EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-000177 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 25 de enero de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 2232-07 de fecha 12 de diciembre de 2007, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos interpuesto por el ciudadano ROBIN RAFAEL RINCÓN MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad número 5.816.425, asistido por la abogada Annye Morales de Díaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 90.441, contra las FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO LARA. Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte recurrente mediante diligencia de fecha 9 de octubre de 2007, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior el 5 de octubre de 2007, que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. El 14 de agosto de 2007, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, en el entendido que una vez vencido el lapso de 4 días continuos que se concedieron como término de la distancia se daría inicio a la relación de la causa cuya duración fue de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 31 de marzo de 2008, la abogada Annye Morales, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, presentó el escrito de fundamentación a la apelación interpuesta. En fecha 17 de abril de 2008, se dejó constancia que en fecha 14 de abril de 2008 se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 18 de ese mismo mes y año. Por auto del 30 de abril de 2008, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que las partes hayan hecho uso de tal derecho, se fijó para el día 23 de octubre de 2008, el acto oral de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 23 de octubre de 2008, fecha fijada para que tuviese lugar el acto de informes en forma oral, se declaró desierto el referido acto de informes. En fecha 27 de octubre de 2008, celebrado el acto de informes orales, se dijo “Vistos”. El 29 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente. Mediante decisión N° 2008-02241, de fecha 3 de diciembre de 2008, este Órgano Jurisdiccional solicitó a la Gobernación del Estado Lara la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, y el Código de Policía del Estado Lara, para lo cual se acordó el lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de la fecha en que constara en el expediente el recibo de la notificación a que se refiere el presente auto, más cuatro (4) días continuos que se concedieron por el término de la distancia, todo conformidad con el aparte 13 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 14 de enero de 2009, se recibió de la abogada Annye Morles, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, escrito mediante el cual consignó el Código de Policía del Estado Lara y la Ley de Régimen Disciplinario de los funcionarios policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara. En fecha 5 de marzo de 2009, visto el auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 3 de diciembre de 2008, se ordenó notificar a la parte recurrida, así como a los ciudadanos Gobernador y Procurador General del Estado Lara, asimismo, y por cuanto la parte recurrida se encuentra domiciliada en el referido Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó comisionar al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, para que realizara todas las diligencias necesarias a los fines de las notificaciones, por lo que se ordenó librar comisión con las inserciones pertinentes, y librar los oficios y la comisión correspondiente. En la misma fecha, se libró la boleta y los oficios Nros. CSCA-2009-000600, CSCA-2009-000601, CSCA-2009-000602 y CSCA-2009-000603, dirigidos a los ciudadanos Juez Distribuidor del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Procurador General del Estado Lara, Comandante General de la Fuerza Armada del Estado Lara, Gobernador del Estado Lara, respectivamente. El 24 de marzo de 2009, compareció el ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional el cual consignó oficio de remisión de la Comisión N°CSCA-2009-000600, dirigido al ciudadano Juez (Distribuidor) del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la D.E.M el día 12 de marzo de 2009. En fecha 19 de mayo de 2009, se recibió del abogado Luís Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 92.391, actuando en su carácter de representante judicial de la Procuraduría del Estado Lara, diligencia mediante la cual consignó copia simple del poder que acredita su representación y consignó información solicitada por esta Corte mediante decisión de fecha 3 de diciembre de 2008. El 25 de mayo de 2009, vista la diligencia de fecha 19 de mayo de 2009, suscrita por el abogado Luis Pérez, actuando en representación de la Procuraduría General del Estado Lara, mediante la cual consignó copia simple del poder que acredita su representación e información solicitada por esta Corte en fecha 03 de diciembre de 2008, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordenó agregar dicha información a los autos. En fecha 27 de abril de 2010, se recibió del Juzgado Primero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara oficio Nº 116-2010 de fecha 18 de marzo de 2010, anexo al cual remitió las resultas de la Comisión Nº KP02-C-2009-426 (nomenclatura de ese Juzgado) librada por esta Corte en fecha 5 de marzo de 2009. El día 10 de mayo de 2010, se dio por recibido el oficio N° 116-2010 de fecha 18 de marzo de 2010, emanado del Juzgado Primero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, mediante el cual remitió las resultas de la comisión que le fuera conferida por esta Corte en fecha 5 de marzo de 2009, se ordenó agregarlo a los autos. Ahora bien, notificadas como se encuentran las partes, del auto dictado por esta Corte en fecha 05 de marzo de 2009, comenzaron a transcurrir al día de despacho siguiente de ese auto los ocho (8) días de despacho, de conformidad con el criterio establecido por este Órgano Jurisdiccional, mediante decisión Nº 2009-676, de fecha 27 de abril de 2009, dictada en el caso “Carmen Santiago de Sánchez, Helena Pasalky y otros, Vs. la Corporación de Salud del Estado Aragua (CORPOSALUD-ARAGUA)” y lo preceptuado en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, así como los cuatro (4) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, vencidos éstos, se daría inicio al lapso de cinco (5) días de despacho establecidos en la decisión de fecha 3 de diciembre de 2008. El día 8 de junio de 2010, notificadas como se encuentran las partes del auto para mejor proveer dictado por éste Órgano Jurisdiccional en fecha 3 de diciembre de 2008, vencidos los lapsos establecidos en el mismo y vista la diligencia suscrita en fecha 19 de mayo de 2009, por el abogado Luís Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Procuraduría del Estado Lara, mediante la cual consignó la información solicitada por esta Corte mediante el auto aludido, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente. El día 11 de junio de 2010, se dijo pasó el expediente al Juez ponente. Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 7 de julio de 2006, el ciudadano Robin Rafael Rincón Martínez Mora, asistido por la abogada Annye Morles de Díaz, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos contra la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicó que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial es ejercido a los fines de impugnar el acto administrativo sin fecha “[…] donde se acuerda [destituirlo] del cargo que ostentaba como Cabo Segundo en la Policía del Estado Lara” el cual fue notificado el 2 de mayo de 2006. Narró que “[…] El día 17 de octubre del año 2005 en el patio central del Comando general [le] convocaron para una reunión, cuando lle[gó] allí [lo] encierran con el resto de compañeros, manifestán[doles] a los allí presentes que cualquiera podía entrar pero que nadie podía salir, al cabo de varias horas es que le [manifestaron] que se [iba] a realizar la prueba toxicológica a los que [se] encon[traban] dentro de las instalaciones del comando”. Destacó que a dicho lugar se presentó una “[…] la comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística (CICPC) con una serie de pasantes de otras regiones, tal como se puede evidenciar en el expediente administrativo llevado en [su] contra signado con el N° 266/05, […] donde aparece Laura Albornoz como testigo en la toma de muestra, así como Uzcategui Mora Nancy, entre otros, el caso es que en dicho procedimiento, desde el inicio de la toma de la muestra de orina hasta la culminación de la prueba toxicológica se violó de manera incuestionable la cadena y custodia que se debe llevar en un procedimiento de esta naturaleza […]” [Corchetes de esta Corte]. Sostuvo que posteriormente estudiando el respectivo expediente constató que su apreciación no estaba errada, fundamentándose para ello en las siguientes afirmaciones: Arguyó que durante el procedimiento de la toma de muestras para la realización de la prueba antidoping no se respetó una buena y pulcra cadena de custodia. Señaló que otra irregularidad que denota el procedimiento “[…] es que se tomaba la muestra en presencia de los allí presentes se le colocaba el tirro a la muestra de orina con el nombre y cédula de cada uno de ellos y era colocado en una caja de cartón […] sin ninguna custodia pues dicha caja no tenía seguridad alguna que resguardara el traslado de las muestra al laboratorio móvil que se encontraba en el patio lateral del comando y las cuales de esa manera eran trasladadas y manipuladas por los funcionarios policiales a su antojo, tal como lo manifiesta el Comisario Carlos Malaquia Díaz Mújica […], además quedó demostrado en el expediente administrativo que el tirro que se le colocaba en presencia de los funcionarios para garantizar que dicha muestra que se encontraba allí depositada era o pertenecía a cada uno de ellos, este tirro era desprendido sin la presencia de los dueños de cada muestra y más aún sin la presencia de un fiscal del Ministerio Publico, para de esta manera garantizar así la cadena y custodia […]”. Agregó que en relación a los tirros que fueron desprendidos por funcionarios policiales, que pudo haber errores el día de la prueba trayendo como consecuencia la asignación de una muestra a un funcionario que realmente correspondía a otro. Resaltó que “[…] únicamente se [le] tomó una sola muestra de orina, no se [le] realizó la toma de dos muestra para garantizar así el proceso de lo que es un verdadero procedimiento de pruebas toxicológicas, pues se debe tomar dos muestra para que en caso de salir positiva hacer la segunda prueba con la muestra 2, cosa que no paso [con él] […]” [Corchetes de esta Corte]. Que en el examen pericial que le fue realizado “aparece que fueron localizados en la muestra de orina N° 1 Metabolitos de Tetrahidro Cannabinol (Marihuana) dicho informe fue emanado en fecha 03 de Noviembre de 2005, […] realizado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), […] [destacó] que esta mismo no fue descartado o verificado con una segunda muestra, más aun se [le] suspend[ió] en una primera oportunidad la cual se encuentra inserta en el expediente administrativo con fecha 04 de noviembre del año 005 con goce de sueldo y no [le] participa[ron] el porque [sic] se su suspensión, violentándole totalmente de esta manera el derecho de la defensa”. Afirmó que visto que el procedimiento que se llevó cabo está viciado y no cumplía con los “parámetros de una cadena de Custodia, y aparte de ello como había sido suspendido el día 4 de noviembre de, sin manifestarle el motivo […] se diri[gió] el día 07 de noviembre del año 2005, al Laboratorio Clínico Mascia S.A., y [se] realiz[ó] prueba toxicológica cuyos resultados salieron, como debe ser NEGATIVOS, [destacando que] cuando [se] realizó esta prueba [se] encontraba dentro de los parámetros que señala el farmaceuta toxicológico”. Precisó que “en todas las entrevistas de todos los funcionarios que acudieron a la división de asuntos internos no hubo certeza en cuanto a la cantidad de funcionarios actuantes del CICPC en esta recolección de muestra, así como tampoco existió certeza de cómo fue la cadena y custodia”. Que la decisión tomada por el “Director de los Servicios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, [estaba] viciada de nulidad absoluta, pues no se dio cumplimiento en dicho procedimiento a lo pautado en cuanto al derecho a la defensa y el debido proceso, lo cual lo consagra nuestra Carta Magna, la cual es supra, en su artículo 49 Numeral 1” pues cuando se acordó “suspender[le] de [su] cargo con goce de sueldo, y dice que es en virtud de la averiguación administrativa preliminar llevado por la dirección de Asuntos Internos de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara. Todo de conformidad a los establecido en el Artículo 90, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, […] no se especific[ó] de forma concisa y clara los motivos de dicha Medida Cautelar”. Que pasaron 131 días en los cuales se encontró en total indefensión y además estando desde un principio en el expediente con carácter de imputado, más aún ese mismo día 4 de noviembre el Director de los Servicios Policiales de las Fuerza Armada Policial del Estado Lara declaró la destitución de 16 agentes de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, es decir, que sin haber instruido debidamente el expediente respectivo ya se le había condenado, por lo que denunció un vicio en el procedimiento, por lo cual dicho acto goza de nulidad absoluta, ya que el Artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos así claramente lo prevé. Manifestó que el acto administrativo impugnado “[…] fue realizado por el ciudadano Coronel (GN) Jesús Armando Rodríguez Figuera en su condición de Director de los Servicios Policiales de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, […] que actúa según el decreto 1429 de fecha 20 de agosto de 2002, emanado de la Gobernación del Estado Lara, […] donde se puede verificar que en dicho decreto solamente se le dio el nombramiento a su cargo, más no delegación de firma para realizar actos sancionatorios de carácter de destitución, en vista de que quien tiene la competencia para firmar tales actos es el ciudadano Gobernador del Estado, como el máximo jerarca de la Institución Policial […]” [Mayúsculas del original]. Como consecuencia de las anteriores consideraciones, solicitó “[…] Amparo Cautelar y Subsidiariamente medida cautelar innominada, puesto que hay razones de peso y una total convicción de que debe preservarse ipsofacto pues hay un riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva, con esta medida cautelar se evita que no se pueda reparar el daño con la sentencia definitiva (periculum in mora) […]”. Finalmente, solicitó sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo sin fecha notificado el 2 de mayo de 2006, y asimismo sea reincorporado al cargo que venía desempeñando como Sargento Segundo de Policía del Estado Lara. También solicitó le sean cancelados los sueldos, bonificaciones y demás beneficios dejados de percibir desde el momento de su salida de la institución policial hasta su efectiva reincorporación, así como subsidiariamente la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido. II DEL FALLO APELADO El 5 de octubre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con base a los siguientes planteamientos: “[…] [Ese] tribunal, entrando a conocer de los vicios señalados determina; En relación a la violación del artículo 49 de la Constitución de la Republica [sic] Bolivariana de Venezuela referente al debido proceso y el derecho a la defensa, [ese] juzgador determina que no hubo la alegada violación, dado que la misma solo ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a las pruebas y demás derechos consagrados por la ley en merito de su defensa, lo que no ocurrió en el presenta caso, ya que en efecto consta de la pieza de antecedentes administrativos que todo el procedimiento se llevo a cabalidad, habida cuenta de que el hoy aquí recurrente en todo momento se encontraba al tanto del procedimiento llevado en su contra y mas [sic] aun tenia [sic] la oportunidad de defenderse de los cargos que se le imputaron, cuestión que se denota de forma clara al presentar su escrito de descargo, lo que a todas luces demuestra que estuvo a derecho en todo momento, es por ello que queda así desechado entonces, el alegato de violación al derecho a la defensa, pues se desprende de la pieza de antecedentes antes mencionada, y al decir del propio recurrente, que estaba en pleno conocimiento del procedimiento que se llevaba en su contra, por lo que bien pudo alegar las defensas a que hubiere lugar, durante el lapso que duro [sic] el procedimiento en sede administrativa. Por otro lado, al alegar que el Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara es incompetente para acordar la destitución de los funcionarios policiales, quien aquí juzga considera necesario precisar el criterio que ha venido manejando [ese] tribunal entorno [sic] al presente punto, para lo cual citando la sentencia de fecha 01/03/2007, con ponencia del Juez, Dr. Horacio González, expuso: ‘Por otra parte, al alegarse la violación de la reserva legal, en virtud de que en materia procedimental se ha utilizado una ley estadal—LEY DE REGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES DE LAS FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO LARA—planteando la problemática que la existencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por virtud de su ámbito de aplicación, ex artículo 1° eiusdem, vincula a las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales. Sobre la base de lo expuesto, es necesario analizar, si la disposición constitucional contenida en el artículo 144 de nuestra Carta Magna, a los efectos de conocer si dicho dispositivo técnico, le otorgó en forma exclusiva, la potestad de dictar leyes de esa naturaleza al poder nacional, cual lo ha sostenido la Dra. Hildergard Rondón de Sansó, en nuestro medio, así debe comenzarse con el análisis de lo establecido en dicha norma. En efecto, en la norma en cuestión el constituyentista, si bien se expresó en singular en cuanto a dicha Ley, ‘La ley establecerá el Estatuto de la función pública se establece en dicha sección Tercera, todo lo relativo a la función pública, no obstante en materia de jubilaciones, la norma contenida en el artículo 147 eiusdem establece, entre otras cosas que sólo la Ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales. Es decir solicitó ley nacional en la materia que consideró prudente. Mientras que el artículo 144 ibidem, no hace tal precisión, lo que hace presumir, que no fue intención del constituyentista, establecer la Función pública, únicamente por ‘Ley Nacional’, sino que se estableció dicha norma para prever, tanto la función pública nacional, como la función pública estadal y municipal, rigiéndose por leyes formales y estas dos últimas por leyes estadales y municipales (Ordenanzas). […] En efecto es de principio que cuando el legislador—o el constituyente—habla de ley, se refiere a la ley formal, siendo este un axioma jurídico, así, el DECRETO CON FUERZA DE LEY DE COORDINACION DE SEGURIDAD CIUDADANA, pauta en su último aparte del artículo 1° el concepto de concurrencia en los siguientes términos: ‘Se entiende por Concurrencia, aquellas facultades cuya titularidad y ejercicio le son atribuidas por igual tanto al Poder Nacional como al Poder Estadal y Municipal’. Ello así, para determinar si la competencia es o no concurrente, basta con señalar que ella no ha sido atribuida en forma exclusiva a ningún poder del Estado, debiendo en todo caso analizar las normas atributivas de competencia, así, al poder Estadal corresponde en forma exclusiva, según lo pautado por el artículo 164 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ‘La organización de la policía y la determinación de las ramas de este servicio atribuidas a la competencia municipal, conforme a la legislación nacional aplicable’ además de toda materia que no corresponda en forma exclusiva al nivel nacional o municipal. La competencia exclusiva del poder nacional, se encuentra expresamente establecida en el artículo 156 de nuestra Carta Magna, destacándose que en ninguno de sus treinta y tres cardinales, se le atribuyó la competencia funcionarial, pero en materia de competencias municipales el artículo 178 constitucional, no atribuyó en forma expresa al Poder Público Municipal, la creación de ordenanzas funcionariales, no obstante la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su artículo 78 establece que cada Municipio, mediante la ordenanza respectiva, dictará ‘el Estatuto de la Función Pública Municipal…’ […] Pero si lo anteriormente expuesto, se considerase insuficiente, conviene acotar que el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de ley de Coordinación de Seguridad Ciudadana, pauta en su artículo 6° un reenvío a los ‘órganos correspondientes’ de los Municipios y Estados, el establecimiento de las normas necesarias para el establecimiento del régimen disciplinario de los funcionarios adscritos a las funciones de seguridad ciudadana y en su artículo 2 establece que sus órganos de seguridad ciudadana, las Policías de cada Estado al igual que las Policías de cada Municipio. En relación con lo arriba señalado, debe afirmarse que el procedimiento establecido en la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, dictada por el Consejo Legislativo del Estado Lara, está ajustado a derecho, ya que dicha corporación legislativa actuó por reenvío expreso del Decreto mencionado y así se determina. (Descentralización)’ En corolario de lo anterior y sobre la base de la sentencia citada, este juzgador considera que debe mantenerse tal criterio por estar ajustado al marco de la legalidad, y en consecuencia no encuentra razones como para considerar que el Comandante de las Fuerzas Armadas no sea el competente para decidir sobre la destitución de los funcionarios policiales, adjuntos a dicha institución. Por otra parte, y en lo relativo al alegato de que se violento [sic] la cadena de custodia tantas veces mencionada en su escrito libelar, quien aquí juzga observa, primeramente que la parte querellante no tipifica el vicio que pretende alegar con ello, y en segundo lugar, este tribunal no encuentra fundamento jurídico a su procedimiento en razón de que el procedimiento llevado a cabo por el ente administrativo no es de naturaleza penal sino disciplinaria sancionatoria en sede administrativa, es decir; con ello no se busca determinar e inculpar un tipo delictual, sino determinar una responsabilidad administrativa de carácter moral tal como lo faculta el articulo (sic) 95 de la LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRAFICO ILÍCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, así el Estado dispondrá, la practica anual de exámenes toxicológicos, aplicando un método estocástico (procedimiento al azar), a los funcionarios públicos, empleados, obreros y cualquier otro personal contratado de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, así como las instituciones del poder moral, los institutos autónomos, empresas del Estado y de los Municipios. No obstante, no establece cual es el procedimiento en sede administrativa para hacerlo. En base a las consideraciones señaladas supra, [ese] tribunal observa que el procedimiento estocástico estaba encaminado para determinar si el funcionario había incurrido en una causal de destitución establecida tanto en la ley especial es decir, la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara como en la Ley del Estatuto de la Función Pública y no para determinar culpabilidades de orden penal, en consecuencia se desecha los argumentos relativos a un procedimiento inadecuado en la obtención de la prueba en razón de que tal procedimiento no es de naturaleza penal sino de naturaleza administrativa. Ello así, se hace forzoso para [ese] sentenciador declarar Sin Lugar la acción de nulidad propuesta y así se [decidió]”. [negrillas del original] III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 31 de marzo de 2008, se recibió del abogado Annye Morles, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Robin Rincón Martínez, escrito de fundamentación a la apelación: Señaló, que el fallo apelado de fecha 5 de octubre de 2007, dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental “[…] está incursa dentro de las causales del artículo 243 Ordinal 4 y 244 del Código de Procedimiento Civil, pues es reiterativo en la doctrina que el Silencio de Pruebas es un vicio de actividad de los previstos en el ordinal 1 del Articulo [sic] 313 del Código de Procedimiento Civil, no es un error de juzgamiento, es por ello que [su] denuncia la formul[ó] en base al mencionado ordinal 1 del articulo [sic] 313 supra, y por ende denuncio la infracción del ordinal 4 del artículo 243 ejusdem [sic] matizándolo con los Artículos 12 y 509 de la precitada norma” siendo que en el caso de marras, el a quo, debió resolver la controversia en función de los hechos y aplicación del derecho, regulando de esta manera una situación fáctica; por ello la sentencia dictada por el tribunal de Instancia no respetó y no se ciño al principio dispositivo, en conformidad con lo señalado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Que a su mandante se le violentó el derecho a la defensa pues el a quo no tomó en “cuenta la prueba que se encuentra en el expediente administrativo N° 266-05, específicamente en el folio 13 en donde se suspendió al recurrente de su cargo, más no se le manifestó el porqué de dicha suspensión solo que se encontraba bajo averiguación administrativa, violentando con ello el articulo 49 ordinal 1 de nuestra carta magna, la cual establece que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, cosa que no ocurrió en el presente caso, entonces el Juzgador al determinar que no hubo la alegada violación, incurre en el Silencio de Pruebas alegado”. Que existían en autos “declaraciones dadas el 18 de octubre del año 2005 por el […] Director de los Servicios Policiales de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara […] el cual le pregunta ¿Y qué pasará. con el funcionario que resulte positivo? responde -Bueno, de ocurrir así, se le practicará una segunda prueba, […] [negándosele] entonces al recurrente la segunda prueba, debidamente ofrecida en forma pública y notoria por la administración y por lo tanto se le violentó a [su] poderdante el debido proceso consagrado en el Articulo 49 de nuestra carta magna”. Que aunado a lo anterior, existía en el expediente “declaraciones dadas por el Director de los Servicios Policiales de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara al diario El Informador [donde señaló] que ‘16 funcionarios pertenecientes a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara (Fap-Lara), fueron destituidos de dicho organismo de seguridad por resultar positivo en los resultados del examen toxico-lógico realizado a 525 efectivos el pasado lunes 17 de octubre, estas declaraciones fueron emitidas el 04 de noviembre del año 2005 y [su] poderdante fue notificado el mismo día de estas declaraciones, sin que el recurrente tuviera conocimiento del resultado de su prueba toxicológica, como se puede observar el recurrente se defendió y evacuó pruebas en una averiguación administrativa que ya de acuerdo a las declaraciones arriba mencionadas ya estaba tomada la decisión de destitución”. Que visto lo anterior no existía “razón jurídica valedera que justifi[cara] el razonamiento del juez de la recurrida, pues analizando la sentencia del a quo se desprende que no fue un juicio lógico fundado en el buen derecho pues silencio pruebas existentes en el expediente administrativo y en el del tribunal a quo los cuales forman parte medular de la presente acción, pruebas que no fueron desvirtuadas por la parte demanda, quedando así dichas pruebas iure e iure”. En relación al quebrantamiento u omisión a que se refiere el ordinal 2 del artículo 313 de código de procedimiento civil relativo a la falsa aplicación de la ley señaló que “la sentencia recurrida aplicó normas jurídicas a hechos que no están contemplados en la norma, así como aplicó normas que no están vigentes y le negó aplicación o vigencia a normas que si estaban”. Destacó que el “Artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) es clara precisa y tajante diciendo que La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública y de esta manera establece cinco concretas funciones que se constituyen en tema de Reserva Legal”, siendo que el Juez a quo aplicó “una norma jurídica a una situación de hecho que no está contemplada en ella, pues el Artículo 144 de nuestra Carta Magna, es muy claro y establece el estatuto de la función publica [sic] y no como dice el juez a quo que la función publica [sic] puede ser también estadal y municipal regida por leyes estadales y municipales, pues con esta aplicación el juez a quo está violando la Reserva Legal”. En cuanto a la afirmación esgrimida por el juzgador de instancia referido a que “no obstante la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su artículo 78 establece que cada Municipio, mediante la ordenanza respectiva, dictará “el Estatuto de la Función Pública Municipal”; acotó que el numeral 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra como reserva nacional, la materia de procedimientos sancionatorios, de tal manera que la reserva legal constituye el límite del Reglamento y tiene como fundamento el que forma parte de ella toda materia que la Constitución reserva expresamente al legislador. Agregó que al aplicar el artículo 78 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el juzgador a quo aplicó una norma que no está vigente pues sus efectos estaban suspendidos pues según sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, expediente 05-1315, en fecha 14 de octubre 2005, “donde se SUSPENDE los efectos de los artículos 56, letra h, 95, cardinal 12, y 78, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en lo que se refiere a la competencia del Municipio y de los Concejos Municipales respecto del Estatuto funcionarial municipal de los empleados de las Administraciones Públicas locales”. Por otra parte señaló que en “la sentencia recurrida se dejaron de aplicar normas jurídicas, las cuales demuestran que el funcionario que firmó la destitución de [su] poderdante es incompetente y por tanto vicia el acto administrativo de nulidad absoluta, pues de acuerdo al juez a quo el ciudadano Coronel (GN) Jesús Armando Rodríguez Figuera es el Comandante General de las Fuerza Armada Policial del Estado Lara, cosa esta incierta e igualmente manifiesta el a quo que el Comandante General de las Fuerza Armada Policial del Estado Lara si es competente, basándolo y argumentándolo en base al artículo 78 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como en el DECRETO CON FUERZA DE LEY DE COORDINACION DE SEGURIDAD CIUDADANA”. Que el funcionario que realizó la destitución de su poderdante “usurpó funciones pues dict[ó] la destitución de [su] poderdante como Comandante de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara y de acuerdo al decreto 1429 de fecha 20 de agosto de 2002, emanado de la Gobernación del Estado Lara, el cual está anexo dentro del libelo de la demanda en el folio 27, se evidencia que el cargo designado [al] referido funcionario es el de Director de los Servicios Policiales de la Dirección General Sectorial de Seguridad y Orden Público de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara y no el de Comandante de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, además se nota de manera fidedigna que en dicho decreto solamente se le dio el nombramiento a su cargo, más no delegación de firma para realizar actos sancionatorios de carácter de destitución” lo cual viciaba el acto de nulidad absoluta. Resaltó que quien poseía la facultad de nombrar y destituir a los “funcionarios policiales es el Gobernador del Estado Lara, como tal el es el máximo jerarca de la Institución Policial, tal como lo establece la Constitución del Estado Lara en el Artículo 82 numerales 1 y 21, norma que debió aplicar el a quo y no aplicó y no solo [sic] esto sino que el artículo 4 de la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic] en su aparte in fine” por lo que se estaba en presencia de un grave vicio de nulidad absoluta del acto administrativo. Finalmente solicitó se declarara con lugar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emanada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital Centro Occidental en fecha 5 de octubre de 2007, y conociendo del fondo del asunto se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, ordenando la reincorporación de su mandante al cargo que ostentaba para el momento de su destitución así como los salarios caídos dejados de percibir desde el momento en el cual se produjo su destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación. IV COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer del presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, en materia de función pública, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo previsto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa funcionarial. Así se declara. .- De la apelación interpuesta Determinada su competencia corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto. Así pues, este Órgano Jurisdiccional al analizar los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación de la apelación, observó que dicha representación judicial a los fines de enervar los efectos jurídicos de la decisión dictada el 5 de octubre de 2007 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, circunscribió su apelación en atacar lo decidido por el a quo por cuanto -a su decir- el mismo incurrió i) incurrió en el vicio de silencio de pruebas y violación al derecho a la defensa, ii) realizó una falsa aplicación de la Ley, iii) infracción del artículo 313 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, iv) infracción del artículo 313 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil por violación al principio de reserva legal v) incompetencia del funcionario que dictó el acto. Visto lo anterior este Órgano Jurisdiccional pasa a resolver la apelación interpuesta en los siguientes términos: i) Del vicio de silencio de pruebas: Señaló la representación judicial del ciudadano Robin Rafael Rincón Martínez que a su mandante se le violentó el derecho a la defensa pues el a quo no tomó en “cuenta la prueba que se encuentra en el expediente administrativo N° 266-05, específicamente en el folio 13 en donde se suspendió al recurrente de su cargo, más no se le manifestó el porqué de dicha suspensión solo [sic] que se encontraba bajo averiguación administrativa, violentando con ello el articulo 49 ordinal 1 de nuestra carta magna, la cual establece que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, cosa que no ocurrió en el presente caso, entonces el Juzgador al determinar que no hubo la alegada violación, incurre en el Silencio de Pruebas alegado”. Dicho lo anterior, en relación al vicio alegado por la parte querellada referida al vicio previsto en el artículo 313 Ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, esta Corte observa que el referido vicio constituye una denuncia propia del recurso de casación, toda vez que la referida norma consagra los presupuestos de procedencia del recurso de casación por infracciones de fondo cuyo conocimiento resulta impropio en vía de apelación en los procedimientos contencioso administrativos seguidos ante esta Corte, por resultar ajeno a la naturaleza de este recurso ordinario, por tanto debe desestimar el alegato de la parte apelante y, así se declara. No obstante a lo anterior, esta Corte entiende que la denuncia formulada ante esta Alzada se circunscribe al denunciar el silencio de pruebas por parte del Juzgador de Instancia. En tal sentido, con el objeto de determinar si la sentencia apelada se encuentra ajustada a derecho, debe determinarse, si efectivamente el Juzgado a quo, al momento de proferir su fallo incurrió en el vicio de silencio de pruebas, contenido en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Resulta preciso indicar que en reiteradas oportunidades la jurisprudencia patria se ha manifestado sobre el vicio denunciado, señalando que sólo podrá hablarse de éste cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba, cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio sea tan determinante que podría afectar el resultado del juicio. (Vid. sentencia N° 2007-1630, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 3 de octubre de 2007, caso: José Ricardo Álvarez Pérez, contra la Cámara Municipal del Municipio Catatumbo del Estado Zulia). De igual modo, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional destacar, que de conformidad con el Código de Procedimiento Civil, el Juez tiene el deber de analizar las pruebas que consten en el expediente, tal como lo dispone expresamente dicho texto normativo en su artículo 509, que a tal efecto señala: “Artículo 509.- Los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del juez respecto de ellas”. De la norma transcrita, resulta evidente el deber de todo Juez de realizar el examen de todas las pruebas aportadas por las partes, a fin de que la verdad procesal surja del análisis y concatenación del conjunto de ellas. De esta manera, si en el expediente cursaran pruebas que, a juicio del operador judicial resultaran inocuas, ilegales o impertinentes o que sean aniquiladas por otras pruebas mejores, se deben expresar las razones que sirvan para apoyar tales conclusiones. Asimismo, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, prevé otro deber del Juez, cual es atenerse a lo alegado y probado en autos al dictar su decisión. De lo anteriormente expresado, se puede concluir que el sentenciador tiene el deber de examinar toda prueba que haya sido incorporada en el expediente, por consiguiente, la inmotivación del fallo por silencio de pruebas se producirá entonces cuando el Juez en el desarrollo de su labor jurisdiccional, ignore totalmente la prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio cambiaría el resultado del juicio. (Vid. Sentencia N° 1507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 7 de junio 2006, en el caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima). Ahora bien, visto que el recurrente expresamente alegó que en el caso de marras el juzgador de instancia no tomó en cuenta la prueba que se encuentra en el expediente administrativo N° 266-05, específicamente en el folio 13 en donde se suspendió al recurrente de su cargo, este Órgano Jurisdiccional debe traer dicho medio probatorio el cual es del siguiente tenor: “REPÚBLICA BOLIVARIANA VENEZUELA GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA FUERZA ARMADA POLICIAL DIVISIÓN DE ASUNTOS INTERNOS Se notifica Al ciudadano funcionario: RINCON MARTÍNEZ ROBIN RAFAEL, titular de la cédula de identidad N° V- 5.816.425, mayor de edad, de este domicilio, civilmente hábil, que el ciudadano: Cnel. (GN) Jesús Armando Rodríguez Figuera, Comandante General de la Policía del Estado Lara, acordó, según medida cautelar de fecha 04/Noviembre/2005, suspenderlo de su cargo, con goce de sueldo, por un lapso de sesenta días continuos, contados a partir de la presente notificación. [sic] virtud de la averiguación administrativa preliminar llevado por la División de Asuntos Internos de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara”. En relación a ello, esta Corte considera oportuno traer a colación lo previsto en el artículo 46 de la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara: “Artículo 46.- cuando se realice una investigación administrativa o judicial a un funcionario policial, Asuntos Internos Podrá acordar la suspensión con goce de sueldo del funcionario y retención del arma de reglamento y de los documentos que lo identifiquen como funcionario de la Institución. Esta medida tendrá una duración de hasta sesenta (60) días continuos, lapso que podrá ser prorrogado por una sola vez, y terminará por vencimiento del término, por revocatoria de la medida, por decisión de sobreseimiento, por absolución en la averiguación, por imposición de una sanción. De la norma in commento, se observa que la división de asuntos internos de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, están facultadas para dictar una medida de tal naturaleza, esto es, decretar la suspensión con goce de sueldo, por cuanto ésta es una potestad administrativa que tiene naturaleza precautelativa, con la finalidad de realizar una investigación minuciosa de los hechos que motivaron la suspensión, mientras se encuentra en la fase de instrucción o de investigación, con el único propósito de llegar a la conclusión del procedimiento disciplinario. En tal sentido, resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional indicar que mediante decisión N° 2009-364 de fecha 12 de marzo de 2009, señaló en cuanto a la suspensión temporal del ejercicio de un cargo lo siguiente: “la medida de suspensión temporal del ejercicio de un cargo, a raíz de una averiguación administrativa, puede acordarse como medida de trámite en el curso de un procedimiento para determinar las presuntas irregularidades administrativas de un funcionario público, y ello encuentra explicación en el hecho de que para determinar la responsabilidad administrativa de un funcionario, es indispensable una investigación profunda y organizada de las actividades desempeñadas por el funcionario investigado, y ello implica precisar sus funciones, y apersonarse en la unidad administrativa donde labora el funcionario, para verificar materialmente los elementos que están bajo su responsabilidad. […Omissis…] No se trata de presumir la mala fe del funcionario investigado, sino de disponer de un mecanismo que evite de plano cualquier interferencia en la investigación, de manera de culminar la misma lo más pronto posible, y establecer la situación planteada. Por lo tanto, es claro que la medida de suspensión temporal del ejercicio de un cargo, es una medida de trámite, que permite la mayor celeridad en la sustanciación del expediente, que a la larga culminara con el acto administrativo formal que ponga fin a la situación debatida”. [Vid. Volumen I. De la Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Caracas 2001. Pag. 240 y 241] Dicho lo anterior, esta Corte evidencia que en el caso de marras la potestad administrativa a la que alude la citada disposición legal, plantea la posibilidad de que las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara- dictara la referida medida de suspensión temporal del ejercicio del cargo al funcionario público con goce de sueldo, y visto que en el caso de marras el ciudadano Robin Rafael Rincón Martínez, se encontraba bajo averiguación administrativa -tal como lo afirmó en su escrito de fundamentación a la apelación- es por lo que podía la Administración acordar dicha medida, sin que lo mismo significare la violación al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual dicha prueba no representaba elemento de convicción alguno que ameritara su valoración por parte del Juzgador de Instancia, aunado al hecho que no resultaba de eminente relevancia a los fines de modificar el fallo objeto de apelación. Así se declara. Por otra parte, en relación al alegato esgrimido por la representación judicial del ciudadano Robin Rafael Rincón Martínez, en cuanto a las “declaraciones dadas el 18 de octubre del año 2005 por el […] Director de los Servicios Policiales de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara […] el cual le pregunta ¿Y qué pasará con el funcionario que resulte positivo? responde -Bueno, de ocurrir así, se le practicará una segunda prueba, […] [negándosele] entonces al recurrente la segunda prueba, debidamente ofrecida en forma pública y notoria por la administración y por lo tanto se le violentó a [su] poderdante el debido proceso consagrado en el Articulo 49 de nuestra carta magna”. En tal sentido, corresponde a esta Corte pasar a analizar la prueba presentada por la parte apelante concerniente a la copia simple de un reportaje de fecha 18 de octubre de 2005, en la que presuntamente el Director de los Servicios Policiales de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara declaró que en caso de que algún funcionario resultare positivo en la prueba toxicológica, “se le practicar[ía] una segunda prueba”. En el marco de la prueba que se pretende hacer valer en el presente juicio, es preciso asentar que actualmente “con el auge de la comunicación escrita mediante periódicos, o por vías audiovisuales, ha generado la presencia de otro hecho, cual es el hecho publicitado, el cual en principio no se puede afirmar si es cierto o no, pero que adquiere difusión pública uniforme por los medios de comunicación social, por lo que muy bien podría llamársele el hecho comunicacional y puede tenerse como una categoría entre los hechos notorios, ya que forma parte de la cultura de un grupo o círculo social en una época o momento determinado, después del cual pierde trascendencia y su recuerdo solo se guarda en bibliotecas o instituciones parecidas, pero que para la fecha del fallo formaba parte del saber mayoritario de un círculo o grupo social, o a el podía accederse” [vid. Sentencia N° 98 de fecha 15 de marzo de 2000 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia] [resaltado de esta Corte]. El hecho publicitado o comunicacional no es un hecho notorio en el sentido clásico, ya que puede no incorporarse como permanente a la cultura del grupo social, sin embargo su publicidad lo hace conocido como cierto en un momento dado por un gran sector del conglomerado, incluyendo al juez; y desde este ángulo se puede afirmar que forma parte durante épocas, de la cultura, así luego desaparezca, ya que su importancia o transcendencia era relativa, tenía importancia solo en un espacio y tiempo limitado y a veces breve. En el mencionado criterio jurisprudencial contenido en la sentencia N° 98, ratificado en las sentencias números 210 de fechas 16 de marzo de 2009 y, 280 del 28 de febrero de 2008 todas dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció con relación a la forma que tiene el Juez de acreditar el conocimiento de hechos que no aparecen en los autos y que inciden de forma directa en el juicio, así como al ejercicio del periodismo, el cual este análisis es aplicado al caso de autos, toda vez que la parte demandante pretende demostrar con la copia simple de un reportaje de fecha 18 de octubre de 2005, en la que presuntamente el Director de los Servicios Policiales de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara declaró que en caso de que algún funcionario resultare positivo en la prueba toxicológica, “se le practicar[ía] una segunda prueba”, al respecto, la mencionada decisión señaló lo siguiente: “[...] El ejercicio del periodismo se hace efectivo mediante la comunicación de la noticia, que informa sobre el suceso nacional o internacional que se considera debe conocer el público. El área de la noticia es extensa: eventos naturales, humanos, sociales, culturales, judiciales, etc., son reseñados y trasmitidos al colectivo. En los medios de comunicación, la noticia destaca ya que es uno de los fines primordiales del medio, y el periodismo se ejerce de esta manera, siendo el informante, el periódico o el noticiero; es decir, la empresa de comunicaciones. La noticia, entendida como suceso reseñado, contrasta con otros contenidos de los medios, tales como artículos de opinión, entrevistas, remitidos, propaganda comercial, comunicaciones públicas, y avisos o llamados que ordena la ley se hagan mediante la prensa impresa y que muy bien pudieran ser parte de la comunicación radial o audiovisual, aunque la ley no los contemple. […Omissis…] Desde este ángulo, las informaciones sobre sucesos y eventos que en forma unánime y en el mismo sentido hacen los medios de comunicación social de alta circulación o captación, son aprehendidos por toda la colectividad, que así sabe, por ejemplo, que se interrumpió una vía, se produjo un accidente aéreo, se dictó una decisión judicial en un caso publicitado, etc. Esta noticia tiene mucho mayor impacto que el cartel de citación, o la información que legalmente debe publicarse, que con su difusión por la prensa adquiere la ficción de ser conocida por la colectividad, sin tener el poder de captación que tiene la noticia destacada del suceso, a veces potenciada con gráficas, letras de mayor tamaño y otros elementos para su aprehensión visual (o conozca, según los casos), faltando además en los hechos puntuales (carteles, etc.), la mayoría de las veces, la publicación coetánea por varios medios. Por la vía de la información periodística, el colectivo adquiere conocimiento, al menos en lo esencial, de determinados hechos y al todo el mundo conocer el hecho o tener acceso a tal conocimiento, no se hace necesario con respecto al proceso, mantener la prohibición del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, principio general del derecho (que no se puede sentenciar sino de acuerdo a lo probado en autos). Tal principio persigue que el juez no haga uso de su saber personal sobre el caso, ya que de hacerlo surgiría una incompatibilidad psicológica entre la función de juez y la de testigo, tal como lo decía el Maestro Calamandrei en la página 195 de la obra antes citada; además de coartarle a las partes el control de la prueba, ya que ellas no podrán ejercer el principio de control de hechos que solo conoce el juez y los vierte al proceso, minimizando así el derecho de defensa que consagra el artículo 49 de la vigente Constitución. Pero con los hechos publicitados la situación es distinta, todos conocen o pueden conocer de ellos lo mismo, y mal puede hablarse que se trata de un conocimiento personal del juez incontrolable para las partes. Es por ello que la prohibición del artículo12 Código de Procedimiento Civil, con su sentido protector de las partes, no opera ante este tipo de hecho, producto de los tiempos actuales y del desarrollo de la comunicación. Es cierto que el hecho comunicacional, como cualquier otro hecho, puede ser falso, pero dicho hecho tiene características que lo individualizan y crean una sensación de veracidad que debe ser tomada en cuenta por el sentenciador. Esos caracteres confluyentes son: 1) Se trata de un hecho, no de una opinión o un testimonio, si no de un evento reseñado por el medio como noticia; 2) Su difusión es simultánea por varios medios de comunicación social escritos, audiovisuales, o radiales, lo cual puede venir acompañado de imágenes; 3) Es necesario que el hecho no resulte sujeto a rectificaciones, a dudas sobre su existencia, a presunciones sobre la falsedad del mismo, que surjan de los mismos medios que lo comunican, o de otros y, es lo que esta Sala ha llamado antes la consolidación del hecho, lo cual ocurre en un tiempo prudencialmente calculado por el juez, a raíz de su comunicación; y 4) Que los hechos sean contemporáneos para la fecha del juicio o de la sentencia que los tomará en cuenta” [Énfasis de esta Corte]. Aplicando lo anterior al caso de marras, se evidencia que la prueba que pretende hacer la recurrente está representada por una copia simple de un reportaje de fecha 18 de octubre de 2005, en la que presuntamente el Director de los Servicios Policiales de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara declaró que en caso de que algún funcionario resultare positivo en la prueba toxicológica, “se le practicar[ía] una segunda prueba”, siendo que si bien dicho medio de prueba resultaba contemporáneo para la fecha en que ocurrieron los hechos, el mismo se trataba de una opinión un testimonio, su difusión no fue publicada simultáneamente por varios medios de comunicación social escritos, audiovisuales, o radiales y podía resultar sujeto a rectificaciones, a dudas sobre su existencia o a presunciones sobre la falsedad del mismo, de manera tal que mal podría el Juzgador de Instancia valorar un medio de prueba que no se ajustaba a los criterios jurisprudenciales emanados de nuestro máximo tribunal, razón por la cual debe desecharse el alegato esgrimido por la representación judicial de la parte apelante referido al silencio de pruebas en la presente causa. Así se decide. .- De la falsa aplicación de la Ley En relación al quebrantamiento u omisión a que se refiere el ordinal 2 del artículo 313 de Código de Procedimiento Civil relativo a la falsa aplicación de la ley señaló que “la sentencia recurrida aplicó normas jurídicas a hechos que no están contemplados en la norma, así como aplicó normas que no están vigentes y le negó aplicación o vigencia a normas que si estaban”. Así las cosas, advierte este Órgano Jurisdiccional que, visto lo consagrado en nuestro Texto Fundamental, el cual expresamente prevé el no sacrificio de la justicia por formalismos no esenciales, y dado que el argumento utilizado por la representación judicial del ciudadano Robin Rincón Martínez, está referido al vicio de falsa aplicación de la ley, siendo este una hipótesis de infracción de ley que contiene el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en este particular se debe entender que el mismo se produce según la doctrina tradicionalmente aceptada en palabras del Dr. Aníbal Rueda: "[...] cuando el Juez hace la aplicación de una determinada norma jurídica a una situación de hecho que no es la contemplada en ella, esto es, el error que puede provenir de la comprobación de los hechos o de un error en la calificación jurídica de la hipótesis concreta […]”(Rueda Aníbal José Rueda. Peretti de Parada Magally, Recursos Revisables Ante la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil. Segunda Edición 1996)”. [Citado por esta Corte mediante Sentencia N° 2010-520, de fecha 26 de abril de 2010, caso: Luis Alberto Pérez] Ahora bien, destacó la apoderada judicial de la parte recurrente que el “Artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) es clara precisa y tajante diciendo que La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública y de esta manera establece cinco concretas funciones que se constituyen en tema de Reserva Legal”, siendo que el Juez a quo al aplicar “la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su artículo 78 establece que cada Municipio, mediante la ordenanza respectiva, dictará ‘el Estatuto de la Función Pública Municipal”; violentando así el principio de reserva legal. Visto el anterior alegato, se debe destacar, en primer lugar que, ha sido doctrina reiterada en diversas sentencias de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (Vid. Entre ellas, Sentencia Número 2007-00119 de fecha 31 de enero de 2007, caso: José Natividad Ponce vs. Gobernación del Estado Miranda), que el principio de legalidad en lo que se refiere al campo sancionador administrativo propiamente dicho, admite una descripción básica producto de caracteres atribuidos en primera instancia, a la legalidad punitiva pero que resultan extensibles a la legalidad sancionadora en general. Así, este principio implica la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior (lex previa) y que la ley describa un supuesto de hecho determinado (lex certa), lo cual tiene cierta correspondencia con el principio que dispone nulum crimen, nulla poena sine lege (artículo 49, numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), esto es, no hay delito ni pena, sin ley penal previa. De manera que, el principio de legalidad está conectado con la disposición constitucional de la reserva legal, mediante la cual determinadas materias, en este caso, las que imponen restricciones al sistema de libertades públicas, deben ser reguladas por la Ley administrativa (Vid. En el mismo sentido, la Sala Político del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia número 01947 del 11 de diciembre de 2003, caso: Seguros La Federación, C.A.). La reserva legal constituye una limitación a la potestad reglamentaria y un mandato específico del constituyente al legislador para que sea éste quien regule determinadas materias en sus aspectos fundamentales. Es decir, la reserva legal no sólo limita a la Administración, sino también al legislador, toda vez que este último sujeta obligatoriamente su actividad a la regulación de determinadas materias previstas en el Texto Fundamental como competencias exclusivas del Poder Nacional (Vid. TSJ/SPA Número 00536 de fecha 18 de abril de 2007, caso: Eddy Alberto Galbán Ortega vs. Cuerpo Técnico de Policía Judicial y otros). Colige esta Corte, que la reserva legal constituye una limitación a la potestad legislativa y un mandato específico del constituyente al legislador para que sólo éste regule ciertas materias en sus aspectos fundamentales. Es decir, la reserva legal no sólo limita a la Administración, sino también, de manera relevante, al legislador, toda vez que sujeta su actividad a la regulación de determinadas materias previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como competencias exclusivas del Poder Nacional, como en el caso de las sanciones administrativas, materia en la cual, rige como principio general el de la exigencia de la reserva legal, y como garantía general a la libertad dentro del marco de las relaciones ordinarias entre la Administración y los administrados. Sin embargo, no puede desatenderse la circunstancia de que, aún dentro de dicho régimen general y en esa clase de relaciones, existe excepcionalmente la posibilidad de dar cabida o participación a los actos de rango sublegal para que desarrollen una labor de colaboración o complemento de la Ley, no obstante tratarse de materia sancionatoria. (Vid. Sentencia del TSJ/SC de fecha 18 de junio de 2009, Exp. 03-0296). En virtud de ello, este Órgano Jurisdiccional considera necesario traer a colación la normativa contenida en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente: “Artículo 144.- La Ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social […]” En el caso concreto, el acto administrativo mediante el cual se sancionó al recurrente con una medida de destitución del cargo de Sargento Segundo que éste venía desempeñando en la Fuerza Armada Policía del Estado Lara, tuvo como fundamento las causales de destitución contenidas en el artículo 44, numeral 11, de la Ley del Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, señalando a su vez que “se cumplieron y se respetaron todos los parámetros, derechos y lapsos legales, establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela [y] ley del Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de la Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara”. De manera que, la referida “Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de la Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara” recoge y desarrolla el régimen disciplinario estatuido legalmente; por lo cual las normas contentivas de las faltas allí contempladas y las sanciones que prescribe han sido establecidas con sujeción a una ley y con expreso reconocimiento legislativo. Así las cosas, considera esta Corte que no existe disposición constitucional ni legal de la cual se extraiga de manera clara que todas y cada una de las ordenanzas o leyes Municipales o Estadales se encuentran derogadas, más lo que sí se encuentra definido es que existe un marco general regulador previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuya normativa en su esencia y principios no puede ser contradicha por las previsiones de las ordenanzas de función pública. Luego, este Órgano Jurisdiccional no puede pasar por alto que si bien es cierto que las ordenanzas municipales y leyes estadales que regulan el tema de la función pública, mantienen su vigencia en todo aquello que no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por lo tanto pueden ser perfectamente aplicadas por los órganos administrativos municipales, no es menos cierto que cada caso debe ser estudiado de manera individual, a los efectos de determinar mediante un análisis detenido del caso concreto, si se está en presencia o no de una contradicción con la referida Ley del Estatuto de la Función Pública. (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 7 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda). En este sentido, se ha pronunciado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nro. 414 del 9 de abril de 2008, caso: Instituto Nacional del Menor (INAM), la cual estableció lo siguiente: “Conforme a lo dispuesto en la norma antes transcrita, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública quedaron expresamente derogados, los siguientes instrumentos legales: 1.- La Ley de Carrera Administrativa del 3 de septiembre de 1970, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 1.428 Extraordinario de fecha 4 de septiembre de 1970, reformada por el Decreto Nº 914 del 13 de mayo de 1975, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 1.745 Extraordinario del 23 de mayo de 1975; 2.- El Decreto Nº 211 del 2 de julio de 1974, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 30.438 de fecha 2 de julio de 1974; 3.- El Reglamento sobre Sindicatos de Funcionarios Públicos dictado mediante Decreto Nº 585 del 28 de abril de 1971, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 29.497 del 30 de abril de 1971. De lo anterior se extrae, que entre las derogatorias expresas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, antes mencionadas, no se encuentra la del Decreto Nº 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.870 del 18 de ese mismo mes y año, mediante el cual se declaran de confianza los cargos del Instituto Nacional del Menor, que por la índole de sus funciones comprenden actividades de asistencia, protección, educación y tratamiento a los niños, niñas y adolescentes. Sin embargo, observa la Sala que la parte in fine de la señalada Disposición Derogatoria Única establece, con su entrada en vigencia, la derogación de ‘cualesquiera otras disposiciones que colidan con la presente Ley’; por lo que en el caso de autos se debe verificar, dentro del marco de nuestro ordenamiento constitucional y legal, si el Decreto Nº 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.870 del 18 de ese mismo mes y año, objeto de examen, contraría o no lo dispuesto en la mencionada Ley”. (Resaltado de esta Corte). Por consiguiente, visto que la “Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de la Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara”, despliega las normas relativas a las funciones del cuerpo policial del Estado Lara, su régimen disciplinario, y sancionatorio, y por cuanto dicha normativa no colide con la Ley del Estatuto de la Función Pública, considera esta Corte que a pesar de habérsele aplicado al recurrente la referida Ley a los fines de llevar a cabo la sanción disciplinaria, y visto que de igual modo se garantizó el derecho a la defensa del recurrente, la misma, no constituye un factor invalídate del procedimiento. Aunado a lo anterior, debe esta Corte traer a colación el contenido del artículo 6 del Decreto con Fuerza de Ley de Coordinación de Seguridad Ciudadana, de fecha 20 de septiembre de 2001, el cual dispone: “Artículo 6°. Los órganos correspondientes del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal, dictarán las normas necesarias para establecer el régimen disciplinario aplicable a los funcionarios adscritos a los órganos de seguridad ciudadana, en atención a la naturaleza de la actividad que desempeñan y los principios establecidos en este Decreto Ley.” De la norma antes transcrita se desprende que tanto el Poder Público Nacional, Estadal y Municipal tienen la facultad de dictar las normas para establecer el régimen disciplinario a ser aplicado a los funcionarios adscritos a los órganos de seguridad ciudadana, en el caso de marras, se evidencia que la norma mediante la cual es destituido el ciudadano Robin Rafael Rincón Martínez, fue dictada por el Consejo Legislativo del Estado Lara, es decir, por el Órgano competente para dictar la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales del Estado Lara, la cual fue publicada el 3 de junio de 2004, cumpliendo de esa manera con la norma supra transcrita, indicando en su exposición de motivos que “El Consejo Legislativo del Estado Lara, como garante de la voluntad del Soberano, basándose en la facultad que le otorga la Ley, y ante la carencia de un instrumento legal que regule la actuación y comportamiento de los funcionarios de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, debe legislar en esta materia disciplinaria, garantizando los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia”. (Negrillas de esta Corte) [Vid. Sentencia N° 2009-1009, de fecha 10 de junio de 2009, caso Oswaldo Rosendo Mendoza Evies Vs. Comandancia General de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara]. En ese sentido, se debe indicar que el Juzgado a quo, al momento de tomar su decisión, señaló que el legislativo estadal actuó por reenvío del mencionado decreto para dictar la ya mencionada Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales del Estado Lara, criterio que comparte esta Corte, en virtud que la mencionada Ley fue dictada en cumplimiento del Decreto con Fuerza de ley de Coordinación de Seguridad Ciudadana, por lo tanto debe esta Corte desechar el vicio aquí denunciado. Así se declara. .- Del procedimiento de destitución En este punto es menester recalcar que visto que el recurrente denunció la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referente al debido proceso y el derecho a la defensa y, visto que en el caso de autos el mismo se encontraba presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 41, numeral 11 de la Ley del Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara (relativo a “tener, consumir, o traficar sustancias estupefacientes y psicotrópicas”), debe esta Corte pasar a analizar el procedimiento de destitución del ciudadano Robin Rafael Rincón Martínez, pues lo contrario traería como consecuencia reconocer que, aun cuando mediante un procedimiento administrativo la Administración determinó irregularidades en el desempeño de la hoy recurrente, la misma no tenga responsabilidad sobre los hechos investigados, y que a entender de la Administración, eran encuadrables dentro de los supuestos de destitución establecidos en la citada Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, partiendo del análisis efectuados ut supra, esta instancia jurisdiccional considera necesario, para lograr el fin último del proceso, que no es otro que la obtención de la verdad, teniendo como norte la justicia material a la cual alude el artículo 257 de nuestra Carta Magna, pasar a analizar el procedimiento de destitución llevado contra el ciudadano Robin Rafael Rincón Martínez. - Así evidencia este Órgano Jurisdiccional que el presente procedimiento se originó en virtud que en fecha 17 de octubre del año 2005, se llevó a cabo un procedimiento de despistaje toxicológico a los funcionarios adscritos al Comando General de la Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, quedando demostrado que el ciudadano Robin Rafael Rincón Martínez, quien se desempeñaba como sargento segundo adscrito a la mencionada institución, según oficio de Nro. 2769, de fecha 3 de noviembre de 2005, suscrito por expertos profesionales del C.I.C.P.C (Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas), se comprobó que en la muestra concerniente a dicho ciudadano “se localizaron metabolitos de Tetrahidrocannabinol (MARIHUANA)” incurriendo de ésta manera en la causal de destitución contemplada en el artículo Nro. 41, numeral 11, de la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara. - Así mediante comunicación sin número de fecha 3 de marzo de 2006, emitido por el ciudadano Comandante General de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, Cnel. (GN) Jesús Armando Rodríguez Figuera, y dirigido al ciudadano Comisario (PEL) Cleto Rafael Hernández Hidalgo, Jefe de la División de Asuntos Internos, de conformidad con el artículo 79 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordenó: - 1.- Aperturar procedimiento administrativo signado con el N° 266-05 de acuerdo al artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública e incorporar al mismo, todos los documentos recopilados, actuaciones o diligencias cumplidas y todos aquellos autos u otras actuaciones vinculadas o relacionadas con el objeto de la referida averiguación. - 2.- Practicar todas las diligencias necesarias para el total esclarecimiento de la investigación y para la determinación de las responsabilidades a que hubiere lugar. - 3.- Notificar al funcionario policial investigado, sobre las faltas imputadas en su contra, para que tenga acceso al expediente y ejerza todos sus derechos. - Riela inserto al folio 181 al 184 del expediente administrativo, notificación de admisión y apertura de la averiguación administrativa debidamente firmada por el funcionario Sargento Segundo (PEL) Rincón Martínez Robin Rafael. - Corre inserto al folio 188 del expediente administrativo, auto de fecha 8 de marzo de 2006, donde una vez llevado a cabo el acto de notificación en el presente procedimiento administrativo signado con el número 266-05 de conformidad con lo establecido en el artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se procedió a su vez a abrir el lapso de cinco (5) días hábiles con la finalidad de presentar los referidos cargos al prenombrado funcionario de conformidad con lo contemplado en el artículo 89 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. - En el folio N° 189 expediente administrativo, se observa acta de formulación de cargos de fecha 15 de de marzo de 2006, al funcionario Sargento Segundo, Rincón Martínez Robin Rafael, quien fuera notificado en fecha 08 de marzo de 2006, de una averiguación administrativa en su contra, debido a que el hecho descrito constituyó trasgresión a la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara. - Riela inserto al folio 190, acta de fecha 15 de marzo de 2006, donde se dejó constancia que por cuanto al procedimiento administrativo se presentó el ciudadano Rincón Martínez Robin Rafael, se le permitió el debido acceso al expediente. - Inserto al folio 191, se observa auto de fecha 15 de marzo de 2006, donde se da por culminado el lapso procesal legal correspondiente a la formulación de cargos, en la averiguación administrativa signada con el numero 256-05, que se le seguía al funcionario Rincón Martínez Robin Rafael, de conformidad a lo establecido en el artículo 89 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se procedió a abrir el lapso de cinco (5) días hábiles, para que el prenombrado funcionario presentara su escrito de descargo. - Corre inserto al folio N° 198, auto de fecha 22 de marzo de 2006, donde de conformidad con el artículo 89 Numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se da por culminado el lapso procesal legal correspondiente al escrito de descargo en la averiguación administrativa signada con el N° 266-05, que se le siguió al funcionario Rincón Martínez Robin Rafael, indicándosele que se le procedería a abrir un lapso de cinco días hábiles con la finalidad de que el prenombrado funcionario promoviera y evacuara las pruebas que creyera convenientes. - Riela al folio N° 249, auto de fecha 29 de marzo 2006, donde se da por culminado el lapso procesal legal correspondiente a la promoción y evacuación de pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 Numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la averiguación administrativa signada con el N 266-06, que se le seguía al funcionario Rincón Martínez Robin Rafael. - Corre inserto a los folios 294 al 298, el dictamen emanado del Consejo Disciplinario de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara. .- Finalmente riela inserto a los folios 14 al 16 del expediente judicial, el acto administrativo de destitución del ciudadano Robin Rafael Rincón Martínez, el cual es del siguiente tenor: “REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA GOBERNACION DEL ESTADO LARA FUERZA ARMADA POLICIAL COMANDO GENERAL CIUDADANO: ROBIN RAFAEL RINCÓN MARTÍNEZ C.I. NRO. V- 5.816-425, CIUDAD.- Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle que éste Despacho a Mi Cargo, previa instrucción de Procedimiento Administrativo Nro. 266-05, de fecha 17 Noviembre del 2005, elaborado por la División de Asuntos internos de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, ha dictado Acto Administrativo en su contra, en el cual acuerda Destituirlo de su Cargo, por la comisión de las causales de destitución que se encuentran fundamentada en el artículo 41, numeral 11, de la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de Las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, siendo el texto integro del referido Acto Administrativo el siguiente;‘Yo, Coronel (GN) Jesús Aunando Rodríguez Figuera, actuando en este acto en [su] condición de Comandante General de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara. Según Decreto Nro. 1429, de fecha 20 de Agosto del 2002, emanado de la Gobernación del Estado Lara, en uso de las atribuciones que me confiere el artículo 14, del Código de Policía del Estado Lara, en virtud de haberse instruido Procedimiento Administrativo, signado con el Nro. 266-05, de fecha 17 de Noviembre del 2005, en contra del Funcionario Policial: Sargento Segundo, Policía del estado Lara, Robin Rafael Rincón Martínez, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.616.425, iniciada mediante oficio sin número, fecha 17 de Noviembre del 2005, suscrito por el ciudadano: Jesús Armando Rodríguez Figuera, Comandante General de la Policía del Estado Lara, dirigido al Comisario, Policía del Estado Lara, Cleto Rafael Hernández Hidalgo, Jefe de la División de Asuntos Internos de la Policía del Estado Lara, el cual textualmente dice ‘tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de remitir anexo a la presente comunicación, Oficio Nro. 9700-056-815, con todos los recaudos, de fecha 10/Noviembre/2005, emanado del Comisario (C.I.C.P.C) […] en el cual se anexan dieciséis (16) experticias toxicológicas correspondientes a los funcionarios policiales adscrito a la fuerza Armada Policial del Estado Lara que resultaron positivos, asimismo, el referido comisario informa que el resto de las tomas de orina (683) no Mostraron Ningún tipo de presencia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. [...] queda demostrado que el administrado: Sargento Segundo, Policía del estado Lara, Robin Rafael Rincón Martínez […] si incurrió en las faltas señaladas en la presente averiguación, como lo son: Tener, consumir o traficar estupefacientes y psicotrópicos. Todo de acuerdo con lo expresado según oficio Nro. 2769, de fecha 03/nov/2005, suscrito por los experto [sic] Profesional Especialista III, Nelly P. Daza y Experto Profesional Especialista II, Julio Cesar [sic] Rodríguez, peritos asignados para practicar experticia TOXICOLOGICA, solicitada por este despacho según comunicación Nro. 7376 de fecha 17/10/2005, relacionada con la comunicación Nro. 8019 de fecha 03/11/2005, rinden informe pericial. MOTIVO: realizar experticia TOXICOLÓGICA a fin de determinar posibles sustancias toxicas presentes. CONMEMORATIVO: experticia relacionada con el ciudadano RINCÓN MARTÍNEZ ROBIN RAFAEL, […] signada con el Nro. 411.-. EXPOSICIÓN: la muestra suministrada para realizar la presente experticia cosiste en: […] MUESTAR NRO 1: EXTRACCIÓN CON ÉTER DIETILICO Y COLOROFORMO EN MEDIO ACIDO Y ALCALINO. Espectrofotometría con luz ultravioleta comparada con un patrón de CANNABINOLES en medio etanolico… POSITIVO… cromatografía en capa fina comparada con patrón de CANNABINOLES sistema de tolueno… POSITIVO… con la conclusión: Por las reacciones químicas, cromatografía en capa fina y espectrofotometría con luz ultravioleta aplicada a la muestra suministrada concluye: Muestra Nro. 1 (orina), se localizaron metabolitos de Tetrahidrocannabinol (MARIHUANA) […] incurriendo de ésta manera el funcionario […] en las causales de destitución contempladas en el Artículo Nro. 41, numeral 11, de la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, respectivamente”. Visto lo anterior y corroborado en esta instancia que rielan a los folios 181 y 184 del expediente administrativo la notificación de admisión y apertura de la averiguación administrativa debidamente firmada por el funcionario Sargento Segundo (PEL) Rincón Martínez Robin Rafael y visto que mediante acta de fecha 15 de marzo de 2006, se dejó constancia que por cuanto al procedimiento administrativo se presentó el dicho ciudadano al cual se le permitió el debido acceso al expediente administrativo, aunado al hecho que la Administración sustanció el procedimiento disciplinario contra el ciudadano Robin Rafael Rincón Martínez, atendiendo a los principios que aseguran la eficacia de la Administración, y siendo el presente caso una situación excepcional que incumbe el orden público, esta Corte considera ajustado a derecho el acto administrativo de destitución del recurrente dictado por el Director de los Servicios Policiales de la Dirección General Sectorial de Seguridad y Orden Público del Estado Lara, pues, quedó demostrado a través de la instancia administrativa que el hoy recurrente incurrió en la causal prevista en el artículo 41, numeral 11 de la Ley del Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara (relativo a “tener, consumir, o traficar sustancias estupefacientes y psicotrópicas”), pues comprende todo el incumplimiento, o al menos una gran parte, de las obligaciones que informan el llamado contenido ético de las obligaciones del funcionario público al haberse comprobado el consumo de drogas, estando en cumplimiento de las funciones inherentes a su cargo. (Vid sentencia Nº 2006-01835 de fecha 13 de junio de 2006 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo). Aunado a lo anterior, esta Corte debe precisar que riela inserta al folio 201, del expediente administrativo los resultados de una prueba toxicológica realizada por el “LABORATORIO CLÍNICO MASCIA S.A”, de fecha 7 de noviembre de 2005, donde el ciudadano Robin Rafael Rincón Martínez, se realizó (21 días después del examen practicado por el C.I.C.P.C.), una prueba toxicológica de la que, si bien se desprende que resultó “negativo”, no es menos cierto que dicho medio probatorio no desvirtuó de manera fehaciente que el recurrente no consumía sustancias psicotrópicas y estupefacientes mientras ejercía sus labores como funcionario público y, por tanto, resulta entonces irrelevante a los fines de cambiar el dispositivo del fallo apelado. Asimismo, con respecto al examen antidoping cursante al folio (201) del expediente judicial, realizado por cuenta propia por parte del querellante en el “LABORATORIO CLÍNICO MASCIA S.A”, en fecha 7 de noviembre de 2005, cabe destacar que el artículo 95 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, exige que el método aplicado sea estocástico, lo que viene a significar de acuerdo al Diccionario de la Real Académica Española, que se trata de lo perteneciente o relativo al azar. El estocástico es un método que basa su resultado en probabilidades que cambia en el tiempo, bajo las situaciones, sencillamente por suspensión del consumo de la sustancia. Al efecto, en el caso sub examine, al comparar las fechas de realización de ambas pruebas al ciudadano Robin Rafael Rincón Martínez, se evidencia que desde el 17 de octubre de 2005 (fecha del primer examen antidoping que resultó positivo) hasta el 7 de noviembre de 2005 (oportunidad en la cual se llevó a cabo el segundo examen en referencia que resultó negativo) habían transcurrido veintiún 21 días, lapso suficiente para que hayan desaparecido los rastros en el consumo de alcaloides por parte del precitado ciudadano, no pudiendo por tanto desvirtuar el querellante con la citada prueba lo dicho y probado por la Administración, desestimándose en consecuencia la misma. Así se decide. (Vid. Sentencia N° 2009-1733, de fecha 21 de octubre de 2009, caso: Wilmer José Torres Utrilla Vs. Fuerzas Armadas Policiales Del Estado Trujillo). Así se decide. .- De la incompetencia del funcionario que dictó el acto Señaló la representación judicial del ciudadano Robin Rafael Rincón Martínez, que en “la sentencia recurrida se dejaron de aplicar normas jurídicas, las cuales demuestran que el funcionario que firmó la destitución de [su] poderdante es incompetente y por tanto vicia el acto administrativo de nulidad absoluta, pues de acuerdo al juez a quo el ciudadano Coronel (GN) Jesús Armando Rodríguez Figuera es el Comandante General de las Fuerza Armada Policial del Estado Lara, cosa esta incierta e igualmente manifiesta el a quo que el Comandante General de las Fuerza Armada Policial del Estado Lara si es competente, basándolo y argumentándolo en base al artículo 78 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como en el DECRETO CON FUERZA DE LEY DE COORDINACION DE SEGURIDAD CIUDADANA”. Vista la denuncia de incompetencia señalada, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno traer a colación la sentencia Nº 00905 dictada por la Sala-Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de junio de 2003, caso: Miryam Cevedo De Gil, y ratificada en diversas oportunidades, entre otras, en la decisión Nº 01917 de fecha 28 de noviembre de 2007, caso: Lubricantes Güiria C.A.; en la cual se señaló lo siguiente: “Ahora bien el vicio de incompetencia de que adolezca, no apareja necesariamente la nulidad absoluta del acto, ya que conforme a lo dispuesto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que se configure ese supuesto, es necesario que la incompetencia sea manifiesta. De tal manera que para determinar el grado de invalidez de un acto viciado de incompetencia, es necesario atender a la manera en que la misma se presenta. Así, si la incompetencia es manifiesta, vale decir, notoria y patente, de manera que sin particulares esfuerzos interpretativos se compruebe que otro órgano sea el realmente competente para dictarlo, o que se pueda determinar que el ente que la dictó no estaba facultado para ello, la nulidad será absoluta, (artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). Si la incompetencia no es manifiesta, la nulidad será relativa (artículo 20 eiusdem). (Sentencia de la Sala Nº 270, de fecha 19 de octubre de 1989, caso Edgar Guillermo Lugo Valbuena vs. Ministerio de Fomento)”, (Destacado de este fallo). En ese mismo sentido, esa misma Sala del Máximo Tribunal de la República mediante decisión Nº 01798 del 19 de octubre de 2004, caso: Mercedes Chocrón Vs. Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, señaló lo siguiente: “En primer lugar, es menester acotar que la competencia ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración. En ese sentido, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por Ley, por lo que no puede presumirse sino que debe constar expresamente en la norma legal. Se ha dicho en tal sentido que determinar la incompetencia manifiesta de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado a sabiendas de la inexistencia de un poder jurídico previo que legitime su actuación, lo cual en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, efectivamente acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado”. (Negritas de esta Corte). Visto lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe precisar que el riela inserta a los folios 177 al 195 la “LEY DE RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES DEL ESTADO LARA” de donde se destaca en su “CAPÍTULO III” artículo 53 lo siguiente: “Capítulo III De la Facultad para Sancionar Artículo 53.- las autoridades facultadas para canalizar y aplicar sanciones disciplinarias a los funcionarios policiales del Estado Lara son los siguientes: 1.- El Gobernador del Estado Lara. 2.- El Primer Comandante de las Fuerzas Armadas Policiales. 3.- El Segundo Comandante de las Fuerzas Armadas Policiales. 4.- Los Jefes de Divisiones. 5.- Los Jefes de las Unidades Asesores, en caso de ser funcionares policiales activos. 6.- Los Jefes naturales de cada Unidad. 7.- Las demás que señale la Ley que regule la organización y funcionamiento de las Fuerzas Armadas Policiales”. Ahora bien, el articulado anteriormente transcrito discrimina de manera general los funcionarios con facultad para canalizar y aplicar sanciones disciplinarias a los funcionarios policiales del Estado Lara, señalando entre los mismos “Los Jefes naturales de cada Unidad”, razón por la cual resulta oportuno traer a colación la Gaceta Oficial del Estado Lara N° 853, de fecha 20 de agosto de 2002, donde se publicó el Decreto N° 1429, -inserta a los folios 20 y 21 del expediente judicial-, contentivo del nombramiento del Director de los Servicios Policiales de la Dirección General Sectorial de Seguridad y Orden Público, el cual es del siguiente tenor: “GOBERNADOR DEL ESTADO LARA En uso de las atribuciones que le confiere el artículo 160 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el artículo 77, numeral 12 de la Constitución del Estado Lara y el artículo 23, numerales 4 y 5 de la ley Orgánica de la Administración del Estado Lara y los artículos 3 y 9 del Código de Policía del Estado Lara. DECRETA ARTÍCULO ÚNICO: Designar como DIRECTOR DE LOS SERVICIOS POLICIALES DE LA DIRECCIÓN GENERAL SECTORIAL DE SEGURIDAD Y ORDEN PÚBLICO al ciudadano: CNEL. (GN) JESÚS ARMANDO RODRÍGUEZ FIGUERA” Ahora bien, dado que la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales del Estado Lara señala en su artículo 53, numeral 6 que “Los Jefes naturales de cada Unidad” tienen competencia para aplicar sanciones disciplinarias a los funcionarios policiales de dicho estado, y visto que el Director de los Servicios Policiales de la Dirección General Sectorial de Seguridad y Orden Público, es un jefe natural dotado de jerarquía en virtud de su titularidad dentro de la referida unidad de servicios policiales, es evidente que el mismo se encuentra facultado para imponer medidas sancionatorias disciplinarias dentro de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, razón por la cual debe desecharse el alegato de incompetencia del funcionario que dicto el acto. Así se decide. En vista de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional debe declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta y en consecuencia, CONFIRMA EN LOS TÉRMINOS EXPUESTOS la decisión dictada en fecha 5 de octubre de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Así se declara. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 9 de octubre de 2007, por la abogada Annye Morles de Díaz, actuando en su carácter apoderada judicial del ciudadano Robin Rafael Rincón Martínez, en contra de la sentencia dictada el 5 de octubre de 2007 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. 2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. CONFIRMA EN LOS TÉRMINOS EXPUESTOS la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de julio de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp. Nº AP42-R-2008-000177 Asv/t En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil diez (2010), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2010-__________ La Secretaria.