentes, con fundamento en el numeral 14 del artículo 9 de la Ley de Mercado de Capitales, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 9°. El Directorio de la Comisión Nacional de Valores tendrá las siguientes atribuciones y deberes: (…omissis…) 14. Cancelar o suspender por causa debidamente justificada y mediante resolución motivada, la inscripción en el Registro Nacional de Valores de cualquier persona de las reguladas por esta Ley;”. En tal sentido, la referida disposición otorga al Directorio de la Comisión Nacional de Valores la facultad discrecional de revocar o suspender la inscripción en el Registro Nacional de Valores de cualquier persona de las reguladas por la referida Ley, siempre que exista una causa debidamente justificada que amerite tomar dicha medida. Ciertamente, para este caso deberá también tomarse en cuanta las circunstancias atenuantes y agravantes contenidas en el artículo 130. Ahora bien, una vez delineado lo anterior y con el fin de ilustrar la resolución de caso, esta Corte estima necesario señalar lo siguiente: Los comisarios en las sociedades mercantiles cumplen un papel relevante, pues a ellos compete la inspección y vigilancia de las operaciones de la sociedad, los mismos deben desempeñar con mayor compromiso sus atribuciones y deberes, los cuales están consagrados en el Código de Comercio. A tal efecto el artículo 309 del citado texto legal establece: “Artículo 309: Los comisarios nombrados conforme a lo dispuesto en el Artículo 287, tienen un derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad. Pueden examinar los libros, la correspondencia, y, en general, todos los documentos de la compañía”. Por su parte, el artículo 311 ejusdem instituye: “Artículo 311.- Los comisarios deberán: 1º Revisar los balances y emitir su informe. 2º Asistir a las asambleas. 3º Desempeñar las demás funciones que la Ley y los estatutos les atribuyan y, en general, velar por el cumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que les impongan la Ley, la escritura y los estatutos de la Compañía”. Así, los comisarios tendrán entre sus funciones: i) La inspección y vigilancia sobre las operaciones de la empresa y en especial de carácter administrativo y contable, debiendo presentar a la asamblea Anual de Accionistas un informe económico y financiero de la sociedad mercantil emisora, ii) ser receptor de denuncias presentadas por los accionistas, iii) asistir a las asambleas con derecho a voz y, iv) realizar la labor de inspección y vigilancia sobre el cumplimiento por parte de los administradores de los deberes que les impone la Ley y el documento constitutivo, así como el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores. De las funciones antes enumeradas importa destacar que el informe que debe presentar el comisario en la asamblea de accionistas es sin duda una de las más trascendentales, debido a que conlleva el resultado de la marcha de la sociedad y la fiscalización de la gestión efectuada por los administradores. Dicho informe se considera un documento técnico, donde el comisario expresa su opinión sobre la gestión administrativa así como el resultado de los estados financieros y es de tal importancia que no se pueden aprobar o improbar los estados financieros sin él, pues carecerían de valor (Vid. Goldschmidt, Roberto; Rodríguez, Gabriel y Beirutti, Ivanova “Curso de Derecho Mercantil”. Universidad Católica Andrés Bello, 2001). En ese sentido, la Ley de Mercado de Capitales en su artículo 128 dispone que los comisarios “presentarán a la asamblea anual de accionistas un informe, el cual deberá contener: un análisis económico-financiero, un informe sobre denuncias y cualquier otro aspecto relacionado con su evaluación y las recomendaciones sobre la aprobación o no de los estados financieros presentados por los administradores de la sociedad. (…) Los comisarios informarán a la brevedad posible a los accionistas cualquier situación de la sociedad que consideren violatoria de la Ley de Mercado de Capitales, Código de Comercio y demás normas de carácter general dictadas por la Comisión Nacional de Valores” (Negrillas de esta Corte). Asimismo, la Comisión Nacional de Valores podrá exigir a los comisarios la presentación de los papeles de trabajo que sirvieron de base para la presentación de su informe (parágrafo único, del artículo 128 ejusdem). De manera que, tan importante además de imprescindible es la participación de los comisarios en las sociedades de comercio, que entre sus obligaciones está la de revisar el balance de la sociedad y elaborar su informe, es decir, que aparte de revisar el balance, deben los comisarios emitir un informe sobre el mismo, sin el cual en la asamblea correspondiente no puede ser aprobado el balance; o serán nulas tanto las cuentas aprobadas como el balance, si no han estado precedidos del informe del comisario (primer aparte, artículo 287 de Código de Comercio). Por su parte, el balance luego de su aprobación en asamblea, se convierte en un documento base de la sociedad, a partir del cual se toman las medidas económicas dentro de la Empresa. Por lo que, los comisarios son responsables de la regularidad formal y sustancial de los balances y, en consecuencia, responden a los daños que sufran la sociedad, los accionistas o los terceros, por la impropia formulación del balance por parte de los administradores, siendo su culpa generalmente, una culpa in vigilando o in negligendo (Vid. Morles Hernández, Alfredo “Curso de Derecho Mercantil”. Universidad Católica Andrés Bello, 1998). Como se puede observar a través de los razonamientos anteriores sobre la importancia de la figura de los comisarios, éstos cumplen una función que les es propia legalmente e indelegable, cuyo incumplimiento genera para el comisario una serie de responsabilidades que se pueden ubicar en el campo civil, penal y mercantil. Después de las consideraciones anteriores y aplicándolas al caso de autos, esta Corte aprecia del “Informe de los Comisarios” correspondiente al ejercicio económico comprendido entre el 1º de julio de 2001 al 30 de junio de 2002 (folios 153 al 156 del expediente), presentado por los ciudadanos Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas, actuando con el carácter de Comisarios Principales de la sociedad mercantil VENASETA, C.A., que los mismos manifestaron: “Obtuvimos y revisamos analíticamente el balance general consolidado de Venaseta, C.A. y sus filiales al 30 de junio de 2002 y los estados consolidados conexos de resultados, de movimiento de las cuentas de patrimonio y de flujo del efectivo por el año finalizado en esa fecha (expresados en bolívares constantes del 30 de junio de 2002); adicionalmente, obtuvimos y revisamos el informe de la auditoría practicada por los auditores independientes de la Compañía sobre los estados financieros antes referidos. En su informe, fechado el 11 de octubre de 2002, copia del cual nos fue entregada, los auditores señalan importantes salvedades que les condujeron a abstención de emitir una opinión sobre los estados financieros correspondientes al año finalizado el 30 de junio de 2002. Entre las salvedades señaladas por los auditores independientes están las siguientes: Incapacidad de los auditores independientes para evaluar la suficiencia de provisiones registradas durante el año por la Compañía, por Bs 25.320 millones, aproximadamente, por las posibles pérdidas de la inversión en Sudamtex de Venezuela, C.A. (empresa que cerró las operaciones que se desarrollan en el Complejo Industrial de Maracay) y Sudamtex de Uruguay, S.A. (Información adicional, de los Comisarios de Venaseta, C.A.: La inversión total de la Compañía en Sudamtex de Venezuela, C.A. era el equivalente a aproximadamente el 23% del capital social. Durante el mes de agosto de 2002, Sudamtex de Venezuela, C.A. solicitó por ante un Tribunal de la República el beneficio legal de estado de atraso, y el juez de la causa, entre otros asuntos, decretó la ocupación judicial de todos los bienes, libros y documentación de esa compañía). Incapacidad de los auditores independientes para evaluar la cobrabilidad de una cuenta por cobrar, por aproximadamente Bs 962 millones, de los cuales, aproximadamente Bs 823 millones están vencidos. La cuenta por cobrar se originó por la venta de la inversión que la Compañía poseía en Desarrollos Inmobiliarios 12.448, C.A. Por otra parte, los auditores independientes indican en su informe que la Compañía ha incurrido en pérdidas importantes que han hecho que su capital social se haya disminuido en más de dos tercios, lo cual conlleva, de acuerdo con el Código de Comercio, a que los accionistas pongan necesariamente en liquidación la Compañía si no prefieren reintegrarlo o limitarlo al capital existente; y que los estados financieros fueron preparados de acuerdo con principios de contabilidad aplicables a una empresa en marcha, por lo que no incluyen cualesquiera ajustes que pudieran derivarse si la Compañía no pudiera continuar operando bajo ese supuesto de empresa en marcha. La Compañía está sometida al control y la vigilancia de la Comisión Nacional de Valores; por lo tanto, presenta sus estados financieros de conformidad con las normas para la elaboración de estados financieros establecidas por ese ente regulador. Dichas normas difieren de los principios de contabilidad de aceptación general, emitidos por la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, en lo referente a la aplicación del método mixto para el ajuste por inflación” (Negrillas de esta Corte). Luego de las ambiguas reflexiones anteriores, los referidos ciudadanos, basándose en el examen efectuado por los auditores independientes “[recomendaron] a los señores accionistas la aprobación de los estados financieros correspondientes al ejercicio económico comprendido entre el 10 de julio de 2001 y el 30 de junio de 2002, tal como fueron presentados por la Junta Directiva y examinados por Espiñeira, Sheldon y Asociados, Contadores Públicos Independientes” (folio 156 del expediente) (Corchetes de esta Corte). Ahora bien, aprecia esta Corte que los recurrentes en ningún momento -a lo largo de su “Informe” - emitieron opinión profesional, como les era exigido, sobre la situación financiera de la empresa, escapando así de su obligación como comisarios de asumir el más alto compromiso en la salvaguarda de los intereses de la empresa que ha confiado en ellos la misión de velar por los capitales invertidos, recomendando además la aprobación de los estados financieros sin haber analizado minuciosamente la veracidad de los balances presentados, así como la realidad de la condición económica-financiera de la empresa. De esa forma en el presente caso los ciudadanos Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas, en su condición de Comisarios Principales de la sociedad mercantil VENASETA, C.A. al realizar el “Informe” correspondiente al ejercicio económico comprendido entre el 1º de julio de 2001 al 30 de junio de 2002, sólo se limitaron a reproducir las apreciaciones efectuadas por los auditores independientes Espiñera, Sheldon y Asociados, sin examinar ni analizar la importancia y consecuencias derivadas de las apreciaciones realizadas por estos a la empresa VENASETA, C.A., faltando evidente y gravemente a sus deberes como comisarios, al pretender utilizar las observaciones de fuentes distintas a su propio análisis para orientar y modular la conducción de la empresa. Pero lo que es más grave aún, aprecia esta Corte del “Informe de los Contadores Públicos Independientes y Estados Financieros Consolidados 30 de junio de 2002 y 2001” emitido por Espiñera, Sheldon y Asociados a la Empresa VENASETA, C.A. y sus Filiales (folios 189 al 208 del expediente) que los auditores externos emitieron una serie de observaciones de gran relevancia respecto a la situación económica de la empresa VENASETA, C.A., entre la cual se destaca que “la disminución del capital social nominal de la Compañía supera los dos tercios”. Como se observa los hechos narrados previamente, dada la situación de evidente precariedad patrimonial en que se encontraba la empresa, los recurrentes, al emitir su Informe, debieron tomar en consideración las valoraciones que los auditores manifestaron, exponiendo su opinión y análisis acerca de tales situaciones, especialmente respecto a la pérdida del capital social sufrida por la empresa, pues esta circunstancia sin lugar a dudas comprometía seriamente la subsistencia de la compañía, pero no sólo eso, sino que también exponía al público inversor de ella, en el mercado de capitales, a eventuales contrataciones sin capacidad patrimonial de respuesta. En idéntico sentido se pronunció el acto administrativo primigenio contenido en la Resolución Nº 58.-2003 de fecha 21 de mayo de 2003 (cuestión que no fue desmentida por los recurrentes por lo cual se tiene como admitida), cuando señaló que los hoy reclamantes no advirtieron “a los accionistas que el capital social de la compañía había sufrido una disminución que alcanzó los dos tercios, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del código de Comercio, debían los accionistas antes de la celebración de la asamblea correspondiente, evaluar las alternativas relativas al reintegro del capital social; limitar el fondo social al capital existente o poner a la sociedad en liquidación”. En ese sentido, aprecia esta Corte que la particular circunstancia que rodeaba a la empresa Venaseta, C.A., referente a la disminución de su capital social, debió ser necesariamente objeto de un estudio diligente, sensato y realista por los comisarios dentro de su “informe”, pues naturalmente se trataba de una situación que requería especial atención y reconocimiento, razón por la cual –se insiste- ameritaba un estudio serio, responsable y extenso, y no como lo ejecutaron los recurrentes, sin ningún tipo de opinión técnico-económica concreta y profesional por parte de ellos, que haya emanado de un enfoque individual, pleno y sincero, adaptado a las condiciones financieras de la empresa, todo a los fines de cumplir con el sentido de su función, antes expuesto. Por las razones anteriores, mal pueden pretender los recurrentes (como se infiere de su escrito libelar) que se compare el supuesto sancionatorio contenido en el numeral 3 del artículo 136 de la Ley de Mercado de Capitales (certificación falsa de “datos o informaciones contenidos en los estados financieros o en cualquier otro documento que deban ser remitidos en calidad de información financiera a la Comisión Nacional de Valores”), o la falta genérica de cumplimiento de los comisarios a sus funciones (ibídem numeral 13), a la conducta que ellos ejecutaron en el caso implicado en autos, pues por ser la pérdida del capital de la empresa una circunstancia altamente gravosa que debió haber exigido de ellos un compromiso profesional y funcional notable, por respeto a los accionistas y al futuro de la empresa, la omisión real de su intervención que conllevó a la falta de sus deberes, mantuvo en estado de peligro a la empresa con la consecuente posibilidad de daños al interés general. En ese marco de cosas, la Corte considera que las circunstancias atenuantes contenidas en el artículo 130 de la Ley de Mercado de Capitales no podían tomarse en consideración por la Administración, pues nuevamente se reitera la gravedad de la falta al no haberse informado de manera completa y adecuada a los accionistas de la empresa sobre el estado patrimonial de la misma, en cumplimiento de las funciones que la Ley de Mercado de Capitales en conjunción con el Código de Comercio fijan para la figura del comisario. De esa manera, estima este Tribunal que no pueden pretender los reclamantes suplir su labor de vigilancia con la simple reproducción, en su Informe, de las observaciones realizadas por los auditores externos, sin llevar a cabo su propia función fiscalizadora, pues es precisamente el informe anual el documento técnico-económico mediante el cual deben presentar ante la asamblea de accionistas un estudio explicativo y analítico que permita tomar las medidas económicas necesarias dentro de la empresa respecto de la pérdida de capital antes señalada. En consecuencia, se verifica que la sanción impuesta por la Comisión Nacional de Valores estuvo ajustada a las exigencias legales, pues al haber omitido de forma grave y absolutamente consciente su función de inspección y vigilancia conforme al artículo 309 del Código de Comercio, los ciudadanos Eva Vásquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas incumplieron con su obligación fiscalizadora impuesta por Ley, con lo cual esta Corte considera que se incurrió en un hecho de tal magnitud (en perjuicio de la empresa sometida al control de la Comisión Nacional de Valores, especialmente de su sostenibilidad, y en lesión clara de sus accionistas), que amerita la sanción impuesta en el acto impugnado de acuerdo a las facultades discrecionales que el artículo artículo 9 de la Ley de Mercado de Capitales otorga a la mencionada Comisión, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional debe desechar la presente denuncia. Así se declara. Una vez resuelta la totalidad de las denuncias presentadas, resulta forzoso para esta Corte declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Alberto Arteaga Escalante, actuando como apoderado judicial de los ciudadanos Eva Vásquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas, contra la contra la Resolución Nº 77-2003 dictada el 23 de julio de 2003, emanada de la Comisión Nacional de Valores. Así se decide. V DECISIÓN Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos ejercido por los ciudadanos EVA VÁZQUEZ RODRÍGUEZ y ANTONIO LEIRA BASTIDAS, asistidos por el abogado Alberto Arteaga Escalante la contra la Resolución Nº 77-2003 dictada el 23 de julio de 2003, emanada de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES. 2.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de julio del dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp. N° AP42-R-2007-000083 ASV/31 En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________. La Secretaria.