TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N°: AP42-N-2005-001236

En fecha 4 de noviembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de anulación, ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de suspensión de efectos, por los abogados BRUNO CIUFETELLI GENTILE, LUIS ENRIQUE BOTTARO, JUAN CARLOS PONDAL, ROSA VIRGINIA SUPERLANO y ANDRÉS LINARES BENZO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 28.878, 6.674, 44.044, 27.678 y 42.259, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad de comercio SABRE INTERNACIONAL, INC., Sucursal Venezuela, firma mercantil constituida y existente de acuerdo a las leyes del Estado de Delawere, de los Estados Unidos de América; inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) y Estado Miranda, bajo el N° 9, Tomo 27-A-Qto, en fecha 2 de abril de 1996, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0055-2005, dictada el día 16 de septiembre de 2005 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual se declaró que la empresa SABRE INTERNACIONAL, INC., incurrió en la práctica contraria a la libre competencia, prevista en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y en consecuencia impuso ocho (8) órdenes y multa por la suma de TRESCIENTOS CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHO MIL CUATROCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 304.808.414,58), expresados ahora en la cantidad de TRESCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 304.808,41).
El 31 de enero de 2006, se dio cuenta a la Corte, designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que se dictara la decisión correspondiente.
En fecha 1º de febrero de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 2 de marzo de 2006, mediante diligencia, el apoderado judicial de la recurrente, consignó anexos marcados con las letras A y B.
En fecha 16 de mayo de 2006, mediante diligencia, el apoderado judicial de la parte actora, consignó documento mediante el cual el abogado Luis Enrique Bottaro Lupi, sustituye poder a favor de las abogadas Marianna Boza y Gabriela Fuschino.
El 29 de junio de 2006, la abogada Marianna Boza, apoderada judicial de la parte recurrente, solicitó a la Corte mediante diligencia, que se pronunciara sobre la admisibilidad del presente recurso.
Consta en auto de fecha 14 de diciembre de 2006, que en vista de la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, el 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente, y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez; y que esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el entendido que el lapso de tres (3) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a la del auto dictado, y se ratificó la ponencia al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 19 de diciembre de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2007-00089 de fecha 30 de enero de 2007, ésta Corte declaró: 1) su competencia para conocer del presente recurso; 2) admitió el recurso interpuesto; 3) improcedente la acción de amparo constitucional; 4) improcedente la suspensión de efectos solicitada; 5) procedente la suspensión de efectos formulada de acuerdo con el artículo 54 de la LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, por lo que en consecuencia, sólo se suspendieron los efectos de la sanción pecuniaria establecida en la Resolución Nº SPPLC/0055-2005, de fecha 16 de septiembre de 2005; y 6) ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Igualmente, se ordenó la notificación de las partes.
El 6 de febrero de 2007, se libró boleta de notificación a la parte actora y oficios dirigidos a los ciudadanos SUPERINTENDENTE PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA y PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
Mediante auto de la misma fecha, la Corte ordenó abrir pieza separada, a los fines de la tramitación de la medida cautelar acordada.
Consta a los folios 230 y 234 del expediente judicial, que el ciudadano Alguacil de ésta Corte consignó en fechas 9 de marzo y 23 de abril de 2007, oficios de notificación debidamente recibidos por los ciudadanos SUPERINTENDENTE PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA y PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
En fecha 3 de mayo de 2007, la apoderada judicial de la parte actora, mediante diligencia, se dio por notificada de la sentencia N° 2007-00089 de fecha 30 de enero de 2007, dictada por ésta Corte, y solicitó se remitiera el expediente al Juzgado de Sustanciación.
El 9 de mayo de 2007, estando notificadas las partes de la decisión N° 2007-00089 dictada por ésta Corte, se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 3 de mayo de 2007, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.
El 10 de mayo de 2007, el expediente fue recibido en el Juzgado de Sustanciación.
Mediante auto de fecha 17 de mayo de 2007, el mencionado Juzgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 21, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ordenó citar al ciudadano FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, y acordó librar el cartel al cual alude el artículo 21 eiusdem al tercer día de despacho siguiente a que constara en autos la citación ordenada, el cual debería ser publicado en el Diario El Nacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 22 de mayo de 2007, se libró el oficio N° JS/CSCA-2007-236, dirigido al ciudadano FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA.
Consta en el expediente judicial (folio 247) que el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo consignó en fechas 26 de junio de 2007, las copias del oficio dirigido al ciudadano FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA.
De conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, el Juzgado de Sustanciación ordenó en fecha 3 de julio de 2007, la notificación de las sociedades mercantiles VIAJES Y TURISMO GEOTRAVEL, C.A., GUAYAMUD VIAJES Y TURISMO, C.A., COSTA VERDE VIAJES Y TURISMO, C.A., JUMBO TOURS, C.A., LOPEZ’S TOURS, C.A., QUIRPA TOURS, C.A., Y VIAJES Y TURISMO APOLO, C.A., concediéndoles un lapso de diez (10) días de despacho para que se tuvieran por notificadas, ello por acatamiento de la sentencia de fecha 4 de abril de 2001 (Exp. 00/1994) dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
En la misma fecha, se libró la boleta de notificación a las sociedades mercantiles antes mencionadas.
Consta al folio 252 del expediente judicial, que la ciudadana Secretaria del Juzgado de Sustanciación dejó constancia que en fecha 4 de julio de 2007, se fijó en la Cartelera de ese Tribunal la boleta de notificación a las mencionadas sociedades mercantiles.
El 18 de julio de 2007, la apoderada judicial de la parte actora, solicitó mediante diligencia, que se ordenen las notificaciones a las agencias de viajes.
En fecha 19 de julio de 2007, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, el Juzgado de Sustanciación ordenó la notificación de las firmas mercantiles MINDITUR, C.A., LAS OLAS VIAJES Y TURISMO, C.A., Y PROSMA TOURS, C.A., concediéndoles un lapso de diez (10) días de despacho para que se tuvieran por notificadas, ello en acatamiento de la sentencia de fecha 4 de abril de 2001 (Exp. 00/1994) dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Consta al folio 258 del expediente judicial, que la ciudadana Secretaria del Juzgado de Sustanciación dejó constancia que en fecha 19 de julio de 2007, se fijó en la Cartelera de ese Tribunal la boleta de notificación a las mencionadas sociedades mercantiles.
El 1° de agosto de 2007, venció el lapso de diez (10) días de despacho concedidos para la notificación a las empresas VIAJES Y TURISMO GEOTRAVEL, C.A., GUAYAMUD VIAJES Y TURISMO, C.A., COSTA VERDE VIAJES Y TURISMO, C.A., JUMBO TOURS, C.A., LOPEZ’S TOURS, C.A., QUIRPA TOURS, C.A., Y VIAJES Y TURISMO APOLO, C.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 9 de agosto de 2007, se libró el cartel a que alude el artículo 21, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
El 27 de septiembre de 2007, se dejó constancia que el referido cartel fue retirado por la abogada Marianna Boza, apoderada judicial de la parte actora.
En fecha 3 de octubre de 2007, la apoderada judicial de la recurrente consignó mediante diligencia, un (1) ejemplar del Diario El Nacional de fecha 2 de octubre de 2007, en el cual consta la publicación del mencionado cartel de emplazamiento.
Mediante auto de fecha 5 de octubre de 2007, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos la anterior publicación.
Por auto de la misma fecha, el Juzgado de Sustanciación, de conformidad con las previsiones del artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, ordenó cerrar la primera pieza del expediente y abrir la segunda pieza del mismo.
El 30 de octubre de 2007, vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hayan hecho uso de tal derecho, el Juzgado de Sustanciación acordó devolver el expediente a la Corte.
En la misma fecha, se pasó el expediente a esta Corte, en donde se recibió el mismo día.
El 8 de noviembre de 2007, se fijó el 3º día de despacho siguiente para el inicio de la relación de la causa.
En fecha 13 de noviembre de 2007, se dio inicio a la relación de la causa y se fijó el día jueves 8 de mayo de 2008, para que tuviera lugar el acto para la presentación de los Informes en forma Oral.
El 8 de mayo de 2008, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de Informes en forma Oral, se dejó constancia de la presencia de los representantes judiciales de la parte recurrente, de la presencia de los abogados Vanessa Calderón, Ilse Villasana y Jorge Sierra, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 114.201, 114.559 y 79.931, actuando con el carácter de representantes judicial de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, y de la presencia de la abogada Antonieta De Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.990, en su condición de Fiscal del Ministerio Público. Las partes recurrente y recurrida consignaron escritos de conclusiones.
En la misma fecha, la representación del Ministerio Público, consignó escrito contentivo de la opinión de esa representación Fiscal.
En fecha 9 de mayo de 2008, comenzó la segunda etapa de la relación de la causa.
El 10 de junio de 2008, la Corte dijo “Vistos”.
En fecha 6 de agosto de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 000797, de fecha 1° de agosto de 2008, emitido por el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, anexo al cual remitió a éste Órgano Jurisdiccional los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.
El 8 de agosto de 2008, la Corte ordenó agregar los mencionados antecedentes a los autos, y abrir las correspondientes piezas separadas.
En fecha 14 de agosto de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR, SUBSIDIARIAMENTE CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS.

Mediante escrito presentado en fecha 4 de noviembre de 2005, los apoderados judiciales de la firma mercantil SABRE INTERNACIONAL, INC., ejercieron recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Precisaron, que “El acto administrativo aquí recurrido es la Resolución N° SPPLC/005-2005 de fecha 16 de septiembre de 2005, que dio por culminado el procedimiento administrativo seguido por Procompetencia en contra de nuestra representada Sabre International INC., y decidió que la misma ‘… ha incurrido en la práctica contraria a la libre competencia contenida en el artículo 6° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referente a la realización de prácticas exclusionarias’ y en consecuencia impuso sanción de multa por la cantidad de Trescientos Cuatro Millones Ochocientos Ocho Mil Cuatrocientos Catorce Bolívares con Cincuenta y Ocho Céntimos (Bs. 304.808.414,58), y ordenó el cumplimiento de ocho (8) órdenes, entre ellas siete (7) en contra de nuestra representada (…)”. (Subrayado de la recurrente).
Como antecedentes señalaron, que “El 28 de julio de 2004, las sociedades mercantiles: AGENCIA DE VIAJES y TURISMO GEO TRAVEL, C.A.; GUAYAMUD VIAJES y TURISMO, C.A.; COSTA VERDE VIAJES y TURISMO; JUMBO TOURS, C.A.; LÓPEZ’S TOURS, C.A.; QUIRPA, C.A.; MUNDITUR C.A.; LAS OLAS VIAJES y TURISMO C.A.; PRISMA TOURS C.A.; y AGENCIA DE VIAJES y TURISMO APOLO C.A, conjuntamente (…) presentaron una denuncia ante Procompetencia, y solicitaron la apertura de un procedimiento administrativo contra nuestra representada: SABRE INTERNATIONAL INC., por la supuesta comisión de prácticas anticompetitivas violatorias de los artículos 6 y 13, numeral 5, de la Ley de Competencia realizadas a través de los contratos suscritos con ellas, así como sus anexos, y conjuntamente, solicitaron el decreto de medidas preventivas consistente en la suspensión temporal de las cláusulas denunciadas como anticompetitivas, a su entender las cláusulas sobre: a.)- duración; b.)¬exclusividad; c.)- volúmenes mínimos de reservas; y, d.)- penalidades por terminación anticipada.” (Mayúsculas del escrito).
Añadieron, que en razón de lo anterior la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante Resolución N° SPPLC/006-2005, abrió una averiguación administrativa en fecha 23 de febrero de 2005, y acordó, como medida cautelar, la suspensión de las cláusulas números 3.1, 5.7, 11.3, 17.2 y 18.3 de los contratos suscritos entre SABRE INTERNACIONAL, INC., y nueve de las diez agencias de viajes denunciantes.
Expresaron, que “En fecha 11 de marzo de 2005, y pese a que Procompetencia dió (sic) inicio al procedimiento administrativo a instancia de la denuncia suscrita y consignada por las diez Agencias de Viaje, en atención al extenso cúmulo indiciario existente en el expediente administrativo, nuestra representada consignó escrito, acompañado de pruebas documentales, y solicitó a ese Despacho la apertura de una articulación probatoria y la consecuente suspensión del procedimiento, a los fines de que Procompetencia (…) procediese a comprobar la certeza de nuestra presunción de que la empresa Sistema de Reservaciones CRS de Venezuela S. A. Amadeus, (en adelante denominado Amadeus), había estado actuando por interpuesta persona a través de las Agencias de Viajes”. (Mayúsculas y subrayado de la recurrente).
Posteriormente, indicaron, se declaró el decaimiento de la medida cautelar en razón que las agencias de viajes supra mencionadas, no constituyeron la garantía exigida por la Ley.
Señalaron, que en fecha 16 de septiembre del 2005, el organismo recurrido dictó la Resolución N° SPPLC/005-2005, mediante la cual concluyó el orden administrativo y dictó ocho órdenes y una multa por la cantidad de TRESCIENTOS CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHO MIL CUATROCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 304.808.414,58).
Agregó, la parte actora, que “(…) el negocio de los Sistemas de Distribución Global, conocido como GDS por sus siglas en ingles, suministrado por SABRE, así como, por sus dos competidoras: SISTEMAS DE RESERVACIONES CRS, S.A. AMADEUS y GALILEO DE VENEZUELA, C.A. (…) consiste en un sistema computarizado de suministro de servicios de viaje dirigido y prestado por cada de una de las empresas mencionadas, denominadas operadores de GDS, a las agencias de viaje a nivel mundial, incluyendo a las agencias ubicadas en Venezuela. Está¬ constituida por una base de datos sobre itinerarios, precios, ofertas, horarios y reservaciones de vuelos, hoteles, cruceros y arrendamiento de vehículos, construida y administrada por cada de uno de los proveedores de GDS con la información obtenida de las líneas aéreas, empresas de alquiler de vehículos, líneas de cruceros, hoteles, posadas y otros servicios al viajero.” (Mayúsculas y subrayado de la parte actora).
Añadieron, que “En Venezuela estos servicios son suministrados a las agencias de viaje por los tres operadores: SABRE, AMADEUS y GALILEO bajo un esquema de negocios similar: la celebración de contratos de características términos condiciones similares, por parte de los operadores con las agencias de viaje con el objeto de permitir el acceso al sistema de GDS, la entrega de equipos terminales (computadoras) y la recepción de pagos anticipados de dinero o incentivos, a cambio de un número mínimo de reservaciones realizadas a través de su sistema de reservaciones.” (Mayúsculas y subrayado de la recurrente).
Indicaron, que “(…) como parte de su esquema de negocios y a los fines de garantizar la inversión, tal y como se establece en cualquier otra relación comercial, lo cual es lícito y legítimo, los operadores de forma libre e independiente y a su conveniencia e intereses acuerdan el pago de penalidades, para el caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales, es decir, la realización de una cantidad de reservaciones menores de las mínimas acordadas contractualmente o por la terminación anticipada del contrato.” (Subrayado del escrito recursivo).
Manifestaron, que “Los contratos negociados libremente y por los cuales las denunciantes introdujeron su reclamo ante Procompetencia, permiten que SABRE les suministre lo que las agencias de viaje necesitan en Venezuela: hardware, software, apoyo económico y demás incentivos, así como, los recursos tecnológicos necesarios para prestar a sus clientes un servicio eficiente y efectivo. Los pagos anticipados, entregados en dinero efectivo por SABRE, permiten a las agencias financiar la adquisición de equipos de computación costosos y de su software asociado, y suministrar un incentivo financiero para el uso del sistema. Al efectuar estas significativas inversiones, SABRE ha contribuido de manera importante a la expansión de la oferta y disponibilidad de las agencias de viajes en Venezuela, en beneficio del consumidor.” (Mayúsculas y subrayado del escrito).
Indicaron, que “(…) la Cláusula o las cláusulas contractuales que aplica SABRE, que en la Resolución aquí recurrida han sido declaradas sin motivación y de manera imprecisa e indeterminada por Procompetencia como anticompetitivas, devienen de la ejecución y desarrollo de unos acuerdos contractuales celebrados entre SABRE y sus clientes, basados en los usos y prácticas comerciales del sector, que no son ajenas a los demás competidores (…) y que en consecuencia, por ser prácticas colectivas, que todos los operadores aplican, no constituyen conductas exclusionarias.” (Mayúsculas y subrayado de la parte actora).
Expresaron, que “(…) tal y como quedó probado durante el procedimiento administrativo seguido en Procompetencia, los contratos celebrados por SABRE son comunes entre todos los proveedores del sistema GDS, es decir, con los utilizados por Amadeus y Galileo en Venezuela, y que permiten aportar eficiencia significativas a la industria de servicios al viajero, mediante el suministro, sin costo para las agencias, de equipos (computadores e impresoras), software, acceso a Internet y tecnología de punta y servicios a través del suministro de sus servicios GDS.” (Mayúsculas del actor)
Señalaron con fundamento en lo anterior, que “(…) no cabe duda que Procompetencia erró no solo a sancionar a nuestra representada por la celebración y ejecución de sus contratos de servicios y sus anexos con las diez Agencias de Viajes, como contempla la Resolución aquí recurrida, sino que no entendió la naturaleza del negocio de los GDS y que en consecuencia, una vez examinada la denuncia no debió haber iniciado el procedimiento administrativo contenido en el expediente N° SPPLC/0044-04, ya que, Sabre no realiza, ni pudo cometer a través de sus contratos y anexos, prácticas exclusionarias en contra de sus competidoras mediante la realización de idéntico comportamiento al seguido por ellas”. (Mayúsculas y subrayado de la recurrente).
Argumentaron, que PROCOMPETENCIA ignoró “(…) que los contratos de nuestras (sic) representadas son prácticas comunes entre todos los agentes del mercado y olvid(ó) asimismo las eficiencias o beneficios que estos contratos aportaban al mercado.” (Subrayado de la parte actora).
Manifestaron, que “(…) las denuncias de prácticas exclusionarias solamente tienen sustento si están respaldadas por las premisas económicas correctas, y de acuerdo con la jurisprudencia administrativa asentada por Procompetencia, las prácticas exclusionarias solamente ocurren cuando tres condiciones tienen lugar, a saber: que la empresa denunciada tenga la capacidad de afectar el Mercado, esto es, que posea poder de mercado; que lleve a cabo prácticas que pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas; y, que las prácticas denunciadas no estén justificadas por razones de eficiencia económica.” (Subrayado de la recurrente).
Adujeron, que “(…) tal y como quedó demostrado en forma clara y diáfana en el expediente administrativo, las denuncias presentadas por las denunciantes no llenaron los extremos necesarios exigidos por Procompetencia, a través de su jurisprudencia administrativa, para que se entienda violado el artículo 6 de la Ley de Competencia toda vez que, como se desprende claramente del expediente administrativo: a. Sabre no posee poder de mercado (…); b. Las cláusulas denunciadas como anticompetitivas, que están presentes en los contratos de los competidores, no impiden la entrada de nuevos competidores ni restringen el libre ejercicio de la libertad económica de los actuales competidores; y, c. Las referidas cláusulas están justificadas por razones de eficiencia económica.” (Subrayado de la recurrente).
Señalaron, que “La Resolución N° SPPLC/0055-2005 de fecha 16 de septiembre de 2005, mediante la cual Procompetencia dictó decisión en el procedimiento contenido en el expediente N° SPPLC/0044-04, seguido en contra de nuestra representada, y que dio origen a la imposición de ocho (8) órdenes imprecisas, indeterminadas y algunas de ellas de imposible ejecución, y una multa con graves vicios de irracionalidad y a falta de motivación, permite entender la magnitud y gravedad de los vicios en que incurrió la Administración al dictar (sic) basados en un procedimiento viciado por la ilegitimidad de denunciantes, por la fundamentación en elementos y argumentos errados, no comprobados, mal apreciados, mal valorados, con misión de hechos y pruebas claves, entre otros (…).” (Subrayado del escrito).
Denunciaron, el vicio de falso supuesto “(…) de hecho, de derecho y de omisión incurrido por Procompetencia para la definición del Mercado Relevante (…)”.
Manifestó la parte actora, que durante el procedimiento administrativo “(…) demostró de una manera técnica, que los Sistemas de Distribución Global o GDS, son sólo uno de los servicios de asistencia al viajero, que concurren en un mercado mucho (sic) constituido, además por otros medios de reservaciones y servicios de viaje entre otros, por las paginas web de las los portales de reservaciones de boletos hoteles , automóviles y ‘paquetes de viajes’, el servicio telefónico directo e incluso por la venta directa en mostrador de las aerolíneas.” (Subrayado de la recurrente).
Afirmaron, que “(…) Procompetencia de manera errada, partiendo de falsas premisas, sin realizar valoraciones técnicas e ignorando que el mercado relevante en el que participa SABRE es el mercado de distribución y reservas de servicios de viaje y asistencia al viajero, como quedó suficientemente probado durante el procedimiento administrativo, concluyó erróneamente, como lo señala en la página 38 de la Resolución SPPLC/0055-2005, ‘... que el mercado relevante presuntamente afectado el de servicios de sistemas de información global a las agencias de viaje ubicadas en Venezuela.” (Subrayado de la parte actora).
Expresaron, que “Esta equivocada conclusión a la que arribó la Superintendencia en la Resolución recurrida, está asentada principalmente en las siguientes premisas viciadas de falso supuesto de hecho, de derecho y falso supuesto por omisión de hechos sobre el mercado relevante donde operan los Sistemas de Reservación Global GDS:
• Que las agencias denunciantes son los clientes finales del mercado donde operan los Sistemas de Reservación Global (GDS).
• Que los viajeros se dividen en dos tipos, aquellos que utilizan los servicios que suministran las agencias de viajes y aquellos que no hacen uso de ellos.
• Que los demandantes de los servicios de información global son sólo personas jurídicas.
• Que nos existen sustitutos o canales alternativos a los GDS para de distribución de información sobre servicios de viajes.
• Que las barreras a la entrada dentro del mercado relevante en cuestión son altas.
• Que los contratos similares, que utilizan los participantes en el mercado relevante en cuestión, representan las principales barreras a la entrada.
Que el ámbito geográfico relevante es solo (sic) el territorio nacional.” (Subrayado de la recurrente).
En relación con la determinación realizada por PROCOMPETENCIA sobre la Sustitución por el lado de la Demanda, arguyeron, que “Los operadores de GDS (…) no controlan la oferta de la información, individual ni colectivamente. Ellos sólo distribuyen en la información que los proveedores desean que distribuyan. Es así como, durante la sustanciación del procedimiento ofrecimos una multitud de referencias a páginas Web de agencias de viaje ‘on line’ (…) Facilidades (que) efectivamente, constituyen canales alternativos de distribución, tal y como lo confirmaron varias de las agencias a quienes Procompetencia solicitó opinión, quienes consistentemente identificaron a Internet, los call-center y otros canales, como sustitutos de los servicios GDS.” (Subrayado del escrito).
Afirmaron, que “(…) el Mercado Relevante, por lo tanto, debió ser definido, abarcando o incluyendo necesariamente a todos los canales de distribución de información y reservación de proveedores de servicios de viajes y no solo los sistemas de distribución global o GDS, lo que conlleva al vicio de falso supuesto en la definición de mercado producto en la argumentación que hizo Procompetencia de la sustitución por el lado de la demanda.” (Subrayado de la recurrente).
En referencia a la determinación del lado de la Oferta del Mercado Relevante, señalaron, que “Procompetencia, sin ampararse en evidencia alguna que lo soportara, concluyó (…) que `... no existe sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta...´ y de una forma contradictoria, además, afirmó que aun cuando existen varios participantes dentro del mercado, son los contratos de ellos los que constituyen una barrera de entrada al mercado para nuevas firmas. Dicho razonamiento es contrario al `test del monopolista hipotético´, que es el mecanismo clásico para determinar la sustituibilidad desde el punto de la oferta. Esto representa un contrasentido desde el punto de vista económico, que vicia de falso supuesto a la Resolución recurrida.”
Adujeron al respecto, que “(…) Procompetencia, debió de haber buscado en el expediente administrativo evidencia adicional, a la sola existencia de contratos, que determinaran la magnitud de las barreras a la entrada (…) tal y como se evidencia en el expediente administrativo, las barreras son bajas y así si lo demuestran las evidencias que constan expediente administrativo.”
Agregaron, que “(…) En nuestro escrito de descargos, así como, en los escritos de pruebas consignados durante el procedimiento administrativo, se incluyeron numerosos ejemplos que prueban la existencia de nuevos jugadores en este negocio, y se hizo mención expresa a estos portales web. Es notorio que estas evidencias fueron ignoradas por Procompetencia, que incurrió en una serie de falsos supuestos de hecho de falta de apreciación de los mismos al decir que los costos de entrada son muy elevados, o ese costo es suficientemente alto para evitar la entrada de nuevos competidores.” (Subrayado de la parte actora).
Indicaron, que “Ciertamente, ningún nuevo GDS ha entrado al mercado venezolano, y la razón es muy simple: no existe otros operadores de GDS. También este es el caso en el mundo entero, sólo existen cuatro grandes proveedores de servicios GDS en el mundo: Amadeus, Galileo, Worldspan y Sabre y los cuatro tienen presencia en Venezuela. Pero es que los GDS no son más que una forma de participar en un mercado mucho más amplio, que es el mercado de distribución de información y de reservación de los proveedores de servicios de viajes. Los nuevos competidores en el mercado han empleado el formato de página web y son ahora también grandes participantes en el mercado.” (Resaltado del escrito recursivo).
Con fundamento en lo anterior, señalaron, que “(…) la ausencia de nuevas empresas GDS en Venezuela, no es prueba de que las barreras de entrada sean elevadas. Tan sólo es prueba de que Internet y las ventas directas, son los ambientes escogidos por los nuevos competidores para ofrecer servicios de reservaciones competitivos.”
En relación con el Mercado Geográfico, afirmaron, que “(…) Procompetencia al definir al Mercado Producto, expuso en la Resolución recurrida una definición que carece de sustento y que no se ajusta a la abundante información que sobre este punto reposa en el expediente administrativo, y en consecuencia, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho y falso supuesto por omisión.”
Adujeron, que “(…) de conformidad con las realidades del mercado de suministro de viajes, y ya que todos los clientes de Sabre tienen conexión a Internet y acceso a vías telefónicas, el mercado geográfico en este caso debería ser considerado como internacional.” (Subrayado de la recurrente).
Alegó la parte actora, el falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho y falso supuesto por la omisión de hechos en el análisis de las presuntas practicas tipificada en el artículo 6 de la LEY DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN AL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.
Adujeron en este sentido, que “Sabre no posee poder de mercado (…) carece de capacidad para afectar al mercado. En efecto, las cláusulas denunciadas como anticompetitivas no impiden la entrada de nuevos competidores ni restringen el libre ejercicio de la libertad económica de los actuales competidores; y, adicionalmente las cláusulas en cuestión están justificadas por razones de eficiencia económica, es decir, generan beneficios a las agencias de viaje que de otra forma no lo obtendrían.” (Resaltado del escrito recursivo).
Agregaron, que “(…) el mercado relevante de la investigación realizada por Procompetencia debió ser definido como el mercado de distribución de información y reservas de servicios al viajero, por lo que en dicha definición se debió incluir a todos los canales de distribución de proveedores de servicios distintos a los GDS.” (Subrayado de la recurrente).
En este sentido manifestó que el órgano recurrido, equivocadamente concluyó que SABRE INTERNACIONAL, INC., tenía un poder de mercado del 75%, en razón que calculó solamente las reservaciones efectuadas a través de los GDS, aduciendo, que “la ‘verdadera’ participación de mercado de Sabre no es ese 75% de todo el mercado, que equivocadamente concluyó Procompetencia, toda vez que ese porcentaje está calculado solamente en relación con las reservaciones hechas a través de los GDS. Pero, (…) ha sido reconocido por la propia Procompetencia en la Resolución recurrida, el monto total de reservaciones de vuelos realizadas a través de todos los operadores de GDS juntos compone sólo el 48.7% del mercado doméstico de los sistemas de distribución y reservación de los servicios de viajes. Esto supondría que Sabre sólo cuenta con un 37.2% del mercado. Adicionalmente, luego Procompetencia debió extraer de ese porcentaje, al 30% de los clientes de Sabre representada por aquellos cuyos contratos carecen de las cláusulas bajo examen. Por tanto, en definitiva (…) la participación relevante del mercado que Sabre ostentaría sería de un 26% participación tan baja que impide toda consideración de poder de mercado”. (Subrayado y destacado de la recurrente).
Seguidamente, y “Sobre la realización de conductas que dificulten la Entrada, permanencia y desarrollo de las actividades económicas en el Mercado”, sostuvo que “Al analizar este punto en la Resolución recurrida, Procompetencia únicamente presentó tres cuadros comparativos de las cláusulas contractuales, de los contratos utilizados por Sabre y sus competidores Galileo y Amadeus referidas a duración, número mínimo de reservas y terminación anticipada. Después de realizada la comparación, de una manera sorprendente, Procompetencia no realizó análisis o argumentación alguna para concluir si alguna o todas la clausulas que utiliza nuestra representada, especialmente las cláusulas denunciadas, dificultan la entrada o permanencia y desarrollo de las actividades económicas en el mercado. Por el contrario, Procompetencia únicamente se limita a descartar las mínimas y sutiles diferencias entre las cláusulas usadas por nuestras representada y aquellas utilizadas por Amadeus y Galileo, sin exponer argumento alguno por el cual, las mismas representan instrumentos que limitan la entrada al mercado y permiten a los competidores ya existentes realizar sus actividades económicas. Ante esto debemos entender que Procompetencia no haya (sic) restricción alguna en dichos contratos. (…).” (Resaltado del escrito recursivo).
Expresaron, que “(…) las cláusulas que fueron objeto de revisión por parte de Procompetencia, no representan obstáculos para la permanencia de competidores, ni obstruyen la entrada de otros.” (Subrayado de la parte recurrente).
Indicaron, que los argumentos a favor de los contratos de Sabre, que no fueron valorados por PROCOMPETENCIA, son los referidos a: 1) Que las disposiciones contractuales que motivaron el reclamo, son comunes en el mercado de GDS; 2) que la participación de SABRE en el mercado no es evidencia de exclusión.
Señalaron, que “La Ley de Competencia no prohíbe el poder de mercado ni las posiciones de dominio. La Ley sólo prohíbe las prácticas de firmas que, bajo dicha condición, abusen o excluyan injustamente a los competidores. Por consiguiente, el sólo hecho de ostentar una alta participación en el mercado, hecho presentado por las reclamantes como evidencia de exclusión, es en realidad, a lo sumo, sólo prueba del primer elemento a ser estudiado cuando se efectúa una (sic) análisis bajo el artículo 6, esto es, la posibilidad de una empresa para afectar el mercado, pero no es prueba del segundo elemento, que se refiere a la exclusión del mercado.” (Subrayado de la parte actora).
Manifestaron, que “Las prácticas en el presente caso, simplemente no cumplen con los requerimientos establecidos por estas decisiones, ni sus supuestos efectos anticompetitivos fueron probadas durante el procedimiento administrativo, por lo que Procompetencia decidió en base a presunciones y esto vicia la Resolución de falso supuesto, y (…) viola al principio de la confianza legítima.”
Expresaron, que “(…) no existe ninguna evidencia en el expediente administrativo ni en la Resolución recurrida, que demuestre de un intento específico por parte de Sabre de excluir a sus rivales. Por el contrario, reiteramos, tal y como lo reconoce Procompetencia en la propia Resolución recurrida, los contratos de Sabre contienen disposiciones comunes a los contratos de otros proveedores de GDS.” (Subrayado de la parte actora).
Alegaron el vicio de falso supuesto de hecho, de derecho y de omisión, pues afirmaron, que PROCOMPETENCIA omitió analizar “(…) los argumentos que sobre las eficiencias económicas de los contratos de nuestra representada expusimos (…).”
En relación con las alegadas eficiencias económicas que justifican la existencia de las Cláusulas, adujeron, que “(…) Procompetencia incurrió en falso supuesto de hecho, de derecho y de omisión, al omitir el análisis de los argumentos que sobre las eficiencias económicas de los contratos de nuestra representada expusimos durante la sustanciación del expediente administrativo.”
En este sentido, argumentaron que “(…) las cláusulas analizadas por Procompetencia, producen una serie de eficiencias, las cuales se pueden resumir de la manera: a) prevenir el efecto ‘free-rider’ (efecto que se produce cuando uno o más competidores se aprovechan de manera injusta de los esfuerzos e inversiones hechas por otros competidores, y de esta manera reducen sus costos); y b) promover la competencia entre los GDS y los otros canales de distribución.”
Agregaron, que “Por otro lado, estas cláusulas le permiten a las agencias de viajes competir con el Internet y con la venta directa que realizan las propias líneas aéreas (…).”
Denunciaron, que la Resolución recurrida incurrió en “falso supuesto de hecho, de derecho y de omisión o falta de apreciación de hechos en la valoración del cúmulo indiciario que demostró la existencia de la persona interpuesta.” (Resaltado y subrayado de la parte actora).
Indicaron al respecto, que “(…) pese al abundante cúmulo indiciario existente en el expediente administrativo y a las pruebas evacuadas que llevaron a nuestra representada a alegar que la verdadera denunciante ante Procompetencia era Amadeus y no las Agencias de Viaje, esa Superintendencia incurrió en falso supuesto de hecho y de derecho al desechar la invocación de nuestra representada, y lo más grave, ignorar las numerosas pruebas existentes en el expediente que prueban que la verdadera denunciante en contra de SABRE, era una de sus competidoras; Amadeus y no las diez agencias de viajes clientes de nuestra representada, y así pedimos que se declare.” (Subrayado de la parte recurrente).
Añadieron, que “(…) Procompetencia dejó de incluir elementos fácticos y jurídicos de relevancia dentro de su decisión, y en consecuencia también configuró el vicio de falso supuesto por omisión. Procompetencia ignoró hechos suficientemente probados en el expediente, que demuestra de manera diáfana, y lo más importante inobjetados por la representación común de las Agencias de Viaje y de Amadeus, que la verdadera denunciante en el procedimiento seguido por Procompetencia fue Amadeus y no las ‘Agencias de Viajes’, y que dicha empresa era la interesada en la investigación y declaratoria de nulidad de los contratos de Sabre y no las Agencias de Viaje”. (Subrayado de la actora).
Denunció la parte actora, el falso supuesto de derecho por “la inexacta apreciación de la norma contenida en el artículo 57 de la Ley de Competencia.” (Resaltado y subrayado de la parte actora).
Seguidamente argumentó que el órgano administrativo suspendió los efectos de las cláusulas de los contratos firmados por las agencias de viajes por ser restrictivas de la libre competencia, en virtud del artículo 57 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, pero incurrió en un error, en razón de que las referidas cláusulas no manifestaban una conducta excluyente, como tampoco lo hacía el resto del contrato.
Manifestó la parte actora, que “En el presente caso, en el supuesto negado de que se hubiera configurado una práctica restrictiva de la libre competencia, la misma se derivaría en todo caso, de la ejecución de determinadas cláusulas de algunos de los contratos celebrados entre SABRE y las agencias de viajes, sin que tal supuesta conducta exclusionaria pueda imputarse y extenderse al resto de las cláusulas de tales contratos y mucho menos a la totalidad de los mismos, ya que, ni tales cláusulas denunciadas y ni los contratos en su integridad, constituirían ni la causa y ni el objeto de la supuesta práctica indebida.” (Subrayado de la parte recurrente).
Agregaron, que “(…) en la Resolución recurrida, se incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al a aplicar erróneamente las normas sobre libre competencia, del artículo 57 de la Ley, y extender la nulidad de supuestas cláusulas restrictivas a la nulidad de todos los mencionados contratos celebrados entre SABRE y las agencias de viajes (…).” (Subrayado de la parte actora).
Alegaron, que el acto recurrido esta viciado de falso supuesto de derecho, en atención a“la ausencia de base legal de la Resolución recurrida al imponer a Sabre el deber de presentar a Procompetencia, previamente a su a aplicación en el mercado, los nuevos futuros modelos de contratos a ser convenidos con sus clientes (agencias de viajes) y remitir a posteriori copia de los contratos suscritos.” (Resaltado del escrito).
Señalaron, que “No hay ninguna disposición o artículo de la Ley de Competencia, o de otra ley, que atribuya a dicho Órgano administrativo la facultad para imponer la obligación genérica e indefinida en el tiempo, sin límite ni plazo, de suministrar los modelos de los contratos que una empresa utilizará con sus clientes.”
Indicaron, que “Esta ausencia de base legal para dictar la referida orden, configura por tanto un falso supuesto de derecho en el que incurrió Procompetencia al dictar la Resolución recurrida que conlleva a la nulidad de la misma (…).”
Agregaron al respecto, que la Resolución recurrida “(…) incurrió en una errónea apreciación de los hechos alegados y probados en el expediente administrativo; omitió tomar en consideración una serie de circunstancias fácticas existentes en el presente caso; e interpretó de forma indebida el derecho aplicable errando en su fundamentación jurídica, supuesto este que conlleva a la nulidad de (sic) acto administrativo (…) todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 12 18 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) lo cual a su vez, determina el vicio de incompetencia manifiesta, por carencia de base legal, a que se contrae el numeral 4 del articulo 19, ya citado (sic) (…).” (Subrayado de la parte recurrente).
En referencia a la alegada incompetencia manifiesta del funcionario para dictar el acto, argumentaron, que “(…) si el acto administrativo in comento adolece de falso supuesto tanto de hecho como de derecho y de omisión que vicia el elemento motivo o causa del acto, por los errores de hecho en que incurrió Procompetencia respecto de la apreciación de los hechos como en la aplicación del derecho, tanto la doctrina como la jurisprudencia patrias, han consentido en afirmar que el mencionado vicio acarrea igualmente el Vicio (sic) de Incompetencia (sic), por cuanto la Administración al tomar su decisión, actuó sobre una hipótesis en cual no tiene atribuida competencia para tomar esa decisión.” (Subrayado de la parte actora).
Añadieron, que al haber incurrido el Superintendente en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho al dictar la Resolución recurrida, perdió toda competencia material para hacerlo, en razón de que dictó un acto ajeno a las facultades que la Ley le atribuye.
Alegó la parte actora, el vicio de inmotivación e incongruencia y prescindencia del procedimiento para la formación del acto recurrido.
Indicó, específicamente, la “(…) Falta de motivación congruente del acto administrativo, derivada de la omisión de los motivos y razones concretas a partir de las cuales se llega a la conclusión de la existencia de prácticas exclusionarias (…).” (Resaltado del escrito).
Argumentó la actora, que del texto de la resolución “(…) no se evidencia ni puede precisarse con claridad cuales fueron las razones o motivos concretos y el razonamiento causa-efecto que permitió a procompetencia (sic) llegar la (sic) conclusión de que Sabre incurrió en prácticas exclusionarias (…).” (Subrayado de la recurrente).
Manifestó, que “La referida falta de expresión de las razones o motivos concretos con base en los cuales se dictó la Resolución, constituye, además, una falta o prescindencia del debido proceso, en el sentido de que el funcionario público a tenor de lo dispuesto en el artículo 12, en concordancia con los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cumplimiento de su deber de motivar sus actos de forma adecuada y racional ha debido pronunciarse en forma congruente y no contradictoria en torno a cuales fueron las razones específicas, a saber, las relaciones causa-efecto que le permitieron llegar a la decisión tomada (…).” (Subrayado de la parte actora).
Además, señaló que la “La inmotivación o ausencia de expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó Procompetencia, para dictar el acto administrativo impugnado, en virtud del carácter genérico de la imputación hecha a nuestra representada en cuanto a las supuestas prácticas exclusionarias sin que precise de manera particular cuales cláusulas contractuales de los contratos celebrados con SABRE y las agencias de viajes supuestamente generaron la exclusión. Esta falta de precisión en los motivos del acto impide ejercer debidamente el derecho a la defensa ya que no se conoce con certeza cuales son las supuestas cláusulas generadoras de la referida práctica exclusisonaria, ello a los fines que nuestra representada pueda esgrimir con conocimiento de causa los alegatos que le permita defender sus derechos e intereses.” (Resaltado y subrayado del escrito).
Adujo, “La grave e insuperable inmotivación de la Resolución recurrida, deriva de la ausencia de los criterios y parámetros utilizados por Procompetencia para realizar el cálculo y determinación de la multa impuesta a nuestra representada a titulo de sanción por la realización de la supuesta práctica anticompetitiva.” (Resaltado del escrito recursivo).
Los apoderados judiciales de la parte actora indicaron, que “(…) los artículos 49 y 50 de la Ley de Competencia establecen de manera taxativa la forma de cálculo y los criterios que deben tomarse cuenta para la determinación de las multas a ser impuestas a quienes hayan incurrido en prácticas prohibidas.”
Agregaron, que “(…) Procompetencia al momento de determinar la multa, debió haber valorado, ejercicio que no realizó (…) elementos tales como, el comportamiento histórico de nuestra representada que nunca antes había sido investigada por esa Superintendencia, el hecho de que los daños por la supuesta infracción no son representativos dentro del mercado relevante, que estas agencias supuestamente afectadas por las cláusulas objetadas son apenas diez (10) agencias de un universo de mas de setecientas (700) agencias de viaje clientes de Sabre, la condonación del cobro de las penalidades por terminación anticipada, el patrón contractual similar seguido por sus competidoras Amadeus y Galileo, y sobre todo tomar como parámetro el monto de las ventas realizadas por nuestra representada.” (Subrayado de la parte actora).
Adujeron, que “(…) los vicios de inmotivación e incongruencia antes señalados (…) conllevan asimismo en el presente caso, la vulneración del derecho a la defensa e implican, ante la ausencia de la expresión racional y congruente de los motivos de la decisión administrativa, la prescindencia absoluta del procedimiento debido, razón por la cual el acto administrativo recurrido dictado por esa superintendencia se encuentra viciado de nulidad absoluta conforme lo dispone el artículo 19, numeral 40 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…).”(Subrayado de la recurrente).
En relación a la violación de derecho a la defensa y al debido proceso, adujeron: “(…) la falta de motivación e incongruencia de la Resolución recurrida (…) la omisión de Procompetencia de examinar las resultas de algunas pruebas: En una evidente violación al derecho a la defensa y al debido proceso, y al precepto establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a los procedimiento (sic) seguidos por Procompetencia, esa Superintendencia se negó a valorar las resultas de varias pruebas promovidas por nuestra representada, y lo que es más grave, se negó a esperar a recibir las resultas de las mismas, pese a la expresa petición realizada por nuestra representada en fecha 19 de agosto de 2005.” (Resaltado y subrayado del escrito recursivo).
Además, alegaron “(…) los vicios de valoración de las pruebas: En cuanto a la valoración que le dio Procompetencia a las pruebas testimoniales (…) así como a las pruebas de posiciones juradas promovidas por Sabre (…).” (Resaltado de la recurrente).
Agregaron, que “Las mencionadas omisiones de apreciación de las pruebas por parte de Procompetencia en la oportunidad de dictar el acto recurrido, constituyen una manifestación clara de la falta o prescindencia del debido proceso, en el sentido de que el funcionario público a tenor de lo dispuesto en el artículo 9 en concordancia con el artículo 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cumplimiento de su deber de motivar sus actos ha debido pronunciarse expresamente en torno a las pruebas promovidas en el expediente administrativo (…).” (Subrayado de la parte actora).
Con fundamento en la anterior denuncia, alegaron el “(…) vicio de tergiversación del procedimiento legalmente debido y la consecuente violación al derecho a la defensa y al debido proceso y a los demás derechos económicos de SABRE. En virtud de que el acto administrativo impugnado declara la improcedencia de la solicitud de nuestra representada en torno a la denunciada actuación por interpuesta persona por parte de AMADEUS (…)” (Mayúsculas y subrayado del escrito recursivo).
Solicitaron, se “(…) declare la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido por encontrarse incurso en el vicio previsto en los numerales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en razón de que el mismo viola los derechos a la defensa y al debido proceso y a libertad económica y propiedad y por tanto es nulo por así preverlo el artículo 25 de la Constitución; y porque dicho acto se ha dictado con prescindencia absoluta del procedimiento debido en perjuicio de nuestra representada y en violación a los fines y cometidos de la ley.”
Alegaron la violación del derecho a la propiedad y a la libertad económica, y señalaron al respecto, que “Como consecuencia de la referida Resolución, nuestra representada se ha visto afectada directamente en sus derechos a la libertad económica y propiedad, en virtud de las restricciones injustificadas que en su libertad de empresa se derivan de las órdenes establecidas en dicho acto y de los efectos patrimoniales que éstas últimas producen en nuestra representada.
Citaron artículos 112 y 115 constitucionales, y luego manifestaron, que “(…) las órdenes establecidas en la Resolución recurrida identificadas con los números 3, 4, 5 y 8 constituyen restricciones indebidas a los referidos derechos a la libertad económica y propiedad (…).”
En concreto, indicaron, que “La orden numero 3 de la Resolución, en la que se declara y extiende injustamente la nulidad de las supuestas cláusulas exclusionarias a todos los contratos que incluyan las mismas, afecta de manera indebida la libertad negocial de nuestra representada, toda vez que se deja sin efecto un conjunto importante de contratos con su clientes que perfectamente han podido seguir ejecutándose, sin vulnerar ninguna norma legal (…). Al anularse pues, tales contratos e impedir que nuestra representada negocie y perciba las remuneraciones debidas derivadas de los mismos, evidentemente se ve afectada en su libertad económica y en su patrimonio, en violación de los respectivos derechos constitucionales.” (Resaltado del escrito recursivo).
Añadieron, que “Las ordenes números 4 y 5 de la Resolución, imponen a nuestra representada la obligación de presentar ante Procompetencia, previamente a su aplicación en el mercado, los nuevos y futuros modelos de contratos a ser convenidos con sus clientes y la posterior remisión de las copias de los suscritos contratos a dicho ente administrativo, ordenes éstas que afectan evidentemente la libre actividad negocial de Sabre y que implican la imposición de una obligación que no se encuentra prevista en ningún texto legal, configurándose por tanto una clara violación del derecho a la libertad económica de nuestra representada.” (Resaltado y subrayado de la parte actora).
En relación a la orden número 8 de la Resolución impugnada, mediante la cual PROCOMPETENCIA ordenó la publicación de un aviso, en un diario de circulación nacional, en el cual se informe a todas las agencias de viajes que mantienen contratos de servicio de GDS con la empresa SABRE que esa SUPERINTENDENCIA ha detectado cláusulas restrictivas de la libre competencia en esos contratos y que los mismos están viciados de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 57 de la Ley Precompetencia, reiteraron lo señalado en relación a la orden número 3 “(…) en el sentido de afirmar que la nulidad de todos los contratos en su integridad, declarada en la orden número 8, en razón de una errada extensión de la nulidad de las cláusulas supuestamente restrictivas de la competencia, constituye una extralimitación indebida que vendría afectar gravemente la libertad contractual de Sabre, y le causaría daños de consideración en su patrimonio al dejar sin efectos tales contratos.” (Subrayado del escrito recursivo).
Añadieron, que “(…) la orden de publicación en referencia vendría a producir en la clientela global de nuestra representada una situación de incertidumbre y conmoción en cuanto al futuro de sus relaciones comerciales con Sabre, ya que, en el texto literal de la orden bajo análisis se hace alusión a la totalidad de los contratos celebrados entre nuestra representada ya (sic) todos sus clientes, y no se indica con precisión cuales serían las supuestas cláusulas exclusionarias de tales contratos.” (Subrayado de la parte actora).
Afirmaron, que “(…) el acto administrativo recurrido al violar los derechos consagrados en los artículos 112 y 115 de la Constitución, se encuentra viciado de nulidad absoluta, ello en razón de lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta Magna en concordancia con el artículo 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…).” (Subrayado del escrito recursivo).
Denunciaron la violación de los derechos constitucionales a la igualdad y no discriminación y a los principios de imparcialidad, seguridad jurídica y confianza legítima.
Citaron los artículos 19, numeral 1°, 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 25 de la Constitución, y argumentaron, que “(…) dichas violaciones se concretaron en el presente caso, toda vez que habiendo decidido Procompetencia, precedentemente, en numerosas Resoluciones, y en consecuencia sentado un criterio administrativo sobre las condiciones concurrentes que deben ser evaluadas por dicho ente al momento de investigar y sancionar a una practica imputada como exclusionaria, no realizó tal evaluación previa en el presente caso.”
Señalaron, que “(…) para decidir que efectivamente dichas conductas perjudican a la libre competencia, es necesario que concurran tres condiciones:
a. que la empresa (…) posea poder de mercado;
b. que lleve a cabo prácticas que pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, y;
c. que las prácticas denunciadas no estén justificadas por razones de eficiencia económica.”
Manifestaron, que “(…) siendo que la práctica imputada a nuestra representada es una presunta conducta exclusionaria, y habiendo suficientemente demostrado durante el procedimiento administrativo que los contratos de SABRE generan eficiencias o beneficios económicos al mercado, toda vez que las Agencias de Viaje, obtienen equipos, entregas de dinero en efectivo (incentivos) y conexión a sin realizar pago alguno, a cambio de ser clientes de Sabre; Procompetencia en apego a su jurisprudencia administrativa, forzosamente ha debido tomar en consideración estas eficiencias y en consecuencia decidir que Sabre no realizó prácticas exclusionarias.”
Aseveraron, que “(…) no se probó en el procedimiento administrativo, que Sabre llevó a cabo prácticas que pretendan impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de empresas competidoras, y que por el contrario, que su representada demostró no tener intención de impedir la permanencia en el mercado de Amadeus y Galileo, ni de impedir la entrada de otra competidora (…), y que sus contratos son muy similares a los utilizados por sus dos competidoras, lo que hace imposible esta labor de exclusión.”
Adujeron, que “(…) como consecuencia de esa actuación, se violó de la misma manera el principio de la confianza legítima de los administrados frente a las actuaciones de la Administración (…) ya que al no mantener el criterio anteriormente sustentado por Procompetencia (…) quebrantó ese ‘saber a que atenerse’ ante las actuaciones de la Administración en que consiste la seguridad y certeza jurídica en un estado de derecho.”
Alegó la parte actora, el vicio de irracionalidad de la multa, citaron los artículos 49 y 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y señalaron al respecto, que “(…) Procompetencia al momento de determinar la multa, debió haber valorado (…) elementos tales como el comportamiento histórico de nuestra representada que nunca antes había sido investigada por esa Superintendencia, el hecho de que los daños por la supuesta infracción no son representativos dentro del mercado relevante, las eficiencias que los contratos de nuestra representada generan a las Agencias de Viaje, que estas agencias supuestamente afectadas por las cláusulas objetadas son apenas diez (10) agencias de un universo de mas de setecientas (700) agencias de viaje clientes de SABRE, la condonación del cobro de las penalidades por terminación anticipada, el patrón contractual similar seguido por sus competidoras Amadeus y Galileo, y sobre todo tomar como parámetro el monto de las ventas realizadas por nuestra representada.”
Agregaron, que “(…) el monto de las ventas realizadas por la infractora, es determinante a la hora de establecer el monto de la multa y esta debe responder, ineludiblemente, a un ejercicio matemático, circunstancia esta que no se evidencia que haya sido realizada en la Resolución recurrida, por lo que la multa fue aplicada en virtud del criterio arbitrario de la Administración; violándose el principio aquí analizado (…).”
Con base en lo anterior, afirmaron que la falta de motivación e incongruencia impide conocer a su representada los motivos sobre los que se fundó la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia al dictar la referida Resolución, violándole así el derecho a la defensa y al debido proceso, y que de igual manera fueron omitidas la pruebas presentadas en el procedimiento administrativo y que no se valoraron las pruebas testimoniales promovidas por SABRE INTERNACIONAL, INC.
De esta manera, sostuvo la parte actora, se han afectado sus derechos de libertad económica y propiedad, debido a que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia dejó sin efecto algunos contratos firmados con clientes, así como al imponerle la obligación de remitirle los contratos a ser convenidos con los clientes, los cuales sólo podrían ser ejecutados previa aprobación del mencionado órgano administrativo.
Adujeron, además, que el órgano autor del acto recurrido incurrió en el vicio de irracionalidad de la multa, al no actuar con equidad, igualdad y buena fe en el momento de imponer la referida sanción estipulada en los artículos 49 y 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, pues, afirmaron, dicha sanción fue aplicada de manera arbitraria.
Seguidamente, en referencia a la acción de amparo cautelar ejercida, alegaron, que “De conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se ejerce conjuntamente con este recurso de nulidad la acción de amparo constitucional cautelar a los fines de suspender los efectos del acto recurrido hasta tanto se resuelva el fondo del recurso, ello con el objeto de evitar que se continué violando o se violen los derechos constitucionales de mi representada a la defensa y al debido proceso, y a la libertad económica y propiedad, como consecuencia d la Resolución Nº SPPLC/0055-2005 dictada por Procompetencia mediante la cual se declaró de manera genérica e indeterminada que las cláusulas de los contratos suscritos por nuestra representada con las agencias de viaje son restrictivas de la libre competencia, dictó ocho ordenes en las que se declararon la nulidad de los contratos con las referidas agencias, y se establecieron obligaciones de remisión de información sobre modelos de contratos y contratos suscritos en el futuro, y se impuso a nuestra representada Sabre International INC., sanción de multa por la cantidad de Trescientos Cuatro Millones Ochocientos Ocho Mil Cuatrocientos Catorce Bolívares Con Cincuenta y Ocho Céntimos (304.808.414,58)”. (Subrayado de la recurrente).
Respecto a los requisitos legales para la procedencia de la acción de amparo, en cuanto al “Fumus Bonis Iuris”, adujo que el mismo no requiere de prueba en razón que todos los ciudadanos son titulares de derechos constitucionales.
En cuanto al “Periculum in mora”, adujo que existe riesgo cierto e inminente derivado de las sanciones y órdenes impuestas en la Resolución impugnada, de lo cual se deriva “a.- Con respecto a la orden número 1, nuestra representada no ha realizado ninguna práctica restrictiva de la libre competencia por lo que mal podría cesar su ejecución, ello se deduce de los alegatos de hecho y de derecho expuesto en el presente recurso que demuestran el falso supuesto de hecho y derecho y de omisión en que incurrió Procompetencia al dictarse el acto administrativo impugnado (...).
b. Con respecto a la orden número 2 de la Resolución, mediante la cual se impone a Sabre la obligación de abstenerse de utilizar contratos que incluyan las cláusulas declaradas en la Resolución recurrida como restrictiva de la libre competencia, debe señalarse, tal y como se expuso precedentemente en el vicio de inmotivación del acto recurrido, que en el presente caso, en virtud del carácter genérico de la imputación hecha a nuestra representada en cuanto a las supuestas prácticas exclusionarias sin que se precise de manera particular cuales cláusulas contractuales de los contratos celebrados por SABRE y las agencias de viajes supuestamente generaron la exclusión, se hace imposible ejecutar y cumplir al orden.”
Agregaron al respecto, que “No obstante en el supuesto negado de que las cláusulas restrictivas de la libre competencia se refieran a las cláusulas de terminación anticipada de los contratos entre SABRE y sus clientes, las cuales en cualquier caso, no significa ninguna práctica exclusionaria, debe señalarse que la no utilización de tales cláusulas traería como consecuencia un verdadero daño patrimonial a nuestra representada o un riesgo inminente de sufrirlo, en los casos en que sus clientes decidan dar por terminados anticipadamente los contratos, ello en razón de no poder recibir lo que les corresponde como preciso y/o modalidades de pago conforme a los establecido en los contratos, y no recuperar la inversión realizada y obtener las ganancias debidas y racionales previamente pactadas con los (sic) agencias de viajes en ejercicio de la libertad económica. (…).”
Seguidamente, expresaron “Con respecto a la primera parte de la orden número 3, que exige la supresión de los efectos de las cláusulas identificadas por la Resolución como restrictiva de la libre competencia en los contratos firmados por las agencias de viajes, reproducimos en este punto en su totalidad, lo señalado con respecto a la orden número 2, tanto en lo que respecta a la imposibilidad de cumplir con la orden por indeterminación de las referidas cláusulas como en lo que respecta a la solicitud de suspensión de los efectos de tal orden, en el supuesto negado de que la práctica exclusionaria se refiera a la utilización de las cláusulas de terminación anticipadas de los contratos.” (Subrayado de la recurrente).
Añadieron, que “Así, ante el riesgo de que se vean afectados los derechos constitucionales a la libertad económica y a la propiedad de nuestra representada en virtud de la disminución patrimonial que podría ocasionarle la no obtención de la contraprestación debida por la terminación anticipada de los contratos, los cuales a la presente fecha alcanzan a más de setecientos (700), teniendo nuestra representada invertida en estos, durante los últimos años, una cantidad que alcanza, aproximadamente, a los Treinta Millones de Dólares (US$ 30.000.000,oo), adicionalmente del lucro cesante que la ejecución de dicha orden generaría, la cual quedaría sin garantía de recuperación si se suprimen tales cláusulas (…).”
Manifestaron, que “En cuanto a la segunda parte de la orden número 3 que declara la nulidad de los contratos que incluyan las supuestas cláusulas restrictivas de la libre competencia, debe señalarse tal y como lo expresamos en los vicios del acto recurrido, que tal extensión de la nulidad de las supuestas cláusulas restrictivas a la totalidad del contrato además de significar un falso supuesto de derecho implica una extralimitación de atribuciones que afectaría, de ejecutarse, de manera radical los negocios de nuestra representada con sus clientes, dejando en un limbo contractual sus relaciones comerciales y pudiendo ocasionar un daño patrimonial irreversible que podría implicar incluso la pérdida de la clientela por parte de nuestra representante ante la ausencia de un instrumento contractual que fije claramente sus obligaciones.” (Subrayado de la recurrente).
Agregaron, que “En razón de lo antes expuesto y ante el claro riesgo de un daño patrimonial significativo a nuestra representada derivado de la declaratoria de nulidad de sus contratos, lo que afectaría de manera directa sus derechos a las libertad económica y a la propiedad, y ante la imposible o difícil reparación de tales daños (…).”
Continuaron y señalaron, que “En cuanto a las ordenes números 4 y 5 de la Resolución, las cuales imponen el deber a nuestra representada de presentar a Procompetencia previamente a su aplicación en el mercado, los nuevos y futuros modelos de contratos a ser convenidos con sus clientes (agencias de viajes) y remitir a posteriori copia de los contratos suscritos, debe señalarse que la ejecución de estas exigencias por parte de nuestra representada traería como consecuencia el permitir a la Administración Pública representada por Procompetencia inmiscuirse y limitar indebidamente la liberta negocial de nuestra representada frente a sus clientes, imponiéndosele una carga u obligación que no se encuentra prevista en ley alguna e implicando cuando menos costo y gatos administrativos no justificados por la remisión de tales modelos y contratos a Procompetencia.” (Subrayado de la recurrente).
Indicaron, que “Por último, ante la orden número 8 de la Resolución que acuerda la publicación de un aviso en un diario de circulación nacional, en la cual se informe a todas las agencias de viajes que mantiene contratos de servicios de GDS con Sabre que Procompetencia ha detectado cláusulas restrictivas de la libre competencia en esos contratos y que los mismos se encuentran viciados de nulidad absoluta, se impone señalar que si bien la orden número 3 que extendió la nulidad de las cláusulas restrictivas a totalidad de los contratos ya significaba un grave supuesto de afectación y riesgo de daños y perjuicios a los derechos constitucionales de nuestra representada (…)”. (Subrayado de la recurrente).
En virtud de todo lo anterior aduce la parte recurrente que es evidente la violación flagrante de sus derechos constitucionales, y por esta razón solicita la suspensión “in limine littis” e “inaudita alteram parten” de los referidos daños causados a su representada.
Seguidamente, con fundamento en lo previsto en el artículo 21 aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en armonía con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitaron, de manera subsidiaria, la suspensión de efectos del acto administrativo en el caso de que sea negado el amparo constitucional solicitado.
A los fines de fundar tal solicitud, la representación judicial de la empresa recurrente indicó, que los requisitos de procedencia de toda medida cautelar son la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus Boni Iuris) y el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora).
En relación con el requisito del Fumus Boni Iuri, aduce la representación de la recurrente su cumplimiento y evidencia a partir de una situación de hecho y de derecho desfavorable para su representada; mientras que afirma que con el cumplimiento del requisito del Periculum in Mora se pretende evitar que ocurran perjuicios irreparables durante el proceso.
Asimismo, indicó que el contenido de la orden número 1, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la Resolución objeto de impugnación, demuestra el falso supuesto de hecho y de derecho que fundamentan el acto impugnado, ya que su representada no realizó ninguna practica restrictiva de la libre competencia.
Agregó, que la orden número 2 contenida en la Resolución, mediante la cual se le impone a su representada la obligación de abstenerse de incluir cláusulas declaradas por la Administración como restrictivas de la libre competencia, esta viciada de inmotivación en razón que no precisa cuáles son las cláusulas que excluyen a las demás agencias de viaje, de la competencia.
Seguidamente hizo alusión a los mismos alegatos esgrimidos en su solicitud de amparo constitucional respecto a las órdenes 3, 4, 5, y 8 impuestas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la Resolución recurrida.
Asimismo, sostiene la representación judicial de la recurrente que “De este modo, se evidencia que en el presente caso están dados los extremos contenidos en el artículo 21 párrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribual Supremo de Justicia, y en vista de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, solicitamos subsidiariamente, la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en el presente recurso, mientras dure el presente proceso y en el supuesto negado de que se declare inadmisible el amparo cautelar solicitado. (…). (Subrayado de la recurrente).
Solicitaron, “(…) de conformidad con lo previsto en el artículo 334, parágrafo segundo, de la Constitución, la desaplicación de la parte final del párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por contrariar el derecho a la tutela judicial efectiva a que se contrae el artículo 26 del mismo texto constitucional”.
Por otra parte, de conformidad con lo previsto en los artículos 38 y 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio a la Libre Competencia la representación judicial de la parte recurrente solicita la suspensión ope legis de los efectos de la multa interpuesta por la administración.
Finalmente, solicitó la parte actora, que se admita y declare con lugar el presente recurso de nulidad por razones de ilegalidad, y en consecuencia anule el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución SPPLC/0055-2005 de fecha 16 de septiembre de 2005, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, notificada en fecha 21 de septiembre de 2005, contentiva de la decisión del procedimiento administrativo iniciado contra nuestra representada con las agencias de viajes el 27 de agosto de 2004; se declare procedente el amparo cautelar solicitado y en consecuencia deje sin efecto temporalmente las órdenes números 1, 2, 3, 4, 5 y 8 impuestas a la empresa Sabre mediante la Resolución recurrida; se acuerde, en el supuesto negado de que se declare inadmisible el amparo cautelar solicitado, la suspensión de los efectos contenidos en el acto impugnado, hasta tanto se decidido el recurso de nulidad interpuesto; se declare la suspensión ope legis de la multa impuesta en virtud de la presentación de la correspondiente fianza.

II
EL ACTO IMPUGNADO

En fecha 16 de septiembre de 2005, la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA dictó la Resolución Nº SPPLC/0055-2005, mediante la cual declaró, que “(…) la sociedad mercantil SABRE INTERNACIONAL, INC. ha incurrido en la práctica contraria a la libre competencia contenida en el articulo 6° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referente a la realización de prácticas exclusionarias (…)”, en consecuencia, dictó 8 órdenes e impuso a la recurrente sanción de multa por la suma de TRESCIENTOS CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHO MIL CUATROCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 304.808.414,58), expresados ahora en la cantidad de TRESCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 304.808,41), en los siguientes términos:
Como punto previo, analizó la denuncia referida a la persona interpuesta, alegada por SABRE:
“IV. PUNTOS PREVIOS
SOBRE LA PRESUNTA DENUNCIA INTERPUESTA PERSONA REALIZADA POR LA EMPRESA AMADEUS
Esta Superintendencia juzga oportuno resolver como punto previo al fondo de la Resolución, lo relativo a la participación de Amadeus en la denuncia, a través de interpuesta persona.
Observa esta Superintendencia que justo antes de la realización de la declaración del ciudadano Armando Rodríguez, en fecha 4 de marzo de 2005, los apoderados de la empresa Sabre International, Inc., señalaron que la empresa Sistema de Reservaciones CRS de Venezuela, en lo adelante Amadeus, identificada en el expediente como competidora de su representada, era cliente relevante de la firma de abogados en la que trabajan los abogados Carlos Nevett y Alejandra Cerviño, apoderados de las empresas denunciantes, es decir, las agencias de viajes. Para demostrar lo anterior consignaron impresión de la pagina web del escritorio jurídico Nevett, Mezquita, Lapadula & Lopez en la que se hace la mención a la empresa Amadeus como cliente relevante en inversiones extranjeras.
En ese mismo acto, los apoderados de la empresa Sabre International Inc., se opusieron a la consignación por parte del declarante, ciudadano Armando Rodríguez, de un modelo económico sobre los daños estimados que las agencias de viajes deberían pagarle a Sabre. Lo anterior en atención a que esa representación entendía que hasta el día 3 de marzo de 2005, el procedimiento era entre las agencias de viajes denunciantes y Sabre International Inc. Adicionalmente, señalaron que ante la ‘duda razonable’ de Sabre sobre la representación de intereses de los abogados de la firma Nevett, Mezquita, Lapadula & López, solicitaban la confidencialidad de la información que suministraría el declarante.
La representación judicial de la empresa Sabre señala que la actuación de la empresa Amadeus por interpuesta persona, perjudica gravemente a Sabre y constituye a su juicio, un supuesto de pérdida del objeto del procedimiento, derivado del hecho de ser Amadeus la verdadera denunciante y no las agencias de viajes. En este sentido, sostiene la empresa Sabre que el objeto del procedimiento seguido por la Superintendencia sería distinto al definido en la Resolución de apertura como la determinación de las presuntas prácticas exclusionarias realizadas por Sabre International Inc., a través de los contratos y anexos firmados con las agencias de viajes.
Por otra parte, la empresa Sabre sostiene que la investigación permitiría a Amadeus, a través de sus asesores legales, obtener información privilegiada de Sabre Internacional Inc., para conocer su mercado, contratar empleados, copiar estrategias, etc.
En fin, señalan los apoderados de la empresa Sabre International Inc., que demostrada la participación de Amadeus por interpuesta persona, a través de las agencias de viajes, el procedimiento administrativo en curso sería nulo y/o inexistente por carecer de objeto.
También sostiene la representación de Sabre que esta situación constituye una violación al derecho a la defensa, al desconocer quien es su verdadero denunciante, por lo cual ha ideado y llevado adelante dentro de este procedimiento un esquema de defensa orientado a la protección de intereses frente a unos clientes y no del ataque de un competidor.
Ahora bien, a los fines de resolver la solicitud de decaimiento del objeto del procedimiento administrativo llevado a Sabre International Inc., por la presunta participación de la empresa Amadeus mediante interpuesta persona, a través de la denuncia presentada por las agencias de viajes, esta Superintendencia OBSERVA:
El objetivo de una normativa para la defensa de la libre competencia es la salvaguarda del orden público económico. La protección de la libre competencia nace del mismo reconocimiento constitucional al derecho de libertad económica en el artículo 112 de la Constitución, en el marco de una economía social de mercado. En efecto, la protección y defensa de la libre competencia está implícita al establecerse los límites dentro de los cuales cualquier persona podrá ejercer la actividad lucrativa de su preferencia, garantizando que no se produzcan maniobras abusivas encaminadas a obstaculizar o restringir la libertad económica. Se establece, entonces, un orden público económico que hay que proteger y salvaguardar; para lo cual se dicta la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que prevé un mecanismo de policía administrativa. En este sentido, la doctrina nacional ha señalado:
‘... en un régimen democrático-liberal, donde se reconoce una distinción entre la esfera de acción del poder del Estado y la reservada a los individuos, teniendo en cuenta la existencia de una Constitución económica en la que se propende a una economía competitiva, previéndose, sin embargo, la intervención estatal para corregir las posibles disfunciones, puede afirmarse que la actividad de policía en el ámbito económico encuentra fundamento en la propia Constitución.
Así ha de entenderse cuando el Texto Fundamental se contempla, por ejemplo, la prohibición de los monopolios y de las maniobras abusivas encaminadas a obstruir o restringir la libertad económica.
La promoción de los intereses económicos de la colectividad da lugar a una actividad de policía, como la que existe hoy en materia de libre competencia y de regulación de precios.’ (Cf. AMPARO GRAU, María, ‘La actividad Administrativa de Policía y la garantía de los Derechos Constitucionales’ en II Jornadas Internacionales de derecho Administrativo ‘Allan Randolph Brewer Carías’ FUNEDA, Caracas, 1996, pág. 128) (Subrayados agregados).
De esta manera, el reconocimiento constitucional de libertad económica significa a su vez el reconocimiento al principio de libre competencia y/o concurrencia, que ha dado origen a una intervención estatal de carácter normativo que fundamentalmente busca defender a las actividades económicas de los particulares. La defensa y protección de la libre competencia, es el mecanismo que el Estado ha creado para ocuparse de las empresas, sean estas grandes, medianas o pequeñas, incluyendo también a las cooperativas y los consumidores.
Importante es señalar que la protección de la libre competencia se sitúa en la defensa de los operadores económicos anteriormente señalados y que conforman un mercado como una institución, y por tanto las prácticas prohibidas en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia no persiguen resolver conflictos entre agentes económicos. En efecto, de acuerdo a lo indicado en el artículo 1 eiusdem:
‘... [La] Ley tiene por objeto promover y proteger la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores y prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica.’
Se desprende claramente de este artículo que, lo que la Ley protege es el mercado, para servir a los participantes, consumidores y proveedores y preservar las reglas del juego.
Por lo tanto, el Estado lo que defiende es el libre acceso y competencia en la actividad económica; así, cuando los agentes económicos pretenden eliminar estos elementos, el Estado entrará a defenderlos.
En este sentido, la doctrina más especializada –Eugenio Soriano - en materia de derecho público de la competencia ha señalado:
‘En definitiva, las técnicas de protección general de los mercados justamente están para eso, para fiscalizar, proteger y coadyuvar a que el mercado correspondiente exista y funcione, pero no para proteger individualmente al operador económico que solamente actúa ahí como coadyuvante de la acción pública en la consecución de un interés general. Ese interés general no se satisface otorgando reparaciones concretas al perjudicado. No se trata, (...) de que la consecuencia del resultado de la acción pública en defensa de la competencia se traduzca en la satisfacción de un interés patrimonial concreto, otorgándole al supuestamente lesionado un subrogado equivalente al daño sufrido por el mal hacer del agente destructor del mercado. No es ésa la óptica del derecho de defensa de la competencia.’ (SORIANO GARCIA, Eugenio, ‘Derecho Público de la Competencia’; Marcial Pons, Madrid 1998, pág. 32-33) (Subrayado agregado).
Debe insistirse, una vez más, que la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia busca la protección de un interés general. Por tanto, la protección de este interés público va más allá de la protección de derechos e intereses de los agentes económicos que en el se desenvuelven. No es objetivo de la Ley in comento la defensa de los negocios individuales. Al contrario, la Ley que protege la competencia crea un mecanismo administrativo que sitúa como objetivo único y primordial la defensa del mercado como institución. En este sentido, la doctrina comparada ha dicho:
‘Lo que cuenta en el mercado-institución es el interés general que representa la existencia de ese mercado, tanto desde el punto de vista del producto como desde el punto de vista geográfico. Y todo ello concebido desde la perspectiva del orden público económico, esto es, de las condiciones de funcionamiento del propio mercado como elemento que incorpora el interés general. La existencia del mercado como bien general, no sólo de los que concurren en él, sino de los futuros entrantes, de los auxiliares del mercado o mercados ancilares, de los subproductos, de los consumidores y usuarios, de la colectividad en general. Naturalmente realizada a través de la actuación de operadores económicos concretos en ejercicio de su libertad de empresa. (SORIANO GARCIA, Eugenio, ‘Derecho Público de la Competencia’; Marcial Pons, Madrid 1998, págs. 28-29) (Subrayado agregado).
Ha quedado claramente expuesto que en definitiva, lo que interesa en la protección de la libre competencia son las conductas que ocasionan un daño al mercado; de ahí a que no son las conductas subjetivas de los competidores las investigadas y castigadas desde la perspectiva de la defensa de la competencia, sino en cuanto dañan al mercado.
Entendiendo, entonces que la defensa de la libre competencia es un tema de orden público económico, que busca atacar las conductas que ocasionan un daño al mercado, tal y como lo reconocen los propios apoderados de la empresa Sabre International Inc., al preguntarles a los ciudadanos Lourdes Isasi Arango, Patricia Paparoni de Pecoraro y Rafael María López Martínez, si tenían conocimiento de que la Superintendencia responde a acciones de orden público, y no dirimir disputa contractual entre empresas, tal y como constan en las actas que corren insertas en el expediente administrativo; debe indicarse que poco importa quién interponga la solicitud de inicio del procedimiento administrativo, puesto que dicha solicitud conforma un mecanismo en virtud del cual la Administración se hace del conocimiento de hechos posiblemente anticompetitivos.
La naturaleza jurídica de una solicitud de inicio de un procedimiento administrativo de corte sancionatorio en temas de libre competencia es el de una denuncia, en virtud de que se requiere indefectiblemente por parte de la Administración la evaluación y calificación de los hechos expuesto para que realmente se inicie el procedimiento administrativo. Así lo ha considerado el Tribunal Supremo de Justicia al señalar que:
‘Con referencia a los procedimientos sancionatorios, es importante destacar que los mismos se diferencian, por ejemplo, de los procedimientos destinados al otorgamiento de autorizaciones, en los que entra el juego el principio de rogación, al requerirse necesariamente la solicitud de un particular para poner en marcha los trámites administrativos que conforman el procedimiento; por el contrario, en el caso de procedimientos sancionatorios, por regla general, corresponde al órgano administrativo competente emprender el camino necesario para la determinación y aplicación de las sanciones a las que haya lugar.’ (Sentencia de fecha 27 de octubre de 2004, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, pág. 25, Caso RCTV vs. Pro-Competencia).
En atención a lo anterior, esta Superintendencia debe indicar que la representación judicial de la empresa Sabre International Inc., parte de un error al considerar que su defensa en el procedimiento administrativo hubiese sido distinta si la denuncia hubiera sido interpuesta por un competidor –Amadeus– y no por las agencias de viajes, que eran sus clientes.
En efecto, si se observan los argumentos expuestos por las agencias de viajes en el escrito de denuncia, tomados en consideración por esta Superintendencia para iniciar el presente procedimiento administrativo; se puede constatar que la presunta práctica exclusionaria realizada por Sabre International Inc., es contra sus competidores y no contra las agencias de viajes. En este sentido, la Resolución N° SPPLC/0052-2004, de fecha 27 de agosto de 2004, establece textualmente que:
‘Las agencias de viajes señalan que a través de los contratos y anexos, SABRE ha llevado a cabo prácticas exclusionarias, prohibidas en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la libre Competencia, que consisten en:
a) Establecer una relación de exclusividad, a pesar de haber una cláusula de no exclusividad. Sin embargo, esta exclusividad de relación con SABRE, se logra a través del establecimiento de una garantía mínima mensual, cuyos montos exceden la capacidad de reservas de las agencias de viaje, activándose una multa en caso de que dicha garantía mínima mensual no sea alcanzada. Para las agencias de viajes es prácticamente imposible utilizar además de SABRE a otros operadores sin incumplir la garantía mínima mensual.
Adicionalmente, se establece la prohibición a las agencias de viajes de contratar con operadores distintos a SABRE sin la previa autorización. Estas obligaciones tienen como consecuencia directa la exclusión del acceso y permanencia en el mercado de prestación de servicios de reserva de viajes y turismo de operadores distintos a SABRE.’ (Resaltado de la presente Resolución).
De tal manera que la empresa Sabre International Inc., estaba de forma muy clara y transparente, en conocimiento de que la práctica exclusionaria imputada por las agencias de viajes era por la imposibilidad de poder acceder a los servicios de otros competidores de Sabre International Inc., en atención a los contratos y anexos firmados. Razón por la cual debe desecharse el argumento de violación al derecho a la defensa por cuanto la empresa Sabre International Inc., desde el inicio del procedimiento administrativo debió defenderse de la presunta exclusión realizada por ella en contra de sus competidores, Y ASÍ SE DECIDE.
Por otra parte, el presente procedimiento administrativo no constituye un procedimiento de características rogatorias, en donde pueda señalarse que hay una parte (las agencias de viajes) contra otra (Sabre International Inc.,). Como ya se ha establecido, por la naturaleza del bien jurídico tutelado por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el procedimiento administrativo es iniciado por la Superintendencia, y a ella le corresponde determinar la existencia de prácticas anticompetitivas presuntamente realizadas por Sabre International Inc., en atención a los contratos y anexos firmados con las agencias de viajes.
De ahí que el procedimiento administrativo jamás podrá ser entre las agencias de viajes o Amadeus y Sabre International Inc., sino entre la Superintendencia y Sabre International Inc., puesto que una vez iniciado el procedimiento sancionatorio, corresponde a la Administración y no al denunciante demostrar la existencia de la práctica, Y ASÍ SE DECIDE.
Adicionalmente, cabe precisar, que la motivación que subyace en las pretendidas actuaciones interpuesta persona para denunciar a empresas, utilizando la participación de otros agentes económicos en esta sede administrativa, debe declararse inexistente y completamente descartada, por cuanto no existe en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia prohibición alguna que le impida a los competidores de Sabre International Inc., interponer escritos de solicitud de inicio del procedimiento administrativo, y tener que utilizar a otras empresas para interponer la mencionada actuación, Y ASÍ SE DECIDE.
En efecto, en atención al carácter de orden público que subyace en la defensa de la libre competencia cualquier persona, incluso asociaciones de consumidores o un consumidor, afectados o no por la presunta práctica restrictiva de la libre competencia pueden solicitar la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio. Es precisamente en atención a la protección de ese orden público explicado, por el cual la Superintendencia tiene la potestad de iniciar el procedimiento administrativo, por simplemente conocer, por cualquier medio o forma, de la realización de presuntas prácticas restrictivas sin importar quien dio a conocer el hecho, al punto que está legalmente posibilitada para actuar incluso de oficio bajo noticias criminis. En este sentido, la citada sentencia del Tribunal Supremo sostiene:
‘…esa iniciativa administrativa, de ordinario, no se encuentra condicionada por el azar, sino que dada la finalidad propia de los procedimientos sancionatorios, y los intereses y derechos de los sujetos en contra de los cuales se sustancian los mismos, habitualmente tiene lugar cuando el órgano administrativo competente ha tenido conocimiento de la posible ocurrencia de hechos que puedan ser objeto de sanción conforme a la ley.
Ese conocimiento se origina de diversas maneras, ya que puede ser el resultado de investigaciones y otras actividades de control e inspección normalmente desarrolladas por la Administración; puede formarse a raíz de denuncias de particulares, o bien surgir por orden o sugerencias de otros órganos y dependencias administrativas, e incluso de otras ramas del Poder Público, pues no son extraños los casos en los que algún tribunal en virtud de los hechos puestos en evidencia en el curso del juicio, insta a la Administración a la realización de los trámites correspondientes ante la posible comisión de un ilícito administrativo. Así, normalmente, el comienzo de un procedimiento sancionatorio presupone la existencia de hechos que puedan dar lugar a la aplicación de una sanción, cuya determinación constituye precisamente el objeto de tal procedimiento.’ (Sentencia de fecha 27 de octubre de 2004, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, pág. 25, Caso RCTV vs. Pro-Competencia).
En todo caso, este Despacho considera oportuno resaltar que mediante Resolución N° SPPLC/0017-2005, de fecha 1 de abril de 2005, esta Superintendencia resolvió incorporar, de oficio, al procedimiento administrativo a las empresas Amadeus y Galileo, competidoras de Sabre International Inc., en atención al interés y a la afectación que podría causar la Resolución que ponga fin al procedimiento, al determinar si los contratos firmados entre Sabre y las agencias de viajes constituyen o no prácticas exclusionarias. En efecto, observa este Despacho que en la mencionada Resolución se señaló que:
‘Visto que las sociedades mercantiles AMADEUS y GALILEO podrían ver afectadas sus esferas jurídicas al momento de la Resolución que resuelva el asunto principal debatido en el presente procedimiento administrativo, y que en consecuencia estás poseen un interés legítimo, personal y directo en el presente procedimiento administrativo, este Despacho considera pertinente proceder a notificar a la sociedad mercantil GALILEO para que, al igual que las AGENCIAS DE VIAJES, la sociedad mercantil SABRE INTERNATIONAL INC., INC., y AMADEUS, realicen dentro del plazo establecido en el artículo 36 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, todos los alegatos y pruebas que consideren pertinentes al esclarecimiento de los hechos correspondientes al thema decidendum establecido en la Resolución N° SPPLC/0052- 2004. Y ASÍ SE DECIDE.’
Ahora bien, juzga este Despacho que la incorporación de la empresa Amadeus al procedimiento administrativo mediante la Resolución N° SPPLC/0017-2005, de fecha 1 de abril de 2005, y el reinicio del lapso establecido en el artículo 36 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, para que Sabre Internacional Inc., las agencias de viajes, Galileo y Amadeus aleguen y presenten pruebas sobre la presunta práctica restrictiva de la competencia denunciada, hubiese sido en todo caso suficiente para subsanar la pretendida actuación interpuesta persona de Amadeus, a través de las agencias de viajes, alegada por Sabre International Inc., Inc.(sic) ; que como indicó jamás afectaría de nulidad el objeto del presente procedimiento administrativo, por cuanto el objeto del mismo se mantiene -determinación de las presuntas prácticas exclusionarias realizadas por Sabre Internacional, a través de los contratos y anexos firmados con las agencias de viajes– ya sean las agencias de viajes, Amadeus, Galileo, un consumidor o una asociación de consumidores quien haya solicitado el inicio del procedimiento administrativo.
Por todo lo anteriormente expuesto, este Despacho RESUELVE que la determinación de otra persona distinta a las agencias de viajes como denunciante de la presunta realización de prácticas restrictivas de la competencia por parte de la empresa Sabre International Inc., no anula las actuaciones realizadas en el expediente administrativo, ni mucho menos significa un decaimiento del objeto del procedimiento administrativo.
Ello es así, en atención a que el objeto del procedimiento administrativo se mantiene, de acuerdo a los parámetros fijados en la Resolución N° SPPLC/0052-2004, de fecha 27 de agosto 2004, como es la determinación de las presuntas prácticas exclusionarias realizadas por Sabre Internacional, a través de los contratos y anexos firmados con las agencias de viajes, Y ASÍ SE DECIDE.
A juicio de esta Superintendencia, lo anterior es suficiente para desechar la solicitud realizada por los apoderados de Sabre Internacional. Sin embargo, este Despacho considera que en atención al principio de la globalidad del acto, establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resulta oportuno a los fines de la doctrina administrativa de esta Superintendencia, indicar lo siguiente:
La representación de Sabre International Inc., evacuó una serie de pruebas a los fines de demostrar que la denuncia realizada por las agencias de viajes en realidad, debía considerarse intentada por la empresa Amadeus, mediante un (sic) acción interpuesta persona. Ahora bien, esta Superintendencia observa que las pruebas evacuadas no demuestran la argumentación anterior y tampoco prueban que haya habido intención por parte de Amadeus de obtener información comercial estratégica de Sabre Internacional Inc., a través del procedimiento administrativo iniciado por las agencias de viajes.
En efecto, en atención a las declaraciones de los ciudadanos Lourdes Isasi Arango, Patricia Paparoni de Pecoraro, Rafael María López Martínez, y Federico Imposti Huerta, así como las posiciones juradas de los ciudadanas Ana Luisa Peraza y de Isabel Martins Da Silva, y las pruebas de informes presentadas por las agencias de viajes Quirpa, Guayamud Viajes y Turismo, Jumbo Tours, Prisma Tours, Geotravel, C.A., López’s Tours, Costa Verde Viajes y Turismo, Las Olas Viajes y Turismo, Munditur C.A., que corren insertas en el expediente administrativo; ha quedado demostrado que la firma de abogados Nevett, Mezquita, Lapadula & López fue contratada por la sociedad mercantil Grupo Over, quien reúne a todas las agencias de viajes denunciantes, para representarlas legalmente y tramitar todas las actuaciones necesarias ante esta instancia administrativa, para la determinación de posibles prácticas restrictivas de la libre competencia por parte de Sabre Internacional Inc., lo cual obviamente incluye la interposición de la denuncia.
También quedó demostrado con las declaraciones de los ciudadanos Lourdes Isasi Arango, Patricia Paparoni de Pecoraro, Eduardo Faranna, Rafael María López Martínez, y Federico Imposti Huerta, así como las posiciones juradas de de los ciudadanas Ana Luisa Peraza y de Isabel Martins Da Silva, que la empresa Amadeus recomendó la contratación de la firma de abogados Nevett, Mezquita, Lapadula & López, pero la contratación de este escritorio jurídico fue una decisión autónoma de la junta directiva del Grupo Over, en atención a la experticia de los abogados de la firma en temas de libre competencia y aspectos del negocio de las agencias de viajes, como los sistemas de información para reservaciones turísticas. Adicionalmente, quedó comprobado que es el Grupo Over quien paga los honorarios de los abogados de la firma Nevett, Mezquita, Lapadula & López.
Todo lo anterior permite concluir la existencia de una relación contractual por servicios profesionales de abogacía entre las agencias de viajes denunciantes, a través del Grupo Over, y la firma de abogados Nevett, Mezquita, Lapadula & López, puesto que se han demostrado los puntos esenciales para ello: 1) Identificación de la gestión que realizarán los abogados de la firma; 2) obligación de cancelar los cargos u honorarios por el trabajo a realizarse.
Esta Superintendencia debe concluir que la representación de Sabre International Inc., no demostró la participación de Amadeus interpuesta persona, a través de las agencias de viajes, en la denuncia presentada ante esta instancia administrativa; aún cuando los abogados de la firma Nevett, Mezquita, Lapadula & López son asesores legales de la empresa Amadeus, hecho no controvertido en el procedimiento, tal y como se señaló en la Resolución N° SPPLC/0017-2005, de fecha 1 de abril de 2005; y de que pueda obviamente desprenderse de la Resolución N° SPPLC/0052-2004, de fecha 27 de agosto de 2005, por la cual se dio inicio al presente procedimiento administrativo, un interés común entre las agencias de viajes y las empresas competidoras de Sabre Internacional Inc., en la revisión de las actuaciones contractuales, presuntamente exclusionarias de la competencia.
En cuanto a la ‘duda razonable’ argumentada por los apoderados de la empresa Sabre International Inc., de que la empresa Amadeus obtuviese información privilegiada de Sabre International Inc., esta Superintendencia CONSIDERA que con las pruebas evacuadas a solicitud de la empresa denunciada, especialmente las declaraciones de los ciudadanos Lourdes Isasi Arango, Patricia Paparoni de Pecoraro, Eduardo Faranna, Rafael María López Martínez, y Federico Imposti Huerta, así como las posiciones juradas de los ciudadanas Ana Luisa Peraza y de Isabel Martins Da Silva, ha quedado plenamente demostrado de que los abogados de la firma Nevett, Mezquita, Lapadula & López no traspasaron documentación del expediente administrativo a la empresa Amadeus, durante la fase del procedimiento en que esa empresa no había sido incorporada como parte. También quedo demostrado de que las agencias de viajes, a través de la denuncia, pretenden, mediante parámetros de libre competencia, obtener mejores condiciones de contratación por parte de los prestadores de servicios de información para reservaciones turísticas, lo cual no significa la finalización o culminación de los contratos firmados con Sabre International Inc., sino una revisión de los mismos.
Cabe señalar que con las declaraciones de los ciudadanos Lourdes Isasi Arango, Patricia Paparoni de Pecoraro, Eduardo Faranna Rafael María López Martínez, y Federico Imposti Huerta, así como las posiciones juradas de Ana Luisa Peraza y de Isabel Martins Da Silva, ha quedado demostrado que antes de la interposición de la denuncia en esta sede administrativa, las agencias de viajes denunciantes, habían tenido contactos comerciales con la empresa Amadeus, a los fines de llegar a acuerdos de servicios de información para reservaciones turísticas con la totalidad de las agencias que conforman el Grupo Over, y que en atención a estos contactos comerciales las agencias de viajes denunciantes, habían utilizado las condiciones comerciales establecidas en los contratos y anexos firmados con Sabre International Inc., como base para obtener mejores condiciones por parte de Amadeus, Y ASÍ SE DECLARA.
Al respecto, además considera esta Superintendencia que la indicación de las condiciones comerciales contratadas por parte de los clientes de un proveedor, a otro proveedor, con el ánimo de obtener mejores condiciones comerciales, es una manifestación frecuente y aceptable del mercado, por parte de los agentes económicos que buscan optimizar sus costos en el desarrollo de su actividad comercial. Ello suele ocurrir en mercados en donde los productos o servicios son homogéneos, y fácilmente comparables por parte de los demandantes, lo cual genera un mecanismo natural del mercado para las negociaciones con los distintos proveedores existentes. Criterio suficiente para desestimar la confidencialidad solicitada por la empresa Sabre International Inc. a la información suministrada por ésta en el expediente administrativo, por la participación de sus competidoras Amadeus y Galileo; tal y como lo menciona la Sala de Sustancia (sic) en su acto de fecha 18 de abril de 2005, al señalar como uno de los criterios para negar la confidencialidad de la información que ‘… dicha información puede ser conocida por los demás operadores económicos mediante vías distintas, en cuyo caso, tampoco sería lógico que esta Superintendencia otorgue su confidencialidad.’
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Superintendencia debe concluir que el conocimiento que pueda tener la empresa Amadeus de los contratos y anexos firmados entre las agencias de viajes y la empresa Sabre International Inc., ha ocurrido con anterioridad a la denuncia interpuesta ante esta instancia administrativa, lo cual no puede imputarse, como erradamente han pretendido los apoderados judiciales de Sabre International Inc., a la relación contractual de prestación de asesoría legal de los abogados pertenecientes a la firma Nevett, Mezquita, Lapadula & López con las agencias de viajes denunciantes y Amadeus.
En atención a los razonamientos de hecho y derecho expuestos en el presente punto previo, esta Superintendencia DESECHA la solicitud de nulidad de la Resolución N° SPPLC/0052-2004, de fecha 27 de agosto de 2005, y del resto de las actuaciones del procedimiento administrativo, realizada por los apoderados judiciales de Sabre International Inc., por la pretendida actuación interpuesta persona imputada a la empresa Amadeus, y por decaimiento del objeto del procedimiento administrativo, Y ASÍ SE DECIDE.
Finalmente, este Despacho debe señalar, en atención al escrito de fecha 19 de agosto de 2005, interpuesto por la empresa Sabre International Inc. que las resultas de las pruebas que no han llegado al expediente administrativo, tenían como objeto probatorio la determinación de la denuncia interpuesta persona por parte de Amadeus. Sin embargo, en atención a que las mencionadas pruebas en nada cambiarían la decisión expuesta por esta Superintendencia, en atención a la relevancia de los hechos denunciados –posibles prácticas restrictivas de la libre competencia,- (sic) sin importar la persona que haya hecho conocer a la Administración tales hechos; este Despacho considera inoficioso esperar por las resultas de las pruebas señaladas en el escrito de fecha 19 de agosto de 2005,interpuesto por la empresa Sabre International Inc., Y ASÍ SE DECLARA.”

A continuación, la Superintendencia procedió al análisis del caso, para lo cual señaló lo siguiente:

“V- ANALISIS DEL CASO
V-1 IDENTIFICACIÓN DEL MERCADO RELEVANTE
En el análisis de competencia, los mercados relevantes son definidos en referencia a las fuentes de competencia actual o potencial que puedan contener el ejercicio del poder de mercado. Conceptualmente, el mercado relevante se define como el grupo de productos más reducido y al área geográfica más pequeña en la cual los oferentes, si actúan como una sola firma (un monopolista hipotético) pueden influir de manera rentable, en el precio, la calidad, la variedad, el servicio, la publicidad, la innovación u otras condiciones de competencia. Se consideran dos dimensiones del mercado relevante: el mercado producto y el mercado geográfico. Estas dos dimensiones no son independientes y ambas contribuyen a la delimitación del mercado relevante.
V.1.1 MERCADO PRODUCTO
La determinación del mercado producto resulta de los análisis de sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta y de la demanda, la misma busca establecer cuál es el conjunto mínimo de productos o servicios cuya oferta debería ser controlada por una firma hipotética, para poder lograr un aumento de precios rentable y sostenible en el tiempo. Si ante un incremento de precios reales se genera una reducción en las ventas suficiente para que un monopolista hipotético no encuentre favorable realizar dicho aumento, esta Superintendencia agregará a dicho grupo de productos, aquel que resulte ser el mejor sustituto cercano del producto ofertado por el monopolista hipotético.
5.1.1. A- SUSTITUIBILIDAD DE LA DEMANDA
En el análisis de sustituibilidad de la demanda se busca establecer desde el punto de vista del consumidor a que bienes estos pueden recurrir en el caso de que un monopolista hipotético realice un aumento no transitorio de precios. Para ello primero se debe establecer cual es la necesidad (o necesidades) que el consumidor desea satisfacer y los bienes o servicios destinados para tal fin.
NECESIDAD DE LOS CONSUMIDORES: El objeto social de los denunciantes es la asesoría a las personas en cuanto a la selección de servicios y productos turísticos asociados a viajes de negocios o placer que se adapten a sus necesidades particulares.
De lo anterior se desprende que la necesidad de las agencias de viajes es contar con un sistema computarizado mediante el cual se pueda acceder y realizar reservas en aerolíneas, hoteles, alquiler de vehículos, excursiones y demás productos o servicios relacionados con la prestación de servicios de turismo (Folios 4, 559, 581, 619, 651, 770, 788, 817, 839, 884, 901, 902, 1093 del expediente administrativo).
BIENES DISPONIBLES PARA SATISFACER LA NECESIDAD DE LOS CONSUMIDORES: Para satisfacer la necesidad descrita en la sección anterior, los agentes económicos involucrados en el presente procedimiento mencionaron las siguientes alternativas:
* SISTEMA DE DISTRIBUCION GLOBAL (GDS): Es una base de datos que contiene la disponibilidad de vuelos de las aerolíneas, los horarios, los precios y la información para hacer reservas; también tiene información similar y medios para hacer reservas en hoteles, cruceros, alquiler de carros y otros. Se basa en programas de computación (software) que pueden ser empleados para ver y alterar bases de datos. La base de datos se encuentra soportada en la base de datos interna empleada por la respectiva línea aérea, hotel, empresa de alquiler de vehículo etc.
El software descrito generalmente incluye un sistema de contabilidad y administración de registro que mantiene la información y el registro de ventas de los clientes (consumidores finales que adquieren un servicio de viaje, hotel etc.)., administran y presentan el inventario de vuelos, administran y presentan inventarios para otros proveedores de viaje, tales como hoteles y alquileres de autos; ayudan a los agentes de viaje a buscar precios y tarifas; producción de tickets y otros documentos relacionados para arreglos de viaje; y facilitan la administración de información de clientes, éstos entre otros. Sin embargo la cantidad y calidad de los beneficios varían de acuerdo a cada GDS.
* INTERNET: Es un conjunto de redes locales conectadas entre sí a través de una computadora servidor por cada red, conocida como gateway o puerta. Las interconexiones entre los portales se efectúan a través de diversas vías de comunicación, entre las que figuran líneas telefónicas, fibras ópticas y enlaces por radio.
Cuando los usuarios accesan a la red lo hacen visitando Lugares de la Web o Sitio de Internet (computadora que publica documentos denominados ‘páginas Web’). Estos documentos están compuestos por texto, elementos multimedia (gráficos, sonido, vídeo digital...) y vínculos (punteros con la dirección de otras páginas Web, empleados para establecer una conexión automática). Un lugar de la Web (en inglés, Web site) mantiene en ejecución un programa llamado ‘servidor de páginas Web’ que procesa las peticiones de información, típicamente solicitudes de páginas. Cada documento en uno de estos lugares tiene asignada una dirección única denominada URL.
SUSTITUIBILIDAD ENTRE LOS BIENES DISPONIBLES PARA SATISFACER LA NECESIDAD DE LOS CONSUMIDORES
Constituye de gran ayuda para la identificación de los mercados identificar claramente al consumidor objetivo de los productos o servicios comercializados por las empresas. El agrupar a los demandantes con características comunes es útil para establecer que necesidades tienen en común y así investigar que accesibilidad, predisposición y posibilidad tienen de sustituir entre sí los bienes y servicios analizados.
Ilustración N° 1 (referido a demandantes y oferentes del servicio de distribución global)
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En el gráfico anterior se ilustran quienes son los agentes económicos que se benefician directa e indirectamente de los sistemas se administración global (GDS). Por una parte están las líneas aéreas, comercios de alquiler de automóviles, hoteles, y en general todos aquellos servicios relacionados con las necesidades de las personas que viajan, bien sea por negocios o placer.
Por otra parte están las agencias de viajes, que requieren los servicios de información global ya que estos le permiten un importante ahorro en tiempo de búsqueda de información y gestión de reservaciones de los servicios requeridos por los viajeros. De manera que desde el punto de vista económico los GDS permiten una importante reducción de los costos de transacción, es decir aquellos costos derivados con la búsqueda de información, de la negociación, la vigilancia, ejecución del intercambio y otros asociados a la incertidumbre.
El ahorro en dichos costos de transacción que obtienen las agencias de viajes les permiten satisfacer las necesidades de los consumidores, en este caso viajeros que acuden a las mismas, para organizar sus viajes bien sean de negocios y placer. En este caso, es fundamental para una correcta definición del mercado relevante, resaltar el hecho que los clientes de las empresas que suministran servicios de información global son sin excepción personas jurídicas.
También es conveniente, indistintamente de las razones que motivan su demanda (negocios o placer) tener en cuenta el hecho de que se pueden clasificar a los viajeros en dos grupos, aquellos que organizan sus traslados por medio de agencia de viajes y aquellos que no.
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Como bien señala el testigo experto Armando Rodríguez, el desarrollo de diversos medios de información (por ejemplo el Internet) han hecho que los pasajeros opten por otras vías para la planificación de sus viajes. Ahora bien, esta Superintendecia observa que el servicio que los viajeros están dejando de usar es el suministrado por las agencias de viajes.
Los verdaderos consumidores en este caso son las agencias de viajes, ya que al tener que atender la necesidad de los viajeros, se ven necesitadas de los sistemas de distribución global, los cuales le permiten tener un importante ahorro en costos de transacción.
Como prueba de lo anterior es indicado resaltar nuevamente que solo personas jurídicas son los que demandan los servicios demandados a empresas proveedoras de sistemas de distribución global. Lo anterior es imposible de ocultar, ya que hasta el reconocido economista Rodríguez expresa en su informe que ‘la importancia del Internet radica en el hecho de que le permite obtener información a los posibles clientes independientemente de las agencias de viajes’ (folió 1524 del expediente administrativo)
De manera que de acuerdo al razonamiento planteado se pueden derivar las siguientes conclusiones:
• Existen dos tipos de viajeros, aquellos que utilizan los servicios que suministran las agencias de viajes y aquellos que no.
• Los demandantes de los servicios de información global son por una parte hoteles, líneas aéreas y en general todas aquellas empresas que suministran diversos servicios a los viajeros y por otra parte las agencias de viajes.
• Los hoteles, líneas aéreas y en general todas aquellas empresas que suministran diversos servicios a los viajeros motivan su demanda en la necesidad de incrementar su ventas.
• Las agencias de viaje motivan su demanda en la necesidad de disminuir sus costos de transacción.
• Los demandantes de los servicios de información global son solo personas jurídicas.
• Cualquier persona, natural o jurídica puede tener acceso a Internet.
Es evidente entonces que no existe otro servicio ofertado a las agencias de viajes (el consumidor relevante en este caso) que pueda servir de sustituto para suplir las necesidades de las mismas Y ASI SE DECIDE.
V.1.1.B SUSTITUIBILIDAD DE LA OFERTA
La evaluación del grado de sustituibilidad por el lado de la oferta tiene por objeto establecer si ante un incremento de precios de un servicio determinado, una o varias empresas podrían reorientar sus instalaciones productivas, en el corto plazo y a un costo reducido, hacia la producción de tales servicios, de tal forma de hacer improductivo dicho incremento.
Este tipo de respuestas puede ocurrir de diversas maneras; mediante la adaptación de equipos actuales de producción o venta para la sustitución de la oferta, o mediante la construcción o adquisición de activos que permitan la producción o venta en el mercado relevante en el corto plazo.
En el caso que nos ocupa, bajo los parámetros del test del monopolista hipotético la pregunta relevante para definir si existe o no, sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta es la siguiente: ¿Es posible en el corto plazo un incremento de la oferta de sistemas de información global en el caso de que los precios reales de dichos sistemas sean incrementados por una firma con la finalidad de obtener ganancias supracompetitivas?
En materia de competencia, para dar respuesta a la pregunta anterior es fundamental analizar el tema de las barreras de entrada, es decir, aquellos factores que producen un aumento de costos de las nuevas firmas con respecto a las ya establecidas en el mercado.
Las mismas pueden ser económicas, legales y de carácter tecnológico.
En el caso que nos ocupa, tienen crucial importancia las barreras artificiales creadas por las empresas que actualmente participan en el mercado, materializadas por medio de los contratos con las agencias de viaje. El centro de la controversia en el presente procedimiento gira en función de una serie de contratos de arrendamiento de equipos y prestación de servicios convenidos entre Sabré y diversas agencias de viaje que han derivado entre relaciones de exclusividad (folio 2 del expediente administrativo).
En el transcurso de la sustanciación del expediente administrativo se evidenció que también existen contratos similares convenidos entre el resto de las empresas proveedoras de servicios de información global y diversas agencias de viajes, como se puede constatar del folio 1357 al 1368 (entre otros) del expediente administrativo.
La razón de la existencia de dichos contratos, según el economista Rodríguez radica en que los mismos permiten que los proveedores de GDS recuperen su inversión directa e indirecta (folio 1531 del expediente administrativo). Adicionalmente consta en el expediente que las agencias de viaje que deseen rescindir los contratos deben incurrir en una ‘indemnización por daños y perjuicios’, hecho reconocido por la empresa denunciada.
El análisis en profundidad de los contratos se realizará más adelante cuando se estudie la presente practica, no obstante lo que se quiere evidenciar en esta sección es que los mismos existen y se constituyen en una barrera de entrada al mercado para nuevas firmas ya que reduce sustancialmente la posibilidad de que estas oferten con éxito su producto al cliente ya establecidos en el mercado (agencias de viaje).
Ingreso en dólares de algunas agencias de viajes vs. penalidad por reescisión de contrato para el año 2003 (Tasa de cambio utilizada Bs. 1600 por dólares)
AGENCIA DE VIAJE INGRESO ANUAL 2003 PENALIDAD POR TERMINACION DE CONTRATO
PRISMA TOURS 4.198 43.858
LAS OLAS VIAJES Y TURISMO 23.806 102.433
JUMBO TOURS 23.159 75.520
COSTA VERDE VIAJES Y TURISMO 5.544 21.795
GUAYAMUD VIAJES Y TURISMO 3.241 103.340
AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO GEOTRAVEL 21.704 50.920
CURPA 24.666 54.410
AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO APOLO 14.289 47.523
LOPEZ TOUR 3.130 137.157
MINDITUR 10.898 97663

Tabla uno (1): Fuente: Folio 2961 del expediente administrativo y cálculos propios
Por otra parte, evidencias adicionales de baja probabilidad de ingresos de nuevos competidores se derivan del hecho de que las cuotas de mercado tienden a estabilizarse cuando se dificulta la entrada de los mismos. Adicionalmente durante los últimos cinco años no ha ingresado a competir ninguna nueva firma en la industria.
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Visto lo anterior, esta Superintendencia observa que en el coto (sic) plazo (entendiendo como el mismo un periodo inferior a un año), no existe sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta Y ASI SE DECIDE.
V-2 MERCADO GEOGRAFICO
La definición del mercado geográfico es la segunda dimensión necesaria para identificar el mercado relevante. En particular se busca determinar el ámbito espacial dentro del cual compiten los productos en términos de precio, disponibilidad, calidad y otros parámetros de competencia.
Se debe empezar con la identificación de la región en donde las firmas comercializan el servicio definido en el mercado de producto, para luego responder a la siguiente pregunta: ¿Ante un incremento en el precio real del servicio, un número suficiente de clientes cambiaria su demanda a proveedores de dicho servicio ubicados en otras zonas geográficas?
En el caso que nos ocupa, al tratarse de un servicio, se hace necesaria la presencia física de las empresas ofertantes de GDS en las agencias de viaje para poder instalar y prestar el debido mantenimiento a los equipos. Es por ello, que la extensión de todos los contratos convenidos entre ambas partes abarcan el territorio nacional.
Adicionalmente, está Superintendencia observa que es poco probable que las agencias de viajes puedan recurrir a un proveedor externo, ya que en otras regiones se encuentran operando las mismas transnacionales que operan en Venezuela tal y como se evidencia en la siguiente tabla.
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Visto lo anterior esta Superintendencia concluye que el ámbito geográfico relevante es el territorio nacional y ASI SE DECIDE.
V-3 CONCLUSIONES DE MERCADO RELEVANTE
Hechas toda las consideraciones de ambos componentes del mercado de producto y geográfico, esta Superintendencia concluye que el mercado relevante presuntamente afectado es el de servicios de sistemas de información global a las agencias de viaje ubicadas en Venezuela Y ASI SE DECLARA.
VI. ANÁLISIS DE LAS PRESUNTAS PRÁCTICAS. TIPIFICADA EN EL ARTÍCULO 6 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER ELEJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA
La práctica de exclusión es una conducta empresarial que implican intentos de sacar del mercado y/o establecer barreras de entrada con la finalidad de que no ingresen nuevos competidores. El texto del artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia reza textualmente: (…omissis…).
Las prácticas exclusionarias son conductas que implican intentos de eliminar competidores para lograr una mayor posibilidad de ejercer poder de mercado. Sobre esta norma, la Superintendencia para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia ha fijado pautas tendientes a simplificar su análisis, estableciéndose, para ello, presupuestos de procedencia concurrentes que deben ser evaluados a los efectos de demostrar si un agente económico incurre o no en la violación del artículo 6 de la Ley supra mencionada. Estos requisitos, conforme lo ha sentado la doctrina administrativa de esta Superintendencia son los siguientes:
1) La capacidad de la denunciada de afectar el mercado relevante.
2) La verificación de una práctica que dificulte u obstaculice la permanencia en el mercado relevante de un agente económico.
3) Que no exista justificación económica para desplegar la presunta conducta exclusionaria realizada.
La restricción a la competencia que ocasiona este tipo de práctica origina, principalmente, tres consecuencias: el daño al (los) agente excluido(s), la reducción de la competencia efectiva en el mercado que se deriva de dicha exclusión, y (3) el daño ocasionado al consumidor, quien ve reducida la gama de la que disponía anteriormente.
VI.1 Sobre la Capacidad de SABRE de Afectar el Mercado Relevante
Las probabilidades de alcanzar un mejor posicionamiento en el mercado a través de una conducta exclusionaria se encuentran directamente relacionada con la capacidad de la empresa que lleva a cabo la práctica de obstaculizar efectivamente la permanencia o la entrada de competidores y simultáneamente, con la capacidad de lo competidores efectivos o potenciales de contrarrestar dicha acción.
Para evaluar si una firma tiene capacidad de afectar un mercado es necesario analizar la estructura del mismo. Si el mercado relevante esta conformado por muchos competidores con una participación equitativa en el mismo, o si en dicho mercado existen bajas barreras de entrada o salida de competidores, es poco probable que una firma pueda afectar el mismo con éxito.
En contraparte si un mercado esta conformado por pocos competidores y existen barreras para su entrada o salida del mismo, las conductas de las empresas puede afectar significativamente su desempeño llevándolo a equilibrios económicos no eficientes, lo anterior es denominado en la doctrina de competencia como el paradigma ‘estructura conducta-desempeño’
Como una primera aproximación para conocer la estructura de un mercado, tradicionalmente esta Superintendencia ha recurrido al cálculo del Índice de concentración Herfindahl-Hirschman (HHI). El mismo consiste en la sumatoria del cuadrado de la participación de las empresas en un mercado, en la medida de que el mismo se encuentre más concentrado su valor se aproxima a 10.000.
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En el caso del mercado de sistemas de información global (GDS) el índice (HHI) arroja un resultado de 6.095, siendo este valor característico de una industria altamente concentrada. Solamente se registran 3 empresas en el mercado y tal como se explico en la sustituibilidad por el lado de la oferta existen barreras de entrada que impiden en el corto plazo la entrada de nuevos competidores.
En esencia el mercado presenta todas las características de un oligopolio, es decir un mercado donde la oferta de un producto, en este caso servicio, esta limitada a un pequeño número de empresas. En este tipo de situaciones se genera una fuerte interdependencia entre las firmas que participan en el mercado ya que las decisiones de cada una de ellas afectan el desempeño del mismo.
Además de la característica estructural del mercado, la empresa Sabre goza de una partición en el mismo del 75% lo que inequívocamente resulta en que sus decisiones afecten la resto de los agentes económicos que en el participan. Visto lo anterior esta Superintendencia concluye que Sabre tiene la capacidad de afectar el mercado relévate (sic). Y ASI SE DECIDE.
VI.2 Sobre la Realización de Conductas que Dificulten la Permanencia la Entrada, Permanencia y el Desarrollo de las Actividades Económicas en el Mercado.
Para establecer si Sabre esta realizando prácticas exclusionarias a través de los contratos de servicios de arrendamiento de equipos y servicio informático para reservar con aerolíneas, hoteles, excursiones, etc., resulta útil comparar las cláusulas controvertidas de dichos contratos suscritos entre los oferentes del servicio y las agencias de viaje.
En particular, se desea analizar si efectivamente Sabre esta restringiendo la competencia incluyendo en sus contratos con las agencias de viaje prórrogas automáticas de la duración contrato por instalación y/o renovación de los equipos y software, montos excesivos de volumen mínimo de reservas que producen una relación de exclusividad de hecho y penalidades excesivas e injustificadas por la terminación anticipada de contrato, todo lo anterior con la intención de amarrar a las agencias de viajes a su empresa.
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De los cuadros anteriores, 5, 6 y 7, elaborados a partir de los contratos incluidos a en el expediente administrativo se observan que los mismos presentan cláusulas que establecen requerimientos mínimos de reservaciones, disposiciones de duración y extensión de los mismos, así como disposiciones que penalizan a las agencias de viajes cuando deciden terminar anticipadamente la relación comercial con la empresa proveedora de GDS.
En cuanto a las cláusulas relacionadas con la duración de contrato se observa que para el caso de las empresas Sabre y Galileo presentan disposiciones en el caso de que los demandantes deseen adquirir nuevos servicios o renovar los equipos con la salvedad de que Galileo establece que es solo en el caso que la demanda de nuevos servicios se incrementen al menos en un 30%.
Respecto a las disposiciones por terminación anticipada del contrato se deriva claramente del cuadro siete que las cláusulas convenidas entre los demandantes (consumidores) y galileo (sic), así como entre los demandantes y Sabre son notoriamente más exigentes que los suscritos por Amadeus. Finalmente, en cuanto al establecimiento de un número de reservaciones no existen mayores diferencias en los contratos de los oferentes salvo que los suscritos diferentes modelos de Sabre en donde se establece claramente el mecanismo a adoptar.
VI.3 Sobre la Exclusividad
Tal y como lo establece el profesor Rodríguez en su informe, es rutina para las agencias de viaje rechazar el uso de diversos sistemas GDS por motivos de rentabilidad económica. En efecto la sociedad Estadounidense de Agencia de Viajes señalan que ‘la mayoría de las agencias de viajes jamás necesitaran, desearan o utilizaran múltiples GDS; el uso de múltiples GDS es una Quimera’.
A los efectos del presente procedimiento, las agencias de viajes al responder a los cuestionarios realizados por la Sala de Sustanciación, coincidieron que se seleccionan a su proveedor de servicios de información global, de acuerdo a una serie de criterios, tales como: respaldo, experiencia, relación costo-valor, conectitividad (sic) con los sistemas, acceso a la mayor cantidad posible de proveedores finales (líneas aéreas, hoteles, etc.), capacidad de ofrecer incentivos,(folios 770, 817,904 del expediente administrativo). De todas las agencias consultadas solamente se encontró un caso de una agencia de viaje que tenia más de un proveedor.
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Es evidente que a pesar de que no existe expresamente una cláusula de exclusividad con las agencias de viajes, en la práctica no es rentable para los demandantes (las agencias de viaje) establecer contratos con otros operadores, por lo que se concluye que existe una relación exclusiva entre las agencias de viajes y su proveedor de servicios GDS.
VI.4 Sobre la Justificación Económica de las Provisiones Contractuales en el Mercado de Sistemas de Distribución Global.
Sobre este particular argumenta la representación de Sabre que las restricciones contractuales existen en este mercado ya que las mismas permiten a los proveedores de GDS recuperar su inversión directa e indirecta. Específicamente sugieren que la inversión en investigación y desarrollo permiten hacer mejoras y adiciones a su tecnología que sean oportunas y efectivas desde la perspectiva de costos (Folio 1533 del expediente administrativo).
Efectivamente, esta Superintendencia observa que todos los oferentes aplican en sus contratos cláusulas que establecen los términos de duración, un monto mínimo de reservas al mes, y cláusulas de terminación anticipada del contrato a fin de recuperar el valor de su inversión.
El valor actual neto presente (VNA) de una inversión se puede calcular a partir de una tasa de descuento y una serie de pagos futuros (valores negativos) e ingresos (valores positivos).
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La inversión VNA comienza un período antes de la fecha del flujo de caja de valor y termina con el último flujo de caja de la lista. El cálculo VNA se basa en flujos de caja futuros. Si el primer flujo de caja ocurre al inicio del primer período, el primer valor se deberá agregar al resultado VNA, que no se incluye en los argumentos valores. Si es el número de flujos de caja de la lista de valores, la ecuación del VNA es: (…omissis…)
En el caso de la ilustración dos estaríamos hablando de una inversión de USA $12.500, y un ingreso mensual estimado de $1.625, lo que arroja un dividendo de $17.390 dólares americanos, lo que equivale a un retorno del 139% a cinco años sobre la inversión en los equipos (no se toma en cuenta los costos del desarrollo del software).
Esta Superintendencia observa que la rentabilidad obtenida por el oferente de GDS en el caso analizado, cubre suficientemente la inversión realizada. Sin embargo no contentas con lo anterior, las empresas son sumamente exigentes en sus cláusulas de terminación de contractual tal y como se observa claramente en los cuadros comparativos 5, 6 y 7, convirtiéndose dichas cláusulas en costos significativos para las agencias de viajes que deseen cambiar de proveedor, lo cual va mucho más allá de solo asegurarse la recuperación inversión, tal y como se desprende del simple ejercicio realizado. Es menester indicar que para el presente ejemplo se considero un contrato de Amadeus, ya que de las tres empresas competidoras, es la que muestra menos nivel de exigencia en dichas cláusulas.
VII DECISIÓN
Vistas las consideraciones de hecho y derecho controvertidos en el presente procedimiento, esta Superintendencia, de conformidad con el artículo 38° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, concluye que los elementos que constan en el expediente administrativo en relación al mercado de servicios de información global (GDS) los oferentes han aplicado contratos que restringen la libertad de elegir libremente su proveedor del servicio de GDS a las agencias de viaje.
Se observa que si bien es necesaria la aplicación de los contratos que establecen una relación de exclusividad, estos deben limitarse a garantizar la recuperación del costo de los equipos en caso de que una agencia de viaje decida terminar anticipadamente un contrato. La empresa SABRE (la cual posee el 75% del mercado) ha ido mucho más allá y pretende utilizar este mecanismo para limitar la competencia.
Por lo tanto esta Superintendencia concluye que la sociedad mercantil SABRE INTERNACIONAL, INC. ha incurrido en la práctica contraria a la libre competencia contenida en el articulo 6° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referente a la realización de prácticas exclusionarias Y ASÍ SE DECIDE.
VIII ÓRDENES
Esta Superintendencia, con base en las potestades de policía administrativa que posee para restaurar el orden público económico según lo establecido en los ordinales 1º, 2º y 3° del Parágrafo Primero del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y los principios de proporcionalidad y racionalidad exigidos a la Administración, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ORDENA lo siguiente:
1. La empresa Sabre International Inc. debe cesar inmediatamente la realización de la práctica restrictiva de la libre competencia contenida en el artículo 6° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
2. La empresa Sabre International Inc (sic) debe abstenerse de utilizar contratos que incluyan las cláusulas declaradas en esta Resolución como restrictivas de la libre competencia.
3. Se ordena la supresión de los efectos de las cláusulas identificadas en esta Resolución como restrictivas de la libre competencia, en los contratos firmados por las agencias de viajes. En consecuencia, de conformidad con el artículo 57 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, los contratos que incluyan tales cláusulas son nulos de nulidad absoluta.
4. La empresa Sabre International Inc. deberá presentar ante esta Superintendencia, previamente a su aplicación en el mercado, los nuevos y futuros modelos de contratos a ser convenidos con sus clientes (agencias de viajes).
5. Finalizado el proceso de negociación de los nuevos contratos entre Sabre International Inc (sic) y sus clientes (agencias de viajes), deberá remitir copia de los mismos con sus respectivos anexos a esta Superintendencia.
6. En base a lo dispuesto en el artículo 29 numeral 2 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se acuerda realizar una investigación preliminar respecto a la relación contractual que las empresas AMADEUS y GALILEO, mantienen con sus respectivos clientes (agencias de viajes), con el objeto de evaluar la afectación de los mismos a la libre competencia.
7. Se acuerda remitir copia certificada de la presente Resolución al Ministerio de Turismo, a los fines legales consiguientes.
8. Se acuerda la publicación de un aviso en un diario de circulación nacional, en el cual se informe a todas las agencias de viajes que mantienen contratos de servicio de GDS con Sabre International Inc. que esta Superintendencia ha detectado cláusulas restrictivas de la libre competencia en esos contratos, y que los mismos están viciados de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 57 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
IX SANCION
Identificada como ha sido la conducta realizada por la sociedad mercantil SABRE INTERNACIONAL, INC., como práctica prohibida por el artículo 6° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y, de conformidad con el ordinal 4° del Parágrafo Primero del artículo 38 ejusdem, se pasa de seguidas a aplicar la sanción a la que se han hecho acreedoras la mencionada empresas, manteniendo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y los fines perseguidos por la norma, según lo establece el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
A los fines de establecer el monto de la sanción a que se contrae el presente procedimiento, es necesario describir el contexto en el cual se ha verificado la realización de la práctica prohibida, pues es tal contexto el que delimita el grado de responsabilidad de la empresa infractora. En este sentido, la determinación del grado de responsabilidad frente a la comisión de prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia se establece atendiendo a los criterios consagrados en el artículo 50 eiusdem. Así, la Superintendencia podrá determinar cuan responsable es la empresa infractora por haber restringido la competencia en el mercado y por haber causado un daño al orden público económico y los intereses de la colectividad, garantizando el cumplimiento al requisito de proporcionalidad en la decisión administrativa a que se refiere el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En primer lugar el artículo 50 establece que la cuantía de la sanción dependerá de la modalidad y alcance de la restricción de la libre competencia, la dimensión del mercado afectado y su cuota de participación en el mismo. Para el presente caso, la magnitud del mercado relevante afectado fue nacional visto la definición del mercado geográfico determinado en el presente procedimiento. SABRE INTERNACIONAL, INC., cuenta con una participación de aproximadamente el 75 % del mercado. Adicionalmente, vista las particularidades que ofrece el servicio ofrecido, para las agencias de viajes no existe un sustituto eficiente de dicho mecanismo ofertado.
En este contexto, debe destacarse el efecto perjudicial que las práctica detectadas produce en la comercialización de GDS pues se traducen en una disminución de las alternativas disponibles para las agencias de viaje, lo que limita su capacidad de elección. Por ello, y considerando la dimensión del mercado afectado, donde la práctica cometida por la infractora obstaculiza de una manera artificial la entrada en el mercado a nuevos competidores o bien la participación eficiente de los que ya están, afectando su derecho a la libertad económica, esta Superintendencia IMPONE una multa de trescientos cuatro millones ochocientos ocho mil cuatrocientos catorce con cincuenta y ocho céntimos (sic) de Bolívares (Bs.304.808.414,58 ) a SABRE INTERNACIONAL, INC.
A los fines de dar cumplimiento a lo exigido en el Parágrafo Segundo del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y conforme a lo previsto en el artículo 54 ejusdem, se establece como monto de la caución para la suspensión de los efectos de la multa, la suma de trescientos cuatro millones ochocientos ocho mil cuatrocientos catorce con cincuenta y ocho céntimos (sic) de Bolívares (Bs.304.808.414,58) a la empresa SABRE INTERNACIONAL, INC., la cual deberá constituirse a favor de la Republica Bolivariana de Venezuela, Ministerio de Finanzas.
Líbrese, el correspondiente oficio dirigido al ciudadano Director General Sectorial de Servicio del Ministerio de Finanzas para que se sirva expedir, a través de la dependencia administrativa correspondiente, la planilla contentiva de la multa impuesta por esta Superintendencia a través de la presente Resolución.
Finalmente, se informa que la presente decisión, según dispone el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, agota la vía administrativa por lo que en su contra podrá interponerse el recurso contencioso administrativo de anulación por ante la Unidad de Recepción de Documentos de las Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, dentro de un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos contados a partir de la notificación de la presente decisión.
Según lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 39 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, procédase a la debida notificación a la sociedad mercantil SABRE INTERNACIONAL, INC. y por consiguiente líbrese el respectivo oficio.
Cúmplase con lo ordenado.
(Fdo.) Milton Ladera Jiménez
Superintendente” (Mayúsculas, resaltado y subrayado del acto).

III
LOS ESCRITOS DE CONCLUSIONES DE INFORMES PRESENTADOS POR LAS PARTES
En fecha 8 de mayo de 2008, en la oportunidad de la realización del acto de informes en forma oral, tanto la parte recurrente, como la parte recurrida, consignaron escritos de conclusiones.
A.- LA PARTE RECURRENTE
La parte recurrente consignó escrito de conclusiones, en el cual reprodujo los argumentos, razonamientos y denuncias contenidos en el escrito del recurso.
B.- ARGUMENTOS DE LA SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA.
Las abogadas Ilse Alexandra Villasana Calzadilla y Vanesa Calderón Requesens, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.559 y 114.201, respectivamente, actuando con el carácter de representantes de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, señalaron lo siguiente:
“PROCOMPETENCIA en virtud de cumplir con su principal objetivo, siendo este la defensa de la Libre Competencia y el resguardo del Orden Público Económico, debe establecer las demarcaciones necesarias dentro de las cuales los sujetos económicos llevarán a cabo sus actividades económicas, a los fines de evitar prácticas y/o conductas tendientes a impedir, falsear, obstaculizar y restringir el derecho de todo sujeto económico, a la libertad económica y la competencia dentro del mercado.
(…)
Cabe destacar que para que el desempeño económico del colectivo surta efecto positivo y constante en la economía de un país, el Estado debe garantizar a la ciudadanía, el cumplimiento de tal derecho, así como también establecer limitaciones de orden jurídico a los fines de defender el mercado de prácticas destinadas a ocasionar perjuicios o alteraciones negativas dentro del mismo.” (Mayúsculas del escrito).

Citaron el artículo 112 Constitucional, y manifestaron:

“En este sentido, la Ley para Promover y proteger el Ejercicio de la Libre Competencia tiene como objeto resguardar el mercado, para así lograr un equilibrio en la competencia, en el que todos los que participen puedan beneficiarse, así como lograr el cumplimiento por parte de los sujetos económicos de la normativa que regula sus prácticas dentro del mercado.
Cabe destacar que la Ley antes mencionada, procura salvaguardar el interés público sobre el particular, es decir proteger el mercado y resguardar el Orden Público Económico, controlando y evitando todas aquellas prácticas tendientes a perjudicar el funcionamiento del mercado.
Ahora bien, PROCOMPETENCIA, en su carácter de policía administrativa de acuerdo a lo establecido en el artículo 38 de la Ley a Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, esta facultada, para tomar las decisiones que sean necesarias cuando se haya determinado la existencia de una práctica prohibida, en virtud de resguardar el orden público económico. Siendo así, podrá ordenar al agente infractor el cese de la práctica anticompetitiva, de sus efectos, aplicar medidas sancionatorias e imponer condiciones y/o obligaciones.” (Mayúsculas del original).

Citaron el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y decisión N° 2002-572 de fecha 21 de marzo de 2002, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Señalaron a continuación, que:
“(…) PROCOMPETENCIA, en su carácter de policía administrativa, y con la potestad de imponer medidas sancionatorias en virtud del quebrantamiento de la normativa jurídica que rige el derecho de competencia, tiene el deber de aperturar un procedimiento de investigación y fiscalización sobre aquellas actuaciones presuntamente anticompetitivas, mediante la cual determinará si son o no objeto de medidas sancionatorias.” (Mayúsculas del escrito).

Ante el argumento de violación del derecho a la defensa de la recurrente, citaron el numeral 3º del artículo 29 y el artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, manifestaron:
“Visto que de las pruebas evacuadas, no se comprobó la participación de Amadeus en el procedimiento administrativo, PROCOMPETENCIA, procedió a analizar el mercado relevante presuntamente afectado por la práctica anticompetitiva realizada por SABRE y en este sentido señaló lo siguiente: (…omissis…).
En tal sentido, los agentes económicos que se favorecen tanto directa como indirectamente de los sistemas de administración global (GDS), son las líneas aéreas, comercios de alquiler de automóviles, hoteles y en general todos aquellos servicios relacionados con las necesidades de las personas que viajan, esto por un lado, y por el otro se encuentran las agencias de viajes, que requieren de este servicio de información global, ya que este le permite un importante ahorro en cuanto al tiempo de búsqueda de información y en el trámite de reservaciones de los servicios requeridos por los viajeros.
(…)
Ahora bien, analizado el mercado relevante, esta autoridad administrativa determinó que los agentes económicos que se favorecen de estos servicios de GDS, son las líneas aéreas y todo (sic) aquellos servicios relacionados con el sector turístico, entonces se podría decir que los verdaderos consumidores son las agencias de viaje, en virtud de la necesidad de hacer uso de este servicio, para llevar a cabo su actividad comercial y para ahorrar en costo de transacción.
En cuanto a la sustituibilidad por la demanda, la determinación del ámbito geográfico y mercado relevante, esta Autoridad (sic) Administrativa (sic), señaló (…omissis…).
En virtud de lo anteriormente planteado, PROCOMPETENCIA determinó que no existe servicio alguno, que puedan utilizar, (sic) las agencias de viaje como sustituto de GDS, que el ámbito geográfico es el territorio nacional y que el mercado relevante presuntamente afectado es el de servicios de sistemas de información global a las agencias de viaje ubicadas en Venezuela.” (Mayúsculas del escrito).

En cuanto al análisis de la presunta práctica tipificada en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, citaron el mencionado artículo, y expresaron que la “(…) Autoridad Administrativa, procedió a determinar la presencia de todos los supuestos que deben concurrir para demostrar la existencia de la misma (…).”
Citaron seguidamente lo señalado por el acto en referencia a la capacidad de Sabre para afectar el mercado relevante.
Sobre la realización de conductas que dificulten la permanencia, la entrada, y el desarrollo de las actividades económicas en el mercado, señalaron que “En los contratos, se puede observar que presentan cláusulas que establecen requerimientos mínimos de reservaciones, disposiciones de duración y extensión de los mismos, así como disposiciones que penalizan a las agencias de viajes cuando deciden terminar anticipadamente la relación comercial con la empresa proveedora de GDS.” Y seguidamente, citaron lo establecido en el acto en cuanto a la duración de los contratos, la terminación anticipada y lo referido a la exclusividad.
Acerca de la justificación económica de las previsiones contractuales en el mercado de Sistemas de Información Global, citaron lo señalado por el acto en este aspecto, y manifestaron que “(…) identificada la conducta llevada a cabo por SABRE, como práctica prohibida por el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se aplicó sanción, respetando en todo grado del procedimiento, la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho, los fines pretendidos por la norma, y según lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”
Transcribieron a continuación lo indicado por el acto en este sentido, y expresaron:
“De lo antes expuesto, se puede inferir que esta Autoridad Administrativa (PROCOMPETENCIA), de conformidad con los artículos 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 29, 32 y 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio Libre Competencia, en su función de policía administrativa, y teniendo la potestad de imponer medidas sancionatorias, cuando tenga conocimiento de la existencia de una presunta practica anticompetitiva, debe aperturar un procedimiento de investigación, inspección y fiscalización, a los fines de determinar si la misma es objeto de la aplicación de tales medidas, todo ello destinado a la protección de la libre competencia, y al resguardo del Orden Público económico dentro del mercado.
Ahora bien, en virtud, del alegato de SABRE, con respecto a su defensa en el procedimiento administrativo, y de conformidad con lo establecido en los artículos precitados, PROCOMPETENCIA determinó que por no constituirse un procedimiento de características rogatorias, y por la naturaleza del bien jurídico tutelado por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio Libre Competencia, el mismo es aperturado por esta autoridad administrativa y por ende le corresponde la determinación de la existencia de la práctica anticompetitiva.
Entonces, se puede observar que el procedimiento administrativo no es entre las agencias de viajes, y otros competidores, sino entre PROCOMPETENCIA y SABRE, ya que como se señaló en el párrafo anterior la determinación de la práctica anticompetitiva le compete a este agente de competencia.
Una vez analizado el mercado relevante, esta autoridad administrativa determinó que los agentes económicos que se favorecen de estos servicios de GDS, son las líneas aéreas y todo aquellos servicios relaciones (sic) con el sector turístico, es decir, los verdaderos consumidores son las agencias de viaje, en virtud de la necesidad de este servicio para llevar a cabo su actividad comercial y para el ahorro en costo de transacción.
De los (sic) los (sic) antes expuesto se puede observar que al ser necesaria la presencia física de los prestadores de servicios de GDS para instalar y mantener los equipos de las agencias de viaje, y que al ser poco probable que las mismas recurran a un proveedor externo, se determinó que el ámbito geográfico relevante es el territorio nacional y que el mercado relevante presuntamente afectado es el de servicios de sistemas de información global de las agencias de viaje ubicadas en Venezuela. Y ASÍ SOLICITAMOS SEA DECLARADO.” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

En referencia a la denuncia de violación del derecho a tutela administrativa efectiva, derecho a la defensa y al debido procedimiento administrativo, citaron los artículos 26, 49 y 141 de la Constitución, y el artículo 30 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio Libre Competencia, y expresaron, que la “(…) Autoridad Administrativa, garantizó en todo el estado y grado del proceso el derecho inviolable al debido proceso y a la defensa del presunto infractor, orientando sus actuaciones a la determinación de la existencia de prácticas anticompetitivas, tendientes a lesionar el funcionamiento del mercado y por ende a la libre competencia. En tal sentido se puede observar que, durante todo el procedimiento, ajustó sus actuaciones a lo establecido en las leyes para así respetar los precitados derechos (sic) tanto de los denunciantes como del presunto infractor. Y ASÍ SOLICITAMOS SEA DECLARADO.” (Mayúsculas y resaltado del original).

En el Capítulo III de su escrito, la representación judicial de PROCOMPETENCIA relató lo referente a la instalación de las mesas de trabajo efectuadas en la sede del órgano administrativo, con la finalidad de dar cumplimiento a las órdenes impuestas a SABRE.
Señaló en este sentido lo siguiente:
“En fecha 31 de octubre de 2005, se instaló la mesa de trabajo, en la cual participaron funcionarios de PROCOMPETENCIA, así como representantes de la sociedad mercantil Sabre Internacional, Inc., representantes del Ministerio de Turismo, del Instituto Nacional de Aviación Civil (INAC), representantes de la Asociación de Líneas Aéreas de Venezuela (ALAV), y de la Asociación de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT).
(…) a los fines, de que SABRE sea instruida para cumplir con las ordenes establecidas en la Resolución Nº SPPLC/ 0055-2005, de fecha 16 de septiembre de 2005, en virtud de respetar su alcance, ya que por ser un acto administrativo y estar provisto de ejecutividad y ejecutoriedad, sus órdenes y medidas surten plenamente efecto jurídico desde la notificación respectiva.
(…)
En tal sentido, y partiendo de la premisa, de dar cumplimiento a las órdenes contenidas en la Resolución antes mencionada, SABRE debía modificar de los contratos las siguientes cláusulas:
1. Prórroga Automática por Instalación de Equipos: Se eliminará la cláusula que estipula la prórroga automática del contrato por la simple instalación y/o renovación de los equipos y el software proporcionado por Sabre, incluyendo en la Cláusula 6 del ‘Contrato de Suscripción a Sabre’ titulada
‘Equipo’, la eliminación total de la siguiente estipulación:
‘En caso de que se agregue, se adicione, o se cambie Equipo Estándar en cualquier de los Locales existentes a que se hace referencia en el Anexo A (o las enmiendas o suplementos del mencionado Anexo A que se produzcan durante la Duración de este Contrato), o si se agregan nuevos Locales al Contrato a través de la Suscripción de un nuevo Anexo A, la Duración de este Contrato, en cuanto al Local al que se agregue, adicione o cambie tal Equipo Estándar se extenderá automática mente por un período de sesenta (60) meses, contados a partir de la fecha en que se instale el nuevo equipo Estándar.’
Adicionalmente, se sustituirá la cláusula que establece el término de vigencia del contrato de prestación de servicio GDS (incluyendo la cláusula 1 del ‘Contrato resuscripción (sic) a Sabre’ Vigente (sic) con cada agencia, titulada ‘Duración de Contrato’) por la siguiente:
‘Este Contrato comenzará a regir en la fecha de Vigencia y tendrá una duración de sesenta (60) meses contado a partir de la fecha en que el Cliente acceda inicialmente al Sistema Sabre (‘Duración Inicial’), y se renovará automáticamente por un período adicional de sesenta (60) meses, salvo que una parte notifique a la otra su intención de que el mismo no sea renovado automáticamente con por lo menos noventa (90) días de antelación a la fecha de finalización de la Duración del Contrato’.
‘Cuando se implemente esta modificación se debe aclarar que el término del contrato de prestación de servicios GDS vigente con cada agencia tendrá una duración equivalente el termino que en el mismo actualmente se estipula, contado desde la fecha original de su celebración o de su última prórroga, según fuese el caso, en el entendido de que el término original tendrá una duración máxima de cinco años conforme al texto arriba propuesto.’
2. Número Mínimo de Reservas: Se aclarará que, el número mínimo de reservas o garantía mínima de reservas a que se compromete la agencia, es aquél que fue determinado de común acuerdo entre Sabre y la Agencia respectiva al momento de la celebración del contrato de prestación de servicios GDS vigente entre las partes. En un futuro, cuando se celebren nuevos contratos de prestación de servicios GDS con las agencias de viaje o se convengan modificaciones al mismo, las partes tendrán libertad para determinar por mutuo acuerdo el compromiso o número mínimo de reservas, lo cual podrá hacerse sobre la base de un porcentaje del total de segmentos y/o reservaciones que efectué la agencia o sobre la base de un número mínimo fijo de segmentos y/o reservaciones que efectué (sic) la agencia o sobre la base de un número mínimo fijo de segmentos y/o reservas en un período determinado.’
3. Terminación Anticipada: Se sustituirá la cláusula que estipula las cantidades y conceptos que deben ser resarcidos y reembolsados por las agencias a Sabre en (incluyendo la cláusula 6 del Anexo A al ‘Contrato de Suscripción a Sabre’ vigente con cada agencia, titulada ‘Terminación Anticipada’) por la siguiente:
‘En caso de terminación del Contrato por cualquiera de las partes antes de su vencimiento (salvo que el cliente termine el Contrato por un incumplimiento por parte de Sabre, conforme a lo expresamente estipulado en el Contrato para ese supuesto, el Cliente entiende que Sabre sufrirá daños que no se pueden determinar fácilmente al momento de la celebración del contrato y, consecuencia, se obliga a pagar o rembolsar a Sabre: (i) cualesquiera entregas de dinero efectuadas por Sabre en beneficio del cliente, a título de adelanto, prorrateados por la diferencia entre el lapso total de Duración y el Período contado desde la fecha efectiva de la terminación hasta la fecha de finalización del lapso de Duración; (ii) el costo de desinstalación del Equipo Estándar de Sabre y de los servicios de conectividad por vía de telecomunicaciones, así como los Cargos pendientes de pago; y(iii) (sic) la suma que resulte al multiplicar el Compromiso de Volumen Mínimo Mensual, por el número de meses que resten para la finalización del período de Duración, por la suma fija de tres dólares y cuarenta centavos (US$3.40), en concepto de indemnización tasada o liquidación de daños.’
Respecto al cumplimiento de las órdenes contenidas en la en la Resolución No. SPPLC/0055-2005, expresamente la Superintendencia deja constancia de lo siguiente:
‘1. Con el compromiso asumido por SABRE de lo establecido en el literal E, anterior, esta Superintendencia considera que la empresa ha cumplido con la orden establecida en (sic) establecidos (sic) como restrictivos de la libre competencia, con lo cual queda satisfecha la orden número 1 de la Resolución No. SPPLC/0055-2005.’
‘2. A objeto de dar cumplimiento a la orden número 2 de la Resolución No. SPPLC/0055-2005, a (sic) Sabre deberá incluir en los contratos vigentes para proveer servicios de GDS a las agencias de viaje ubicadas en Venezuela la inclusión de las cláusulas del termino de vigencia, el número mínimo de reservas acordados por las partes y terminación anticipada referidas en los numerales 1,2 y 3 (sic) del literal E anterior y a eliminar en los referidos contratos la cláusula que estipula la prórroga automática por la simple instalación y/o renovación de los equipos y el software proporcionado por Sabre.’
‘3. En vista de que Sabre deberá modificar de los contratos vigentes para proveer servicios de GDS a las Agencias Denunciantes las cláusulas del termino de vigencia y terminación anticipada referidas en los numerales 1 y 3 del literal E. (sic) anterior y a eliminar en los mismos las cláusulas que estipula la prórroga automática del contrato por la simple instalación y/o renovación de los equipos y el software proporcionado por sabre (sic), se tiene como cumplida la orden número 3 de la Resolución No. SPPLC/0055-2005.’
‘4. Con el compromiso asumido por parte de Sabre del Literal E. (sic) y en el numeral 2 del literal F. (sic) de esta Acta, la Superintendencia da por satisfecha la obligación de presentar ante este órgano, previamente a su aplicación en el mercado, los nuevos y futuros modelos de contrato a ser convenidos con sus clientes (agencias de viaje) conforme a lo estipulado en la orden número 4 de la Resolución No SPPLC/0055¬2005.’
‘5. A objeto de dar cumplimiento a la orden número 5 de la Resolución No. SPPLC/ 0055-2005, Sabre se compromete a proveer a esta Superintendencia, en un lapso de noventa (90) días contado a partir de la fecha de la presente Acta, copia de un mínimo de veinte (20) enmiendas a los contratos de prestación de servicios GDS que reflejen el cumplimiento de lo estipulado en el numeral 2 del literal F de esta Acta (...).” (Mayúsculas y subrayado del original).

Manifestaron al respecto, que PROCOMPETENCIA “(…) procedió a instalar estas mesa de trabajo, con la finalidad de instruir a SABRE, en el cumplimiento de las ordenes dictadas, que incluyen las modificaciones de algunas cláusulas estipuladas en sus contratos de prestación de servicios GDS, siendo las siguientes: La eliminación de la cláusula que establece la prórroga automática en el número mínimo de Reservas, y en la terminación anticipada, en virtud de ello se dejó constancia del compromiso de SABRE de cumplir con lo anteriormente mencionado.” (Mayúsculas del escrito).
Agregaron, que “(…) en las mesas de trabajo instaladas, se dejó constancia del compromiso asumido por SABRE, en lo que respecta a la modificación de las cláusulas determinadas como restrictivas de la libre competencia, a la inclusión de cláusulas del término de vigencia, a la eliminación de la cláusula que estipula la prórroga automática por la simple instalación y/o renovación de los equipos y el Software proporcionado por SABRE, y a la presentación ante éste órgano de los nuevos contratos antes de su aplicación en el mercado. Y ASÍ SOLICITAMOS SEA DECLARADO.” (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Luego de hacer una reseña de los alegatos de la empresa recurrente, se refirió a la denuncia sobre la determinación del mercado relevante, y señalaron, que el análisis del mercado relevante “(…) se hace sobre la base de los lineamientos de evaluación de las Operaciones de Concentración Económica, Resolución Nº SPPLC/039-99, de fecha 9 de julio de 1999, los cuales van a determinar la forma en que este Agente de Competencia, va a determinar cual es el mercado relevante y el ámbito geográfico relevante afectado por la presunta práctica anticompetitiva (…) PROCOMPETENCIA, realizó los respectivos análisis, tomando como base, los lineamientos antes mencionados, lo que demuestra que la definición del mercado relevante y geográfico se hizo ajustándose a una normativa legal.” (Mayúsculas y resaltado del original).
En referencia a la sustitución por el lado de la demanda expresaron que “(…) la Autoridad Administrativa, en cuanto a la sustituibilidad de los bienes disponibles para satisfacer la necesidad de los consumidores, determinó que los agentes económicos que se benefician directa e indirectamente de los GDS, son las aerolíneas, hoteles, los comercios de alquiler de automóviles, entre otros”, y añadieron a las agencias de viajes “(…) ya que las mismas, (sic) requieren de los GDS, en virtud de que le (sic) permiten un gran ahorro de tiempo en las búsquedas de información y de reservaciones.” (Mayúsculas del escrito).
Indicaron, que “(…) en este caso en particular, los verdaderos consumidores son las agencias de viajes, ya que por ser las encargadas de atender los requerimientos de los viajeros, deben hacer uso como herramienta de trabajo de los GDS, en vista de que estos le (sic) permiten una considerable reducción en los costos de transacción.” (Mayúsculas del original).
En cuanto a la Sustitución por el Lado de la Oferta, indicaron que “En el análisis llevado a cabo por PROCOMPETENCIA, para la determinación de las barreras de entrada, se pudo denotar que el objeto de controversia esta contenido en unos contratos suscritos SABRE y las agencias de viajes. Durante el procedimiento administrativo, se pudo evidenciar que los contratos de las empresas competidoras presentan similitud entre los mismos, así como la baja probabilidad de ingresos de nuevos competidores en el mercado.” (Mayúsculas del escrito).
En relación al Mercado Geográfico, reiteraron, que “(…) el análisis del mercado relevante realizado por PROCOMPETENCIA se hizo tomado como base de los Lineamientos de evaluación de las Operaciones de Concentración Económica, Resolución Nº SPPLC/039-99, de fecha 9 de julio de 1999 (…) lo que demuestra que la definición del mercado relevante y geográfico se hizo ajustándose a la normativa jurídica que rige el derecho de competencia en nuestro país.” (Mayúsculas y resaltado del original).
Agregaron, que “(…) se observó que existe una reducida posibilidad de que las agencias de viajes puedan solicitar la asistencia de una empresa de GDS externa, en vista de que en otros países, operan las mismas empresas ofertantes en Venezuela, y visto este fundamento, esta Autoridad (sic) Administrativa (sic) concluyó que el mercado geográfico relevante lo constituye el territorio nacional.”
En referencia a la capacidad de la empresa para afectar el mercado, señalaron, que “(…) evaluada la estructura del mercado, y aplicada (sic) el cálculo del índice (sic) de Concentración Herfindahl-Hirschman, se evidenció que en el mercado, y en este caso en particular, se dan todas las características de un oligopolio, es decir, la oferta se concentra en pocos operadores, y por lo general se crea una fuente dependencia entre los competidores que intervienen en el mismo, y por ende sus actuaciones pueden afectar el funcionamiento del mercado.”
Añadieron, que “(…) se determinó que mediante el cálculo del índice (sic) de Concentración Herfindahl-Hirschman (…) se demostró (sic) que SABRE tiene una participación del 75%, lo que demuestra que las actuaciones y/o decisiones tomadas por esta sociedad mercantil, pueden afectar el (sic) significativamente el desempeño de los otros competidores, llevándolos a desequilibrios económicos no eficientes. Y ASÍ SOLICITAMOS SEA DECLARADO.” (Mayúsculas y resaltado del escrito).
En relación a la denuncia de falso supuesto de hecho, de derecho y omisión o falta de apreciación de hechos respecto a la persona interpuesta, citaron lo alegado por la parte recurrente, y señalaron al respecto, que “(…) PROCOMPETENCIA no comprobó a través de las pruebas promovidas, la participación de AMADEUS, ni la intención de obtener por medio de la firma jurídica que representa a este (sic) y a las agencias de viaje, información relevante de SABRE, ya que la contratación de esta firma fue una decisión autónoma de la junta directiva del GRUPO OVER, el cual agrupa la totalidad de las agencias denunciantes.” (Mayúsculas y resaltado de la parte recurrida).
Indicaron, que “(…) con anterioridad a la interposición de la denuncia, las agencias de viajes, ya habían tenido conversaciones comerciales con AMADEUS, a los fines de acordar servicios de información para reservaciones turísticas, dichas agencias habían utilizado condiciones comerciales fijadas en los contratos de SABRE, para así lograr mejores condiciones por parte de AMADEUS.” (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Manifestaron, que “(…) de las pruebas promovidas por la recurrente, no se evidenció la participación ni la intención de AMADEUS de obtener información de estrategia comercial de SABRE (…).” (Mayúsculas y resaltado de la parte recurrida).
Añadieron, que “(…) el conocimiento que pueda tener AMADEUS, (sic) de los contratos suscritos entre SABRE y las agencias de viaje, aconteció con anterioridad a la interposición de la respectiva denuncia (…) y por ende sería improcedente el alegato de SABRE (…).” (Mayúsculas y resaltado del escrito).
En cuanto a la presunta ausencia de base legal de la Resolución, al imponer a la empresa SABRE el deber de presentar a PROCOMPETENCIA, previo a su aplicación en el mercado, de los nuevos modelos de contratos, y remitir posteriormente copia de los contratos suscritos con las agencias de viaje, luego de explanar consideraciones acerca del orden público económico y citar doctrina sobre el mismo tema, señalaron, que “La Superintendencia, en su carácter de policía administrativa de acuerdo a lo establecido en el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, está facultada, (sic) para tomar las decisiones que sean necesarias cuando se hayan determinado la existencia de una práctica prohibida, en virtud de resguardar el orden público económico. Siendo así, podrá ordenar al agente infractor el cese de la práctica anticompetitiva, de sus efectos, aplicar medidas sancionatorias e imponer condiciones y/o obligaciones.”
En relación a la alegada incompetencia manifiesta de PROCOMPETENCIA para dictar el acto, señalaron, que “(…) en virtud del escrito de denuncia presentado por las agencias de viajes, en el cual solicitaron la apertura de un procedimiento administrativo, por la existencia de las presuntas prácticas prohibidas en lo (sic) artículos 6 y 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, de conformidad con (su) artículo 1 (…) y el 113 de nuestra Carta Magna, se procedió conforme a derecho a aperturar el procedimiento respectivo (…).”
Citaron a continuación, los artículos 1, 29 y 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, 4 del Reglamento Interno de la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, 7, 25, 113 y 137 de la Constitución, para luego manifestar, que “(…) el Superintendente, como máxima autoridad de PROCOMPETENCIA, y de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, (sic) y su Reglamento Interno, y de los principios de Especialidad, Legalidad y Finalidad, se encuentra totalmente facultado para conocer y resolver todos los procedimientos administrativos aperturados, así como ordenar el cese de la práctica anticompetitiva, imponer condiciones, obligaciones y sanciones en pro del resguardo de la libre competencia.” (Mayúsculas y resaltado del escrito).
En referencia a la irracionalidad de la multa alegada por la recurrente, indicó, que “(…) las prácticas de comercialización de GDS por parte de SABRE, producen un efecto perjudicial en virtud de la disminución de las alternativas disponibles para las agencias de viaje, lo que tare (sic) como consecuencia una limitación al momento de elegir. En este sentido, considerando la dimensión del mercado afectado, donde la práctica anticompetitiva dificulta de una manera artificial (barreras de entrada), (sic) el acceso al mercado de nuevos competidores así como la permanencia de los que ya intervienen en el mismo (…) se impuso multa a la Sociedad Mercantil Sabre Internacional Inc. (…).” (Mayúsculas y resaltado de la parte recurrida).
En cuanto a la alegada violación del derecho a la defensa y al debido proceso de SABRE, señaló, que “(…) PROCOMPETENCIA, actuó apegada a nuestra Carta Magna y demás leyes atinentes, y fundamentando sus actuaciones en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, transparencia, responsabilidad, se puede evidenciar que respetó y garantizó en todo estado y grado del proceso el derecho a la defensa y al debido proceso, tanto de los denunciantes como del presunto infractor (…).” (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Citaron en apoyo de sus argumentos, los artículos 49 y 141 de la Constitución, 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 36 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y agregaron al respecto, que la Superintendencia “(…) en su debida oportunidad valoró todas y cada una de las pruebas promovidas por las partes, garantizando el debido proceso y respetando en todo momento el derecho a la defensa de las partes, todo ello de conformidad con el artículo 36 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…).”
Se refirieron al desarrollo doctrinario del análisis de las prácticas exclusionarias prohibidas por el artículo 6 de la Ley, y luego de transcribir el mencionado artículo, señalaron en relación a ello, que “(…) la Superintendencia para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia ha fijado pautas tendientes a simplificar su análisis, estableciéndose, (sic) para ello presupuestos de procedencia concurrentes que deben ser evaluados a los efectos de demostrar si un agente económico incurre o no en la violación del artículo 6 de la Ley supra mencionada (…) La restricción que ocasiona este (sic) tipo de práctica origina, principalmente, tres consecuencias: el daño al (los) agente excluido(s), la reducción de la competencia efectiva en el mercado que se deriva de dicha exclusión, y el daño al consumidor, quien ve reducida la gama de la que disponía anteriormente.”
Transcribieron parcialmente lo señalado en el acto recurrido, que se refiere al análisis de la capacidad de SABRE para afectar el mercado relevante.
Expresaron, en referencia a la realización de las conductas que dificulten la entrada, permanencia y desarrollo de las actividades económicas en el mercado, que los contratos de SABRE “(…) presentan cláusulas que establecen requerimientos mínimos de reservaciones, disposiciones de duración y extensión de los mismos, así como disposiciones que penalizan a las agencias de viajes cuando deciden terminar anticipadamente la relación comercial con la empresa proveedora de GDS.”
Agregaron, en relación a la exclusividad, que “(…) a pesar de que no existe expresamente una cláusula de exclusividad con las agencia de viajes, en la práctica no es rentable para los demandantes (las agencias de viajes) establecer contratos con otros operadores, por lo que se concluye que existe una relación exclusiva entre las agencias de viajes y su proveedor de servicios GDS.”
Sobre los argumentos de justificación económica de las provisiones contractuales en el mercado de GDS, y la falta de proporcionalidad de la sanción, presentados por la recurrente, manifestaron, que “(…) identificada la conducta llevada a cabo por la sociedad Mercantil (sic) Sabre Internacional, Inc., como práctica prohibida por el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se aplicó la sanción, respetando en todo grado del procedimiento, la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho, los fines pretendidos de la norma, y según lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”
En cuanto a la supuesta falta de precisión para determinar cuales cláusulas contractuales generaron la exclusión, reiteró lo señalado en relación con la mesa de trabajo convocada por la Superintendencia, a los fines de instruir a la empresa Sabre para el cumplimiento de las órdenes contenidas en la Resolución N° SPPLC/0055-2005, de fecha 16 de septiembre de 2005, y agregaron al respecto, que la “(…) autoridad administrativa dejó constancia del compromiso de SABRE de modificar las cláusulas establecidas como restrictivas de la libre competencia, como el término de vigencia, número mínimo de reservas acordados por las partes, terminación anticipada del contrato y la prórroga automática por la simple instalación y/o renovación de los equipos y el software suministrado por SABRE.” (Mayúsculas y resaltado del escrito).
En referencia a la ausencia de criterios y parámetros para determinar el monto de la multa, alegado por la parte actora, señaló que “(…) las prácticas de comercialización de GDS producen un efecto perjudicial en virtud de la disminución de las alternativas disponibles para las agencias de viajes, lo que trae como consecuencia una limitación al momento de elegir. En este sentido y considerando la dimensión del mercado afectado, donde la práctica anticompetitiva dificulta de una manera artificial (barreras de entrada), el acceso al mercado de nuevos competidores así como la permanencia de los que ya intervienen en el mismo (…)” PROCOMPETENCIA “(…) impuso una sanción pecuniaria a la Sociedad Mercantil Sabre Internacional Inc.(…).”
Además, luego de reiterar lo explanado anteriormente en referencia a la denuncia de interpuesta persona y presunto suministro de información o documentación al competidor de la recurrente, señaló, que “(…) se determinó que el conocimiento que pueda tener AMADEUS, de los contratos suscritos entre SABRE y las agencias de viajes, aconteció con anterioridad a la interposición de la respectiva denuncia, y en virtud de ello, se desecho la solicitud de nulidad de la Resolución Nº SPPLC/0052-2004, de fecha 27 de agosto de 2005, y del resto de las actuaciones del procedimiento administrativo, realizada (sic) por los apoderados judiciales de Sabre Internacional Inc., en virtud de no demostrarse la actuación interpuesta (sic) persona atribuida a AMADEUS (…).”
Finalmente, con base en los argumentos anteriores, solicitaron sea declarado sin lugar el recurso interpuesto, se declare firme la Resolución Nº SPPLC/0055-2005, de fecha 16 de septiembre de 2005, y se ordene a Sabre cumplir con las órdenes impuestas por el Órgano administrativo en la mencionada Resolución, y se deseche cada uno de los pedimentos realizados por la recurrente.

IV
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha 8 de mayo de 2008, la abogada Antonieta De Gregorio, actuando con el carácter de Fiscal del Ministerio Público, consignó escrito contentivo de la opinión de esa representación Fiscal.
Precisó la representante del Ministerio Público, que “El objeto del presente recurso de nulidad ejercido por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil SABRE INTERNATIONAL INC., lo constituye la resolución N° SPPLC/0055-2005, de fecha 16 de septiembre de 2005 (sic) dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), mediante la cual determinó que la mencionada sociedad mercantil incurrió en la practica (sic) contraria a la libre competencia, prevista en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y en consecuencia impuso ocho (8) ordenes (sic) y multa a la parte recurrente (…).” (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Transcribió parcialmente el acto impugnado, y señaló, en relación a la denuncia de incompetencia manifiesta alegada por la parte actora, que “(…) se evidencia que el Superintendente en base a lo establecido en el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se encuentra facultado para dictar el acto administrativo impugnado. La referida norma expresa: (...omissis…). En consecuencia, el Ministerio Público desestima tal alegato.”
En referencia a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso alegada por la sociedad mercantil SABRE INTERNACIONAL, INC., con fundamento en que PROCOMPETENCIA omitió los motivos y razones concretas a partir de las cuales se llega a la conclusión de la existencia de practicas exclusionarias, también se negó a valorar las resultas de varias pruebas promovidas por la recurrente, luego de referirse al procedimiento sancionatorio que culminó con la emisión del acto impugnado, señaló, que “(…) la empresa recurrente presentó escrito de descargos, promovió pruebas, se opuso a las promovidas por la contraparte, y a la medida preventiva decretada, así como consignó escrito de conclusiones, y luego de sustanciado el procedimiento, la administración dictó la Resolución N° SPPLC/0055¬-2005 (…).”
Indicó, que no obstante “(…) la parte recurrente insiste en la falta de valoración de las pruebas testimoniales, documentales y posiciones juradas.”
Al respecto, citó sentencia de la la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006, y manifestó con fundamento en ella, que “(…) encontramos que la administración en el transcurso del procedimiento valoró las pruebas presentadas, al ser admitidas y desechadas por la Superintendencia, y visto que no es necesario que el órgano sancionador realice una relación precisa y detallada de todos y cada uno de los medios probatorios aportados en el procedimiento administrativo, pues en sede administrativa las reglas procesales no son tan rigurosas como en la sede jurisdiccional, aunado a que en todo grado y momento del procedimiento administrativo, la recurrente participó activamente en la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, se desestima tal alegato.”
Indicó, que “El recurrente denuncia el falso supuesto de hecho y de derecho conjuntamente con el vicio de inmotivación del acto administrativo, siendo necesario para el Ministerio Público, reiterar el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 06 de diciembre de 2005. (Exp. 2003-0325. (sic) caso Aeropostal Alas de Venezuela), conforme al cual al invocar conjuntamente la ausencia de motivación y el error en la apreciación de los hechos o en la aplicación de los fundamentos de derecho -vicio en la causa- es contradictorio, pues ambos se enervan entre sí, ya que cuando se aducen razones para destruir la apreciación de la administración dentro del procedimiento formativo del acto, es porque se conocen los motivos del mismo, de manera que resulta incompatible que, por un lado, se exprese que se desconocen los fundamentos del acto y por otro, se califique de errada tal fundamentación; de allí que la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto, ha sido desestimada por los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.”
Señaló, que “(…) la práctica prohibida en la cual se fundamentó Procompetencia para dictar el acto administrativo, es la competencia exclusionaria. Así, doctrinariamente se ha dicho que ésta se encuentra dentro de los tipos de las prácticas restrictivas de la libre competencia la cual se define como ‘aquellas conductas cuyo fin es impedir el acceso al mercado de nuevos entrantes, o provocar la salida de algunos de los que operan en él. En la mayoría de los casos, este tipo de prácticas se materializa a través de la imposición de barreras en la entrada, lo cual eleva el costo de participar o actuar en dicho mercado en un momento determinado.”
Expuso consideraciones, citó doctrina y jurisprudencia sobre el vicio de falso supuesto, transcribió el artículo Nº 6 del Reglamento Nº 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que se refiere a las conductas y prácticas prohibidas, para luego precisar, que “(…) el Ministerio Público observa en el presente caso, los servicios prestados por Sabre a través de un contrato de prestación de servicio, consisten en la dotación de equipos y de un sistema computarizado que permite a las agencias de viajes la realización de las reservas en aerolíneas, hoteles, excursiones, alquiler de vehículos y otros segmentos relativos a viajes y turismo, sin el cual las agencias no podrían explotar la actividad económica que le es propia.”
Señaló en relación al contrato suscrito entre Sabre y las denunciantes, que “El contrato tiene como plazo de duración cinco (5) años, pudiendo contratar con otros operadores, pero las cláusulas establecían volúmenes mínimos de reserva y penalidades exorbitantes en caso de terminación anticipada; lo que impedía que éstas contrataran con otros operadores, asimismo, en el momento en que la agencia decide renovar uno solo de sus equipos, la duración global del contrato se renueva por cinco (5) años adicionales, lo cual no solo (sic) conlleva la obligación de cumplir con los montos de reserva mínima con el nuevo equipo, sino con respecto a todos los demás adquiridos con anterioridad. Es así como resulta claro que indudablemente, el contrato pasa a ser indeterminado no permitiendo a las agencias de viajes tener la disponibilidad de contratar con otros operadores en vista de las restricciones a la que conlleva dicho contrato, por lo tanto la empresa recurrente incurre en practicas (sic) exclusionarias con respecto a otros sistemas de GDS, desarrollando de tal forma una conducta contraria a los principios leales del comercio.”
Indicó, que “Se aprecia del contenido del acto administrativo que Procompetencia se fundamentó en lo dispuesto en el artículo 6 de la ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…).”
Luego de transcribir el artículo mencionado, señaló, que “Con fundamento en la citada norma, la Superintendencia estableció presupuestos de procedencia concurrentes que deben ser evaluados a los efectos de demostrar si un agente económico incurre o no en la violación del artículo 6 de la ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…).”
Manifestó, que “(…) en el presente caso Procompetencia evaluó los presupuestos de procedencia para determinar si ciertamente Sabre incurrió o no en la violación del citado artículo (…)” y citó la resolución objeto de impugnación en lo que se refiere a la capacidad de afectar el mercado relevante.
Indicó, que “Con respecto a la verificación de una práctica que dificulte u obstaculice la permanencia en el mercado relevante de un agente económico, establecido como segundo requisito de procedencia a los efectos de demostrar si un agente económico incurre o no en la violación del artículo 6, Procompetencia determino (sic) lo siguiente: (…omissis…).”
En cuanto al último requisito de procedencia, citó lo señalado por el acto, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 31 de agosto de 2004 caso (CEMEMOSA), y con fundamento en lo anterior expresó, que “(…) considera el Ministerio Público, que no hubo violación al falso supuesto de hecho y de derecho en la citada resolución, en virtud, de que si bien es cierto, que los contratos establecen una relación de exclusividad, no es menos cierto que estos deben garantizar la recuperación del costo de los equipos en caso de que una agencia de viaje decida terminar anticipadamente y no restringir la elección de sus proveedores de GDS a las agencias de viajes, tal como es el presente caso. Por lo tanto se desestima dicho alegato.”
Indicó, que “(…) se observa que Procompetencia hizo un estudio de cada uno de los requisitos de procedencia del artículo 6 la (sic) ley (sic) para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, para determinar si incurrió o no en la violación del citado artículo, demostrándose que ciertamente la sociedad mercantil Sabre International Inc., violó el artículo 6 ejusdem, la cual trajo como consecuencia la imposición de ocho (8) ordenes (sic) y multa por la cantidad de Trescientos Cuatro Millones Ochocientos Ocho Mil Cuatrocientos Catorce Bolívares y Ocho Céntimos (Bs. 304.828.414,58).”
Precisó, que “Otro de los vicios señalados por la parte recurrente es la violación a la libertad económica y derecho a la propiedad, con respecto a las órdenes 3, 4, 5, Y 8 de la Resolución impugnada, al declarar ‘la nulidad de todos los contratos en su integridad’, que a su juicio constituye una ‘extralimitación indebida que vendría a afectar gravemente la libertad contractual de SABRE y le causaría daños de consideración en su patrimonio al dejar sin efecto tales contratos.”
Citó, el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sentencia de la Sala Constitucional Nº 2254 de fecha 13 de noviembre de 2001, y señaló al respecto, que “En atención a la norma y la jurisprudencia, este principio no debe ser entendido como un derecho que esté consagrado en términos absolutos, sino que el mismo puede ser susceptible de ciertas limitaciones, siendo que éstas pueden venir dadas tanto por la Constitución, como por la ley o por manifestaciones provenientes de la administración, las cuales, previa atención al principio de legalidad, pueden regular, limitar y controlar las actividades económicas que desempeñen los particulares. En el caso concreto, la empresa recurrente puede restablecer y dedicarse a la actividad económica de su preferencia, siempre y cuando se encuentre dentro de los límites fijados por Procompetencia, por lo tanto se desecha tal denuncia. En consecuencia, se desestima tal alegato.”
Precisó, en cuanto al presunto vicio de irracionalidad de la sanción, que “(…) la empresa recurrente señala que dicha sanción fue aplicada de manera arbitraria, al no actuar con equidad, igualdad y buena fe en el momento de imponer la referida sanción estipulada en los artículos 49 y 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…).”
Trajo a colación doctrina y jurisprudencia referida al principio de proporcionalidad, y señaló en conclusión, que “El Ministerio Público no encuentra probado el vicio al principio de proporcionalidad de la sanción, visto que Procompetencia, al momento de imponer la multa valoró (lo señalado por la Resolución impugnada en referencia a la sanción).”
Finalmente, consideró que el presente recurso debe ser declarado sin lugar y así lo solicitó a la Corte.

VII
DE LAS PRUEBAS

A. Promovidas por la parte recurrente junto con el recurso contencioso administrativo de nulidad.
• Marcada con la letra “B”, copia simple de la Resolución Nº SPPLC/0055-2005, de fecha 16 de septiembre de 2005, dictada por el la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Folios 109 al 163 de la primera pieza del expediente judicial).
• Durante el lapso de promoción de pruebas, las partes no hicieron uso de tal derecho.

VIII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse con respecto al fondo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil SABRE INTERNATIONAL INC., contra la Resolución N° SPPLC/0055-2005, dictada el día 16 de septiembre de 2005 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual se declaró que la empresa SABRE INTERNACIONAL, INC., incurrió en la práctica contraria a la libre competencia, prevista en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y en consecuencia impuso ocho (8) órdenes y multa por la suma de TRESCIENTOS CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHO MIL CUATROCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 304.808.414,58), expresados ahora en la cantidad de TRESCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 304.808,41).
En tal sentido, advierte este Órgano Jurisdiccional que la parte actora denunció en el escrito contentivo del presente recurso de nulidad, que la identificada Resolución adolecía de los siguientes vicios: i) el vicio de falso supuesto “(…) de hecho, de derecho y de omisión incurrido por Procompetencia para la definición del Mercado Relevante (…)”, ello por incurrir: a) en falso supuesto “(…) en la definición de mercado producto que hizo Procompetencia de la sustitución por el lado de la demanda.”; b) falso supuesto de hecho y de derecho y de falta de apreciación de los mismos al decir que los “(…) costos de entrada son muy elevados, o ese costo es suficientemente alto para evitar la entrada de nuevos competidores.”, en la determinación del lado sustitución por el lado de la oferta; c) falso supuesto de hecho y falso supuesto por omisión en la definición del mercado geográfico, pues, afirmaron, que “(…) carece de sustento y que no se ajusta a la abundante información que sobre este punto reposa en el expediente administrativo (…)” ya que, a su decir, el mercado geográfico es internacional; d) vicio de falso supuesto de hecho, de derecho y falso supuesto por la omisión de hechos en el análisis de las presuntas practicas tipificada en el artículo 6 de la LEY DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN AL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, por cuanto SABRE, aseveraron, no posee poder de mercado, y “(…) las cláusulas (…) objeto de revisión (…) no representan obstáculos para la permanencia de competidores, ni obstruyen la entrada de otros.”; e) vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, pues, afirmaron, se omitió el análisis de los argumentos que fueron expuestos sobre las eficiencias económicas de los contratos; f) vicio de falso supuesto de hecho, de derecho y de omisión, por la falta de apreciación y de valoración de las pruebas que sobre la existencia de la persona interpuesta, fueron aportadas; g) el falso supuesto de derecho, al aplicar erróneamente el artículo 57 de la LEY DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN AL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA; ii) el vicio de ausencia de base legal, de las órdenes 4 y 5, contenidas en la Resolución impugnada; iii) Con fundamento en la existencia del vicio de falso supuesto, el vicio de incompetencia manifiesta del funcionario para dictar el acto; iv) el vicio de inmotivación e incongruencia: a) por la supuesta omisión de los motivos y razones concretas a partir de las cuales se llega a la conclusión de la existencia de prácticas exclusionarias; b) inmotivación por la supuesta ausencia de las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó PROCOMPETENCIA para dictar el acto; c) inmotivación por la presunta ausencia de criterios y parámetros utilizados para el cálculo de la multa; v) con base en la inmotivación alegada, prescindencia del procedimiento para la formación del acto recurrido, por el supuesto incumplimiento a lo dispuesto en los artículos 9, 12 y 18, numeral 5° de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS; vi) la vulneración del derecho a la defensa por: a) ante la ausencia de (motivación) la expresión racional y congruente de los motivos de la decisión administrativa; b) por la omisión de PROCOMPETENCIA de examinar y valorar las pruebas promovidas en relación a la denuncia de persona interpuesta; lo que condujo a la prescindencia absoluta del procedimiento debido, y c) como consecuencia de lo anterior, alegaron el vicio de tergiversación del procedimiento legalmente debido; vii) la violación del derecho a la propiedad y a la libertad económica, en razón de las supuestas restricciones que se derivan de las órdenes contenidas en la Resolución; viii) la violación de los derechos constitucionales a la igualdad y no discriminación y a los principios de imparcialidad, seguridad jurídica y confianza legítima; ix) el vicio de irracionalidad de la multa. En razón de ello el análisis del caso que haga esta Corte se circunscribirá a los vicios alegados.

• Punto Previo

Advierte la Corte, que los representantes judiciales de la sociedad mercantil SABRE INTERNACIONAL, INC., Sucursal Venezuela, alegaron en su escrito recursivo, que el acto administrativo impugnado se encuentra afectado por los vicios de falso supuesto y de inmotivación.
En primer lugar, alegó la parte actora, que el acto recurrido adolece del el vicio de falso supuesto “(…) de hecho, de derecho y de omisión incurrido por Procompetencia para la definición del Mercado Relevante (…)”.
Agregaron, en relación a lo anterior, que la Resolución recurrida incurre en falso supuesto “(…) en la definición de mercado producto que hizo Procompetencia de la sustitución por el lado de la demanda.”; falso supuesto de hecho y de derecho y de falta de apreciación de los mismos al decir que los “(…) costos de entrada son muy elevados, o ese costo es suficientemente alto para evitar la entrada de nuevos competidores.”, en la determinación del lado sustitución por el lado de la oferta; falso supuesto de hecho y falso supuesto por omisión en la definición del mercado geográfico, pues, afirmaron, que “(…) carece de sustento y que no se ajusta a la abundante información que sobre este punto reposa en el expediente administrativo (…)” ya que, a su decir, el mercado geográfico es internacional; vicio de falso supuesto de hecho, de derecho y falso supuesto por la omisión de hechos en el análisis de las presuntas prácticas tipificada en el artículo 6 de la LEY DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN AL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, por cuanto SABRE, aseveraron, no posee poder de mercado, y “(…) las cláusulas (…) objeto de revisión (…) no representan obstáculos para la permanencia de competidores, ni obstruyen la entrada de otros.”; vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, pues, afirmaron, se omitió el análisis de los argumentos que fueron expuestos sobre las eficiencias económicas de los contratos; vicio de falso supuesto de hecho, de derecho y de omisión, por la falta de apreciación de y valoración de las pruebas que sobre la existencia de la persona interpuesta, fueron aportadas; y el falso supuesto de derecho, al aplicar erróneamente el artículo 57 de la LEY DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN AL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.
En segundo término, adujeron, que el acto administrativo adolece del vicio de inmotivación e “incongruencia”, y argumentaron al respecto, que del texto de la resolución “(…) no se evidencia ni puede precisarse con claridad cuales fueron las razones o motivos concretos y el razonamiento causa-efecto que permitió a Procompetencia llegar la (sic) conclusión de que Sabre incurrió en prácticas exclusionarias (…).” (Subrayado del escrito).
Manifestaron, que “La referida falta de expresión de las razones o motivos concretos con base en los cuales se dictó la Resolución, constituye, además, una falta o prescindencia del debido proceso, en el sentido de que el funcionario público a tenor de lo dispuesto en el artículo 12, en concordancia con los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cumplimiento de su deber de motivar sus actos de forma adecuada y racional ha debido pronunciarse en forma congruente y no contradictoria en torno a cuales fueron las razones específicas, a saber, las relaciones causa-efecto que le permitieron llegar a la decisión tomada (…).” (Subrayado del escrito).
Además, alegaron el vicio de inmotivación por la supuesta ausencia de las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó PROCOMPETENCIA para dictar el acto “(…) en virtud del carácter genérico de la imputación hecha a nuestra representada en cuanto a las supuestas prácticas exclusionarias sin que se precise de manera particular cuales cláusulas contractuales de los contratos celebrados entre SABRE y las agencias de viajes supuestamente generaron la exclusión. Esta falta de precisión en los motivos del acto impide ejercer debidamente el derecho a defensa ya que no se conoce con certeza cuales son las supuestas cláusulas generadoras de la referida práctica exclusionaria (…).”; y por la presunta ausencia de criterios y parámetros utilizados para el cálculo de la multa, pues, arguyó, que en el presente caso, “(…) Procompetencia al momento de determinar la multa, debió haber valorado, ejercicio que no realizó tal y como se evidencia de la Resolución recurrida, elementos tales como, el comportamiento histórico de nuestra representada que nunca antes había sido investigada por esa Superintendencia, el hecho de que los daños por la supuesta infracción no son representativos dentro del mercado relevante, que estas agencias supuestamente afectadas por las cláusulas objetadas son apenas diez (10) agencias de un universo de mas de setecientas (700) agencias de viaje clientes de Sabre, la condonación del cobro de las penalidades por terminación anticipada, el patrón contractual similar seguido por sus competidoras Amadeus y Galileo, y sobre todo tomar como parámetro el monto de las ventas realizadas por nuestra representada.” (Subrayado del escrito).
Agregó, que “(…) el monto de las ventas realizadas por la infractora, es determinante a la hora de establecer el monto de la multa y esta debe responder a un ejercicio matemático, cálculo éste que no aparece efectuado en la Resolución recurrida, por lo que no puede precisarse si el mismo fue realizado o no conforme a lo que establece la norma.”
Al respecto, el criterio jurisprudencial sostenido en relación al mencionado requisito, indica que los actos que la Administración emita deberán ser debidamente motivados, es decir, señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que la sustentan, permitiéndole oponer las razones que crea pertinentes a fin de ejercer su derecho a la defensa. (Ver Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia números 580 del 07 de mayo de 2008 y 79 del 27 de enero de 2010, entre otras).
De esta manera, la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, aplicable supletoriamente al caso de autos por remisión expresa del artículo 41 de la LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, consagró en forma general el principio de que todo acto administrativo de carácter particular tiene que ser motivado, excepto los de simple trámite, y los que por disposición expresa la Ley así disponga, por lo cual el acto debe hacer referencia a los hechos y fundamentos que llevaron a pronunciarse en uno u otro sentido, conforme lo consagran los artículos 9 y 18, numeral 5, de la citada Ley.
Además, ha señalado la jurisprudencia que se da también el cumplimiento a este requisito, cuando la misma se deduzca del contexto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple. De manera tal, que el objetivo de la motivación es permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, a su vez, hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa. (Vid. Sentencia de la mencionada Sala N° 79 del 27 de enero de 2010, supra citada).
Por ello, la existencia de motivos tanto de hecho como de derecho y la adecuada expresión de los mismos, se constituyen en elementos esenciales del acto administrativo, de obligada observancia por parte de la Administración.
Ahora bien, tanto la jurisprudencia de esta Corte, como la de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, reiteradamente han señalado, que invocar conjuntamente la ausencia total de motivación y el error de apreciación en estos vicios en la causa, por ser generalmente ambos conceptos excluyentes entre sí, es contradictorio ya que ambos se enervan entre sí. En efecto, ello es así, por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los motivos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, carezca de motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho. (Vid. Entre otras, sentencia de esta Corte N° 2009-1755 de fecha 26 de octubre de 2009, caso: MOVILNET, y de la mencionada Sala N° 1235 de fecha 11 de julio de 2007, caso: TERESA LEHMANN).
Ciertamente, cuando se aducen razones para destruir o rebatir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento administrativo que dio lugar al acto, es porque se conocen las apreciaciones o motivos del acto; luego, es incompatible que además de calificar de errado el fundamento del acto, se indique que se desconocen tales fundamentos.
Sin embargo, la jurisprudencia admite la posibilidad de la existencia simultánea de los vicios de falso supuesto e inmotivación, siempre y cuando los argumentos respecto a este último vicio, no se refieran a la omisión de las razones que fundamentan el acto, sino que deben estar dirigidos a dar una motivación contradictoria o ininteligible, es decir, cuando el acto haya expresado las razones que lo fundamentan pero en una forma que incide negativamente en su motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. (Vid. Sentencia de la mencionada Sala N° 1235 supra citada). (Subrayado de la Corte).
Ahora bien, en consonancia con el criterio jurisprudencial supra expuesto, luego de atento análisis del escrito recursivo, la Corte observa que en el presente caso, y respecto al falso supuesto, los apoderados judiciales de la accionante argumentaron que la identificada Resolución adolecía del vicio de falso supuesto “(…) de hecho, de derecho y de omisión incurrido por Procompetencia para la definición del Mercado Relevante (…)”, ello por cuanto en la determinación del lado sustitución por el lado de la oferta apreció, que los “(…) costos de entrada son muy elevados, o ese costo es suficientemente alto para evitar la entrada de nuevos competidores.”; que la definición del mercado geográfico “(…) carece de sustento y que no se ajusta a la abundante información que sobre este punto reposa en el expediente administrativo (…)” ya que, a su decir, el mercado geográfico es internacional”; por la omisión de hechos en el análisis de las presuntas practicas tipificada en el artículo 6 de la LEY DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN AL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, por cuanto SABRE, aseveraron, no posee poder de mercado.
Mientras que, respecto al vicio de inmotivación e “incongruencia”, adujeron que el acto recurrido carecía de motivación, por cuanto omitió los motivos y razones concretas a partir de las cuales llegó a la conclusión de la existencia de prácticas exclusionarias; concretamente, alegaron, que “La referida falta de expresión de las razones o motivos concretos con base en los cuales se dictó la Resolución, constituye, además, una falta o prescindencia del debido proceso, en el sentido de que el funcionario público a tenor de lo dispuesto en el artículo 12, en concordancia con los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cumplimiento de su deber de motivar sus actos de forma adecuada y racional ha debido pronunciarse en forma congruente y no contradictoria en torno a cuales fueron las razones específicas, a saber, las relaciones causa-efecto que le permitieron llegar a la decisión tomada (…).” (Subrayado del escrito).
Además, alegó el vicio de inmotivación, por la ausencia de las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó PROCOMPETENCIA para dictar el acto.
En este sentido, observa esta Corte, que la recurrente al denunciar el vicio de inmotivación e “incongruencia”, hace mención al deber que tiene el decisor de motivar adecuadamente los actos administrativos, conforme lo establecen los artículos 9 y 18, numeral 5 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, más no hace referencia, ni señala en que forma se verifica, en su opinión, la incongruencia denunciada, es decir, que no especifica en que consiste la denunciada incongruencia; y además, éste Órgano Jurisdiccional, del análisis realizado al acto administrativo con vista a la denuncia realizada, advierte que no se desprende del escrito recursivo las razones que sustenten la mencionada denuncia de incomprensión, confusión e ininteligencia (incongruencia), pues constató, que la Resolución impugnada sí contiene “una expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes”, en los términos y en los aspectos señalados por la jurisprudencia.
Conforme con lo anterior, observa la Corte, que la recurrente adujo razones con la finalidad de rebatir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento administrativo que dio lugar al acto, en consecuencia, resulta claro que conocía las apreciaciones o motivos del acto, por tanto, para esta Corte dichos alegatos configuran la contradicción o incompatibilidad de la falta de motivación con el vicio de falso supuesto, lo que hace improcedente tanto el vicio de inmotivación, como la incongruencia alegadas. Así se declara.

• DEL FONDO DEL ASUNTO
• Del vicio de falso supuesto

En relación al vicio denunciado, la jurisprudencia ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras, la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007, caso: RAFAEL ENRIQUE QUIJADA HERNÁNDEZ).
Es decir, que el vicio de falso supuesto de derecho, es considerado como una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador, mientras que, ante la inexistencia, la falsedad o la no relación de los hechos con el asunto objeto de decisión, se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2007-1474 de fecha 7 de agosto de 2007, caso: MARÍA ELENA LANDAETA ARIZALETA).

- Del presunto vicio de falso supuesto en la determinación del mercado producto del mercado relevante.
- Del alegado vicio de falso supuesto en la definición de mercado producto que hizo PROCOMPETENCIA de la sustitución por el lado de la demanda.

Precisado el alcance del vicio denunciado, seguidamente la Corte analizará las pruebas cursantes en el expediente administrativo, a fin de determinar si efectivamente, el órgano recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto, al basarse en hechos errados, y en fundamentos jurídicos que no son aplicables al caso, tal como lo denunció la parte actora.
Al respecto, se observa que, en general, los apoderados judiciales de la empresa recurrente denunciaron, en relación a la definición del mercado relevante, que durante el procedimiento administrativo se “(…) demostró de una manera técnica, que los Sistemas de Distribución Global o GDS, son sólo uno de los servicios de asistencia al viajero, que concurren en un mercado mucho (sic) constituido, además por otros medios de reservaciones y servicios de viaje entre otros, por las paginas web de las los portales de reservaciones de boletos hoteles, automóviles y ‘paquetes de viajes’, el servicio telefónico directo e incluso por la venta directa en mostrador de las aerolíneas.” (Subrayado de la recurrente).
Afirmaron, que “(…) Procompetencia de manera errada, partiendo de falsas premisas, sin realizar valoraciones técnicas e ignorando que el mercado relevante en el que participa SABRE es el mercado de distribución y reservas de servicios de viaje y asistencia al viajero (…) concluyó erróneamente (…) ‘... que el mercado relevante presuntamente afectado el de servicios de sistemas de información global a las agencias de viaje ubicadas en Venezuela.” (Subrayado de la parte actora).
Expresaron, que “Esta equivocada conclusión a la que arribó la Superintendencia en la Resolución recurrida, está asentada principalmente en las siguientes premisas viciadas de falso supuesto de hecho, de derecho y falso supuesto por omisión de hechos sobre el mercado relevante donde operan los Sistemas de Reservación Global GDS:
• Que las agencias denunciantes son los clientes finales del mercado donde operan los Sistemas de Reservación Global (GDS).
• Que los viajeros se dividen en dos tipos, aquellos que utilizan los servicios que suministran las agencias de viajes y aquellos que no hacen uso de ellos.
• Que los demandantes de los servicios de información global son solo personas jurídicas.
• Que nos existen sustitutos o canales alternativos a los GDS para de distribución de información sobre servicios de viajes.
• Que las barreras a la entrada dentro del mercado relevante en cuestión son altas.
• Que los contratos similares, que utilizan los participantes en el mercado relevante en cuestión, representan las principales barreras a la entrada.
Que el ámbito geográfico relevante es solo (sic) el territorio nacional.”
Específicamente denunciaron, que la Resolución impugnada incurrió en el vicio de falso supuesto “(…) en la definición de mercado producto que hizo Procompetencia de la sustitución por el lado de la demanda”, y en relación a ello arguyeron, que “(…) durante la sustanciación del procedimiento ofrecimos una multitud de referencias a páginas Web de agencias de viaje ‘on line’ (…) Facilidades (que) efectivamente, constituyen canales alternativos de distribución (…), tal y como lo confirmaron varias de las agencias a quienes Procompetencia solicitó opinión, quienes consistentemente identificaron a Internet, los call-center y otros canales, como sustitutos de los servicios GDS.”
Agregaron, que “(…) el Mercado Relevante, por lo tanto, debió ser definido, abarcando o incluyendo necesariamente a todos los canales de distribución de información y reservación de proveedores de servicios de viajes y no solo los sistemas de distribución global o GDS, lo que conlleva al vicio de falso supuesto en la definición de mercado producto en la argumentación que hizo Procompetencia de la sustitución por el lado de la demanda.”
La representación judicial de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, señaló al respecto, que “(…) PROCOMPETENCIA determinó que no existe servicio alguno, que puedan utilizar, (sic) las agencias de viaje como sustituto de GDS, que el ámbito geográfico es el territorio nacional y que el mercado relevante presuntamente afectado es el de servicios de sistemas de información global a las agencias de viaje ubicadas en Venezuela.”
El Ministerio Público, aun cuando no se pronunció concretamente sobre esta denuncia, manifestó en relación al vicio de falso supuesto, que “(…) considera el Ministerio Público, que no hubo violación (sic) al falso supuesto de hecho y de derecho en la citada resolución (…).”
Ahora bien, la Resolución impugnada, en cuanto al análisis de sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda para la determinación del mercado producto, señaló, que “En el análisis de sustituibilidad de la demanda se busca establecer desde el punto de vista del consumidor a que bienes estos pueden recurrir en el caso de que un monopolista hipotético realice un aumento no transitorio de precios. Para ello primero se debe establecer cual es la necesidad (o necesidades) que el consumidor desea satisfacer y los bienes o servicios destinados para tal fin.”
En relación a la necesidad de los consumidores, precisó, que “El objeto social de los denunciantes es la asesoría a las personas en cuanto a la selección de servicios y productos turísticos asociados a viajes de negocios o placer que se adapten a sus necesidades particulares.”
Añadió, que “De lo anterior se desprende que la necesidad de las agencias de viajes es contar con un sistema computarizado mediante el cual se pueda acceder y realizar reservas en aerolíneas, hoteles, alquiler de vehículos, excursiones y demás productos o servicios relacionados con la prestación de servicios de turismo (Folios 4, 559, 581, 619, 651, 770, 788, 817, 839, 884, 901, 902, 1093 del expediente administrativo).” (Resaltado de la Corte).
La Resolución señaló, que como alternativas de servicios de información para la satisfacción de la necesidad de los consumidores, los agentes económicos (SABRE y las agencias de viajes) involucrados en el procedimiento administrativo mencionaron al Sistema de Distribución Global (GDS) y a Internet.
En referencia a sustituibilidad entre los bienes disponibles para satisfacer la necesidad de los consumidores, indicó el órgano administrativo, que “Constituye de gran ayuda para la identificación de los mercados identificar claramente al consumidor objetivo de los productos o servicios comercializados por las empresas (…).”
Con base en lo indicado en la ilustración N° 1 de la Resolución (demandantes y oferentes del servicio de distribución global), precisó en referencia a los agentes económicos que se benefician directa e indirectamente de los sistemas se administración global (GDS), que “(…) Por una parte están las líneas aéreas, comercios de alquiler de automóviles, hoteles, y en general todos aquellos servicios relacionados con las necesidades de las personas que viajan, bien sea por negocios o placer.”
Agregó, que “Por otra parte están las agencias de viajes, que requieren los servicios de información global ya que estos le permiten un importante ahorro en tiempo de búsqueda de información y gestión de reservaciones de los servicios requeridos por los viajeros. De manera que desde el punto de vista económico los GDS permiten una importante reducción de los costos de transacción, es decir aquellos costos derivados con la búsqueda de información, de la negociación, la vigilancia, ejecución del intercambio y otros asociados a la incertidumbre.”
Añadió, que “El ahorro en dichos costos de transacción que obtienen las agencias de viajes les permiten satisfacer las necesidades de los consumidores, en este caso viajeros que acuden a las mismas, para organizar sus viajes bien sean de negocios y placer. En este caso, es fundamental para una correcta definición del mercado relevante, resaltar el hecho que los clientes de las empresas que suministran servicios de información global son sin excepción personas jurídicas.” (Resaltado de la Corte).
Indicó, que “También es conveniente, indistintamente de las razones que motivan su demanda (negocios o placer) tener en cuenta el hecho de que se pueden clasificar a los viajeros en dos grupos, aquellos que organizan sus traslados por medio de agencia de viajes y aquellos que no.” (Resaltado de la Corte).
Señaló, que “(…) el desarrollo de diversos medios de información (por ejemplo el Internet) han hecho que los pasajeros opten por otras vías para la planificación de sus viajes. Ahora bien, esta Superintendecia observa que el servicio que los viajeros están dejando de usar es el suministrado por las agencias de viajes.” (Resaltado de la Corte).
Precisó, que “Los verdaderos consumidores en este caso son las agencias de viajes, ya que al tener que atender la necesidad de los viajeros, se ven necesitadas de los sistemas de distribución global, los cuales le permiten tener un importante ahorro en costos de transacción.” (Resaltado de la Corte).
Resaltó, que “Como prueba de lo anterior (…) sólo personas jurídicas son los que demandan los servicios demandados a empresas proveedoras de sistemas de distribución global. Lo anterior es imposible de ocultar, ya que hasta el reconocido economista Rodríguez expresa en su informe que ‘la importancia del Internet radica en el hecho de que le permite obtener información a los posibles clientes independientemente de las agencias de viajes’ (folió 1524 del expediente administrativo)” (Resaltado de la Corte, subrayado del acto).
En síntesis, el órgano administrativo concluyó en lo siguiente:
“De manera que de acuerdo al razonamiento planteado se pueden derivar las siguientes conclusiones:
Existen dos tipos de viajeros, aquellos que utilizan los servicios que suministran las agencias de viajes y aquellos que no.
• Los demandantes de los servicios de información global son por una parte hoteles, líneas aéreas y en general todas aquellas empresas que suministran diversos servicios a los viajeros y por otra parte las agencias de viajes.
• Los hoteles, líneas aéreas y en general todas aquellas empresas que suministran diversos servicios a los viajeros motivan su demanda en la necesidad de incrementar su ventas.
• Las agencias de viaje motivan su demanda en la necesidad de disminuir sus costos de transacción.
• Los demandantes de los servicios de información global son sólo personas jurídicas.
• Cualquier persona, natural o jurídica puede tener acceso a Internet.
Es evidente entonces que no existe otro servicio ofertado a las agencias de viajes (el consumidor relevante en este caso) que pueda servir de sustituto para suplir las necesidades de las mismas (…).” (Resaltado de la Corte).

- Para decidir se observa:
Los apoderados judiciales de la empresa SABRE INTERNACIONAL, INC, alegaron que el acto impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto, porque, afirmaron, “(…) durante la sustanciación del procedimiento ofrecimos una multitud de referencias a páginas Web de agencias de viaje ‘on line’ (…) Facilidades (que) efectivamente, constituyen canales alternativos de distribución (…), tal y como lo confirmaron varias de las agencias a quienes Procompetencia solicitó opinión, quienes consistentemente identificaron a Internet, los call-center y otros canales, como sustitutos de los servicios GDS”, razón por la cual, y a su decir, “(…) el Mercado Relevante, por lo tanto, debió ser definido, abarcando o incluyendo necesariamente a todos los canales de distribución de información y reservación de proveedores de servicios de viajes y no solo los sistemas de distribución global o GDS, lo que conlleva al vicio de falso supuesto en la definición de mercado producto en la argumentación que hizo Procompetencia de la sustitución por el lado de la demanda.”
Ahora bien, del análisis del contenido del acto administrativo, así como de las actas cursantes en el expediente administrativo, observa la Corte lo siguiente:
Para determinar el mercado producto, la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA procedió al análisis de la sustituibilidad de la demanda, con el fin de establecer desde el punto de vista del consumidor relevante (estos son, los clientes de las empresas que suministran servicios de información global o GDS, que son las personas que se benefician de ellos), a quienes pueden recurrir éstos en el caso de que un monopolista hipotético realice un aumento no transitorio de precios.
Así, para tal análisis, el órgano administrativo tomo en consideración los siguientes aspectos: 1) la necesidad de los consumidores, dentro del cual señaló el objeto social de los denunciantes (folio137, pág. 29 del acto); 2) los bienes disponibles para satisfacer la necesidad de los consumidores, indicando en este aspecto, que “los agentes económicos involucrados en el presente procedimiento mencionaron” al Sistema de Distribución Global (GDS) e Internet (folio 138 y 139, págs. 30 y 31 del acto); 3) la sustituibilidad entre los bienes disponibles para satisfacer la necesidad de los consumidores; en este punto, identificó quienes son los agentes económicos que se benefician de manera directa (líneas aéreas, comercios de rentas de vehículos, hoteles, y empresas de suministro de servicios diversos a los viajeros) y de forma indirecta (agencias de viaje), de los Sistemas de Distribución Global (GDS), destacó el que los clientes de las empresas que suministran este tipo de sistema (GDS) son siempre personas jurídicas, así como que los viajeros se agrupan en aquellos que organizan sus viajes por medio de las agencias de viaje y los que no. Igualmente identificó como “consumidor objetivo”, es decir, verdaderos consumidores de estos sistemas (GDS), a las agencias de viaje (folios 139, 140 y 141, págs. 31, 32 y 33 del acto).
En este sentido, se observa que la sustituibilidad por el lado de la demanda refleja la capacidad y disposición de los consumidores a sustituir un producto por otro en respuesta a un cambio en el precio relativo.
Si una empresa eleva unilateralmente el precio de sus productos y existen otros bienes sustitutivos, la respuesta de los consumidores al encarecimiento del producto será la de dirigir su demanda hacia los bienes alternativos, de manera que probablemente la estrategia de la empresa no será rentable en el largo y plazo y tendrá que fijar de nuevo unos precios competitivos. La existencia de bienes sustitutivos actúa como restricción efectiva al comportamiento de la empresa en el mercado, lo que lleva a la conclusión que tales bienes forman parte del mismo mercado relevante que el bien comercializado por la empresa considerada.
Ahora bien, luego del análisis realizado tanto al acto administrativo, como a las actas del expediente, observa esta Corte, que contrario a lo alegado por la recurrente, las páginas web de las aerolíneas e Internet, no constituyen canales alternativos de distribución de los servicios que presta, pues, si bien es cierto que a Internet, y a los call center, así como a otros canales, pueden acceder todas las personas que desean viajar, independientemente de que acudan o no a las agencias de viajes, no menos cierto es que no son sustitutos de los servicios de Sistemas de Reservación Global (GDS), que la recurrente presta a las agencias de viaje.
En efecto, como lo señala la Resolución impugnada (folio141, pág. 33), cualquier persona, natural o jurídica puede acceder Internet, así como a otros canales, para planificar sus viajes, sin embargo, advierte quien decide, que los viajeros (clientes o usuarios de las agencias de viajes) no tienen acceso a los servicios de información global (GDS), pues de necesitar información relacionada con viajes, están obligados utilizar el Internet, para lo cual deben disponer de tiempo para revisar las diferentes páginas web, ventanas emergentes, enlaces relacionados, etc., a fin de obtener la información que satisfaga sus necesidades, mientras que, de acudir a una agencia de viaje, quienes sí acceden al Sistemas de Reservación Global (GDS), permitiría al viajero (y le permite a las agencias de viajes) el ahorro de ese tiempo invertido en la búsqueda de dicha información.
Ciertamente, por no estar disponibles en la web para los viajeros, éstos no pueden utilizar los servicios de GDS, y la única forma que tiene el viajero de acceder a éste servicio de información, es que acuda a las agencias de viajes, que son personas jurídicas, y son quienes utilizan y manejan los servicios de los Sistemas de Reservación Global (GDS) que las empresas, como la accionante, suministran; en consecuencia, resulta claro que las agencias de viaje son los usuarios finales (consumidor relevante) de los Sistemas de Reservación Global (GDS), pues es sólo a éstas (a las agencias de viaje) a quienes la recurrente (y las demás empresas del ramo) le prestan el servicio, en virtud de que ellas, como usuarios finales de dichos servicios, y por representar un significativo ahorro en sus costos de transacción (es decir, en los tiempos de búsqueda de información, gestión de reservaciones de los servicios que le solicitan los viajeros, ejecución del intercambio y otros asociados a la incertidumbre), se ven en la necesidad de contratar con las empresas que los suministran, para así, por medio de los servicios de información global (GDS) previamente contratados por ellas, satisfacer las necesidades de los viajeros que acuden a dichas agencias para organizar sus viajes.
Lo anterior es confirmado por las respuestas que presentaron al órgano administrativo las empresas Amadeus y Galileo, al exponer la primera en su comunicación de fecha 24 de septiembre de 2004 (folios 699 al 703 del expediente administrativo), que “Las agencias de viaje son en definitiva nuestros puntos de distribución como enlace entre los proveedores (hoteles, líneas aéreas, etc.) y el consumidor final de esos productos (…).” Y que “Los productos y servicios que provee Amadeus en el territorio venezolano están destinados a las agencias de viaje (…).” Asimismo, ante la pregunta relativa a los servicios que pueden considerarse sustitutos o alternativos a los GDS, señaló “(…) otro producto o servicio que realice la misma función, no existe a nuestro entender, un sustituto eficaz.” (Ver. Folios 700 y 701 del expediente administrativo). (Resaltado de la Corte).
De igual forma, la empresa Galileo, en su comunicación de fecha 27 de septiembre de 2004 (folios 725 y 726 del expediente administrativo), indicó en atención al requerimiento de la Superintendencia, que “Se realizan visitas a los posibles clientes (Agencias de Viajes) con material descriptivo de nuestros Servicios y presentaciones de nuestros productos y sus ventajas”, además, indicó que “Nuestro mercado se encuentra orientado al sector de las Agencias de Viajes”, igualmente, ante la pregunta relativa a los servicios que pueden considerarse sustitutos o alternativos a los GDS, señaló “Otros Sistemas Globales de Reservaciones.” (Ver. Folio 725 del expediente administrativo). (Resaltado de la Corte).
Además de lo anterior, resalta el hecho que la empresa recurrente, ante la pregunta que le hizo la administración relativa a que definiera “los distintos mercados hacia los cuales orienta sus productos y/o servicios”, indicó que “SABRE dirige sus productos y servicios a todas las agencias de viaje que venden servicios de transporte aéreo y otros servicios de atención al viajero en Venezuela, ya sean grandes, medianas o pequeñas (…).” (Ver. Folio 1285 del expediente administrativo). (Resaltado de la Corte).
De las respuestas dirigidas por las empresas Amadeus, Galileo y la propia recurrente a PROCOMPETENCIA, resulta indudable que los Sistemas de Reservación Global (GDS), es un servicio de información dirigido sólo a las agencias de viaje, que está concebido y destinado a la economía de éstas, en consecuencia, estima quien decide, que las páginas web de las aerolíneas, y en general, el Internet y/o los call center, no constituyen canales alternativos efectivos de distribución de los servicios que prestan las empresas que distribuyen los Sistemas de Reservación Global (GDS), por lo que no son sustitutos de éstos servicios que la recurrente presta a las agencias de viaje, quienes son sus consumidores finales. En consecuencia, se desestima el alegato de falso supuesto en la definición de mercado producto realizada por PROCOMPETENCIA sobre la Sustitución por el Lado de la Demanda. Así se decide.

- Del presunto vicio de falso supuesto en la determinación de la sustitución por el lado de la oferta del mercado producto.
Los apoderados judiciales de la accionante, denunciaron el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho y de falta de apreciación de los mismos en la determinación del lado sustitución por el lado de la oferta.
Argumentaron, que “Procompetencia, sin ampararse en evidencia alguna que lo soportara, concluyó (…) que `... no existe sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta...´ y (…) que aun cuando existen varios participantes dentro del mercado, son los contratos de ellos los que constituyen una barrera de entrada al mercado para nuevas firmas. Dicho razonamiento es contrario al `test del monopolista hipotético´, que es el mecanismo clásico para determinar la sustituibilidad desde el punto de la oferta (…).”
Agregaron, que “(…) En nuestro escrito de descargos, así como, en los escritos de pruebas consignados durante el procedimiento administrativo, se incluyeron numerosos ejemplos que prueban la existencia de nuevos jugadores en este negocio, y se hizo mención expresa a estos portales web. Es notorio que estas evidencias fueron ignoradas por Procompetencia, que incurrió en una serie de falsos supuestos de hecho de falta de apreciación de los mismos al decir que los costos de entrada son muy elevados, o ese costo es suficientemente alto para evitar la entrada de nuevos competidores.” (Subrayado de la parte actora).
Señalaron, que “Ciertamente, ningún nuevo GDS ha entrado al mercado venezolano, y la razón es muy simple: no existe otros operadores de GDS. También este es el caso en el mundo entero, sólo existen cuatro grandes proveedores de servicios GDS en el mundo: Amadeus, Galileo, Worldspan y Sabre y los cuatro tienen presencia en Venezuela. Pero es que los GDS no son más que una forma de participar en un mercado mucho más amplio, que es el mercado de distribución de información y de reservación de los proveedores de servicios de viajes. Los nuevos competidores en el mercado han empleado el formato de página web y son ahora también grandes participantes en el mercado.” (Resaltado del escrito recursivo).
La representación judicial del Órgano recurrido, señaló al respecto, que “En el análisis llevado a cabo por PROCOMPETENCIA, para la determinación de las barreras de entrada, se pudo denotar que el objeto de controversia está contenido en unos contratos suscritos SABRE y las agencias de viajes. Durante el procedimiento administrativo, se pudo evidenciar que los contratos de las empresas competidoras presentan similitud entre los mismos, así como la baja probabilidad de ingresos de nuevos competidores en el mercado.”
El Ministerio Público no hizo referencia a la presente denuncia.
Ahora bien, la Resolución impugnada, en cuanto al análisis de sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta para la determinación del mercado producto, precisó, que “La evaluación del grado de sustituibilidad por el lado de la oferta tiene por objeto establecer si ante un incremento de precios de un servicio determinado, una o varias empresas podrían reorientar sus instalaciones productivas, en el corto plazo y a un costo reducido, hacia la producción de tales servicios, de tal forma de hacer improductivo dicho incremento.”
Señaló, que “En el caso que nos ocupa, bajo los parámetros del test del monopolista hipotético la pregunta relevante para definir si existe o no, sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta es la siguiente: ¿Es posible en el corto plazo un incremento de la oferta de sistemas de información global en el caso de que los precios reales de dichos sistemas sean incrementados por una firma con la finalidad de obtener ganancias supracompetitivas?”
Indicó, que “En el caso que nos ocupa, tienen crucial importancia las barreras artificiales creadas por las empresas que actualmente participan en el mercado, materializadas por medio de los contratos con las agencias de viaje. El centro de la controversia en el presente procedimiento gira en función de una serie de contratos de arrendamiento de equipos y prestación de servicios convenidos entre Sabre y diversas agencias de viaje que han derivado entre relaciones de exclusividad (folio 2 del expediente administrativo).”
Precisó, que “(…) tienen crucial importancia las barreras artificiales creadas por las empresas que actualmente participan en el mercado, materializadas por medio de los contratos con las agencias de viajes. El centro de la controversia en el presente procedimiento gira en función de una serie de contratos de arrendamiento de equipos y prestación de servicios convenidos entre Sabre y diversas agencias de viaje que han derivado entre relaciones de exclusividad (folio 2 del expediente administrativo).”
Señaló, que “La razón de la existencia de dichos contratos, según el economista Rodríguez radica en que los mismos permiten que los proveedores de GDS recuperen su inversión directa e indirecta (folio 1531 del expediente administrativo). Adicionalmente consta en el expediente que las agencias de viaje que deseen rescindir los contratos deben incurrir en una ‘indemnización por daños y perjuicios’, hecho reconocido por la empresa denunciada.”
Indicó, que “(…) lo que se quiere evidenciar en esta sección es que los mismos existen y se constituyen en una barrera de entrada al mercado para nuevas firmas ya que reduce sustancialmente la posibilidad de que estas oferten con éxito su producto al cliente ya establecidos en el mercado (agencias de viaje).”
Luego de mostrar en la Tabla uno (1) los ingresos en dólares americanos de algunas agencias de viajes y la penalidad por rescisión de contrato para el año 2003 (folio 143, pág. 35), señaló que “(…) evidencias adicionales de baja probabilidad de ingresos de nuevos competidores se derivan del hecho de que las cuotas de mercado tienden a estabilizarse cuando se dificulta la entrada de los mismos. Adicionalmente durante los últimos cinco años no ha ingresado a competir ninguna nueva firma en la industria.”
Mostró en la Tabla 2 y en el Grafico 2 (folio 144, pág. 36), los porcentajes de participación de mercado de las empresas proveedores de GDS, y por último, manifestó el órgano administrativo, que “Visto lo anterior, esta Superintendencia observa que en el coto (sic) plazo (entendiendo como el mismo un periodo inferior a un año), no existe sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta (…).”

- Para decidir se observa:

El concepto de sustituibilidad constituye un elemento clave en cualquier análisis de poder de mercado. La existencia de productos sustitutivos de los que una empresa ofrece, restringe su capacidad de actuación, impidiendo que pueda fijar condiciones no competitivas unilateralmente y de forma sostenida en el tiempo.
Esta disciplina competitiva a la que se ven expuestos los bienes que comercializa una empresa puede provenir de la existencia en el mercado de otros productos a los que el consumidor está dispuesto a redirigir su consumo (sustituibilidad por el lado de la demanda) o de la existencia de otros oferentes dispuestos a dedicar sus recursos a la producción de los bienes considerados (sustituibilidad por el lado de la oferta).
Al identificar las fuentes de disciplina por el lado de la demanda y de la oferta se está, de hecho, delimitando el marco de actuación de la empresa o empresas cuyo comportamiento se desea analizar con el fin de determinar si esa actuación es conforme o no a las reglas de competencia. En otras palabras, se está procediendo a definir lo que en política de competencia se entiende por el “mercado relevante”. Así pues, la evaluación del poder de mercado de una empresa está íntimamente ligada al proceso de definición del mercado relevante. (Vid. INMACULADA GUTIÉRREZ y ATILANO JORGE PADILLA. “LA SUSTITUIBILIDAD DE LA OFERTA EN EL ANÁLISIS DE LAS CONCENTRACIONES EMPRESARIALES”. Fundación ICO. Anuario de Competencia. 2001, 2002, Tomado de: http://www.lecg.com/files/Publication…).
En este sentido, MARIO MONTI, Comisario Europeo de Política de Competencia ha señalado, que “Tal y como sucede en la mayor parte de jurisdicciones de todo el mundo, nuestro análisis competitivo se centra en el poder de mercado. Usamos la definición de mercado y las cuotas de mercado como una variable proxy fácilmente disponible para medir el poder de mercado que disfrutan las empresas. De hecho, el principal objetivo de la definición de mercado consiste en identificar a los competidores que pueden restringir el comportamiento de las partes afectadas.” (Vid. MARIO MONTI, “MARKET DEFINITION AS A CORNERSTONE OF EU COMPETITION POLICY”, WORKSHOP ON MARKET DEFINITION, 15 October 2001. Texto original en inglés en la página web: http://europa.eu.int/comm/competition/speeches/index…).
En esencia las restricciones competitivas que moderan el comportamiento de la empresa y le impiden ejercer un poder de mercado provienen bien de la sustituibilidad por el lado de la demanda o bien de la sustituibilidad por el lado de la oferta.
La sustituibilidad de oferta no es sino una forma de entrada, cuyas características de inmediatez y bajo coste la convierten en una fuente de presión competitiva especialmente efectiva.
Para abordar el análisis de la sustituibilidad comúnmente se emplea el conocido test del monopolista hipotético, que ofrece una guía teórica para orientar el razonamiento a la hora de definir un mercado. Dicho test considera inicialmente que la oferta de los productos objeto del análisis está en manos de un monopolista hipotético y que éste decide incrementar el precio de los mismos, suponiendo que el resto de los productos no ve alterado su precio.
Pero incluso cuando no hay productos alternativos a los que los consumidores puedan redirigir su consumo, una empresa puede ver restringido su comportamiento por otro tipo de fuerzas competitivas que actúen también con cierta inmediatez. La respuesta a la elevación de precios de la empresa puede provenir del lado de la oferta, esto es, de otros productores cuya reacción constituya también una restricción al comportamiento competitivo de la empresa considerada.
Ahora bien, para que dos bienes sean sustitutivos desde el punto de vista de la oferta, es necesario que los productores del bien sustituto poseen los activos cruciales para la producción del bien a sustituir o que se pueden hacer con ellos en un periodo de tiempo razonable. La sustituibilidad por el lado de la oferta requiere también de la capacidad de colocar los productos en el mercado, lo cual hace necesario disponer de los activos que posibilitan la comercialización del producto (logística, marketing, canales de distribución, etc.).
Además, la reasignación de los activos de la producción de un bien a otro -o, en su caso, la adquisición- no debe conllevar inversiones adicionales sustantivas y, especialmente, no debe suponer un coste irrecuperable. Y, por supuesto, esta reasignación debe ser factible, tanto en términos económicos como jurídicos, es decir, debe existir un incentivo económico suficiente para inducir a los productores a reasignar sus activos a la producción y comercialización del nuevo bien, y no debe existir impedimento legal para ello, como por ejemplo, la necesidad de licencia para producir el nuevo bien o la existencia de vínculos contractuales que comprometan la capacidad productiva disponible. (Vid. INMACULADA GUTIÉRREZ y ATILANO JORGE PADILLA. Obra supra citada).
La presión que ejerce la sustituibilidad de la oferta dependerá de una serie de factores como lo son la existencia de barreras (sean de entrada, bien de salida) en el mercado al que se acude y su permeabilidad puede desincentivar la asignación de activos a la producción de los bienes que lo constituyen.
Ahora bien, en economía, una barrera de entrada son todos aquellos obstáculos que surgen en el camino de una firma mercantil que quiere ingresar en un nuevo mercado, barreras que pueden estar constituidas, como antes se indicó, por la existencia de vínculos contractuales que comprometan la sustitución del producto o la capacidad productiva disponible.
En el caso de autos, se observa que PROCOMPETENCIA precisó en el acto (folios142 y 143, págs. 34 y 35), que “(…) tienen crucial importancia las barreras artificiales creadas por las empresas que actualmente participan en el mercado, materializadas por medio de los contratos con las agencias de viaje. El centro de la controversia gira en función de una serie de contratos de arrendamiento de equipos y derivado de la relación de exclusividad (folio 2 del expediente administrativo).” (Resaltado de la Corte).
Indicó posteriormente, que “(…) lo que se quiere evidenciar en esta sección es que los mismos existen y se constituyen en una barrera de entrada al mercado para nuevas firmas ya que reduce sustancialmente la posibilidad de que estas oferten con éxito su producto al cliente ya establecidos (sic) en el mercado (agencias de viaje).” (Resaltado de la Corte).
Ahora bien, del detenido análisis de la tabla Nº 1 (referida al ingreso en U.S. Dólares de algunas agencias de viajes vs. penalidad por rescisión de contrato para el año 2003), contenida en la Resolución (folio 143, pág. 35), advierte la Corte, que de producirse la terminación anticipada del contrato suscrito entre las denunciantes (agencias de viaje) y SABRE INTERNACIONAL, INC., las agencias deben indemnizar por concepto de daños y perjuicios, a la operadora de GDS (ello con la finalidad de que ésta recupere su inversión directa e indirecta). Sin embargo, resulta evidente que la existencia de la cláusula penal en los términos en que está redactada, produciría con motivo de la rescisión del contrato, unos ingresos exhorbitantes a la operadora de los Sistemas de Información, razón por la cual, para las agencias resultaría sumamente oneroso reorientar con éxito sus instalaciones productivas, en el corto plazo y a un costo reducido (mediante la adquisición de activos que permitan la continuación rentable de sus actividades), lo que impediría la entrada de los competidores de SABRE.
En efecto, se observa que los contratos contienen cláusulas que establecen penalidades exhorbitantes en caso de terminación anticipada, lo que impide que las agencias (por no ser económicamente rentable), de estimarlo conveniente a sus intereses, rescindieran dichos convenios y contrataran con otros operadores de GDS; además, se observa que en caso de decidir la agencia la renovación de sólo uno de sus equipos, la duración del contrato se extendería (prorrogaría) de manera automática por cinco (5) años adicionales, lo cual no sólo conlleva la obligación de cumplir con las obligaciones adquiridas con anterioridad, convirtiéndose de esa manera (y en virtud de la renovación automática) en un contrato a tiempo indeterminado, en razón de que las agencias siempre, y antes del vencimiento del contrato o su prórroga, requerirán e instalarán la renovación de equipos, lo que no permite, se reitera, que las agencias de viajes tengan la posibilidad de contratar con otros operadores en vista de las restricciones a las que se encuentran sometidas por dicho contrato.
De lo anterior, resulta claro para esta Corte, que las mencionadas cláusulas incluidas en dichos contratos, restringen el comportamiento de las partes afectadas (agencias de viaje y competidores), pues en caso de producirse la rescisión del contrato suscrito entre las agencias y SABRE, la adquisición de los activos de la producción por parte de nuevos competidores, conllevará inversiones adicionales sustantivas (pago de los montos de indemnización), lo que supondrá un costo oneroso y posiblemente, irrecuperable, que hace que esta reasignación no sea factible, tanto en términos económicos como jurídicos (en virtud del contrato), razón por la cual, en opinión de quien decide, los mencionados contratos sí constituyen una barrera de entrada al mercado para nuevas firmas. Así se declara.
Adicionalmente, aun cuando es cierto el que sólo AMADEUS, GALILEO, WORLDSPAN y SABRE son los únicos operadores de GDS que tienen presencia en Venezuela, ello no es causa para que sus usuarios, si no lo desean, o no les es rentable, deban continuar relacionados con dichas empresas, en virtud de que, desde el punto de vista económico como jurídico, no puedan seleccionar a la empresa que mejor satisfaga sus necesidades, ello por cuanto, como se dijo, el cambio de proveedor, así como la adquisición de los activos de la producción, conllevará inversiones adicionales sustantivas, lo que supondrá un coste oneroso y posiblemente, irrecuperable, que hace que esta decisión no sea factible. En consecuencia, se desestima el alegato en referencia. Así se decide.
Además, y ante el argumento de que los nuevos competidores en el mercado han empleado el formato de página web y son ahora también grandes participantes en el mercado, debe la Corte reiterar las consideraciones expuestas en el punto anterior, en el sentido de que los Sistemas de Reservación Global (GDS), son un servicio de información dirigido sólo a las agencias de viaje, que está concebido y destinado a la economía de éstas, por lo tanto, las páginas web de las aerolíneas, y en general, el Internet y/o los call center, no constituyen canales alternativos efectivos de distribución de los servicios que prestan las empresas que distribuyen los Sistemas de Reservación Global (GDS), por lo que no son sustitutos de los servicios de Sistemas de Reservación Global (GDS) que la recurrente presta a las agencias de viaje, quienes son sus consumidores finales. En consecuencia, desvirtuados los alegatos en relación con la denuncia de falso supuesto en la determinación de la sustitución por el lado de la oferta, se desestima el vicio denunciado. Así se declara.

- Del presunto falso supuesto en la definición del mercado geográfico.

Los apoderados judiciales de SABRE INTERNACIONAL INC., afirmaron, que la definición de mercado geográfico “(…) carece de sustento y que no se ajusta a la abundante información que sobre este punto reposa en el expediente administrativo (…)” ya que, a su decir, el mercado geográfico es internacional.
Adujeron, que “(…) de conformidad con las realidades del mercado de suministro de viajes, y ya que todos los clientes de Sabre tienen conexión a Internet y acceso a vías telefónicas, el mercado geográfico en este caso debería ser considerado como internacional.” (Subrayado de la recurrente).
La representación judicial de la Superintendencia señaló al respecto, que “(…) PROCOMPETENCIA determinó que (…) el ámbito geográfico es el territorio nacional y que el mercado relevante presuntamente afectado es el de servicios de sistemas de información global a las agencias de viaje ubicadas en Venezuela.”
La representación Fiscal no hizo referencia a esta denuncia en particular.
En el acto impugnado, la Administración precisó, que “La definición del mercado geográfico es la segunda dimensión necesaria para identificar el mercado relevante. En particular se busca determinar el ámbito espacial dentro del cual compiten los productos en términos de precio, disponibilidad, calidad y otros parámetros de competencia.”
Señaló, que “Se debe empezar con la identificación de la región en donde las firmas comercializan el servicio definido en el mercado de producto, para luego responder a la siguiente pregunta: ¿Ante un incremento en el precio real del servicio, un número suficiente de clientes cambiaria su demanda a proveedores de dicho servicio ubicados en otras zonas geográficas?”
Indicó, que “En el caso que nos ocupa, al tratarse de un servicio, se hace necesaria la presencia física de las empresas ofertantes de GDS en las agencias de viaje para poder instalar y prestar el debido mantenimiento a los equipos. Es por ello, que la extensión de todos los contratos convenidos entre ambas partes abarcan el territorio nacional.”
Observó, que “(…) que es poco probable que las agencias de viajes puedan recurrir a un proveedor externo, ya que en otras regiones se encuentran operando las mismas transnacionales que operan en Venezuela (…).”
Por último, concluyó en que “(…) el ámbito geográfico relevante es el territorio nacional (…).”

- Para decidir se observa:

Los apoderados judiciales de la recurrente, consideraron, que por cuanto “(…) todos los clientes de Sabre tienen conexión a Internet y acceso a vías telefónicas, el mercado geográfico en este caso debería ser considerado como internacional (…).”
Al respecto, advierte la Corte, que el mercado relevante en el cual realiza su actividad económica dicho operador, es definido, de acuerdo con una regla de Derecho inveterada en la doctrina administrativa de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (ver, entre otras, la Resolución N° SPPLC/0049-2004, de fecha 9 de agosto de 2004, caso: CORPORACIÓN DIGITEL), como el grupo de productos más reducido y al área geográfica más pequeña en la cual los oferentes, si actúan como una sola firma (monopolista hipotético), pueden influir de manera rentable en el precio, la calidad, la variedad, el servicio, la publicidad, la innovación y otras condiciones de competencia. Según el mismo organismo regulador, para precisar el mercado relevante donde participa la empresa que se presume incurre en prácticas prohibidas, debe seguirse un procedimiento que contempla dos pasos: en primer lugar, ha de determinarse el mercado producto, esto es, el conjunto de bienes o servicios que satisfacen las mismas necesidades de los consumidores y que, por lo tanto, compiten por los mismos clientes; y, en segundo lugar, ha de determinarse el mercado geográfico, es decir, las zonas geográficas donde compiten los diferentes productos incluidos en el mercado producto (ver la Resolución Nº SPPLC/0013-2004, de fecha 3 de marzo de 2004).
Precisamente, es en la aplicación de esta metodología dirigida a definir el mercado relevante, como paso previo al establecimiento de la práctica prohibida, de donde estima la representación judicial de SABRE INTERNACIONAL INC., derivó el falso supuesto en que incurrió la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA al dictar la Resolución cuestionada, debido a la supuesta falta de inclusión en el mercado geográfico, de las páginas web de las aerolíneas, de Internet, los call center, e inclusive, de la vía telefónica (que, a su decir, permitirían la sustitución de ésta por el lado de la oferta), e igualmente, por la supuesta no inclusión -en el mercado producto- de los mencionados productos, presuntamente sustitutos de los servicios de GDS suministrados por SABRE (que permitirían, según la recurrente, la sustitución de éstos por el lado de la demanda).
Ahora bien, como lo señala la propia recurrente en su escrito del recurso (folio 29), y así es reconocido por la Administración, sólo existen cuatro grandes proveedores de servicios GDS en el mundo, estos son las empresas AMADEUS, GALILEO, WORLDSPAN y SABRE, las cuales tienen presencia en Venezuela.
Así, conforme lo indica la Resolución, “(…) es poco probable que las agencias de viajes puedan recurrir a un proveedor externo, ya que en otras regiones se encuentran operando las mismas transnacionales que operan en Venezuela (…).” (Resaltado de la Corte).
En efecto, considera quien decide, que resultaría inútil para las agencias de viaje el recurrir a otros países en busca de otro proveedor de los servicios de GDS, por cuanto que, además de no evidenciarse que existan en el exterior empresas distintas a las que operan en nuestro país, por tratarse de un servicio, cuya asistencia técnica es constante, se hace necesario que las empresas de GDS tengan presencia física en el lugar donde lo prestan (folio 145, pag. 37 del acto), por lo cual, el ámbito espacial dentro del cual compiten las empresas antes mencionadas, ya que no existe competencia o empresas distintas que presten dichos servicios en el exterior, debe ser el del país donde evidentemente se encuentran, esto es en Venezuela.
Ahora bien, con fundamento en las consideraciones supra expuestas, en criterio de esta Corte, luego de evaluar las pruebas que constan en el expediente administrativo, la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA no incurrió en el falso supuesto denunciado por la representación judicial de SABRE INTERNACIONAL, INC., en la definición de mercado geográfico del mercado relevante, contenida en la Resolución N° SPPLC/005-2005 de fecha 16 de septiembre de 2005, ya que dicho Organismo, en primer lugar, al examinar lo concerniente al mercado geográfico, estableció sobre la base de un análisis de la información suministrada por los consumidores (agencias de viajes) de los Sistemas de Información Global (GDS), que presta SABRE, y la participación de mercado mantenida por ésta para la fecha de la investigación (cerca del setenta y dos por ciento (72%), para el mes de diciembre de año 2003, según cifras que cursan al folio 724 del expediente administrativo (vid. Folio 144. Tabla 2, pág. 36 del acto administrativo), entre otros elementos de convicción, que el mismo se limitaba al territorio nacional, principalmente porque los productos señalados como competidores de los servicios de información (GDS), no podían considerarse como sustitutos para los consumidores de ese bien, frente a la opción ofrecida por los Sistemas de Información Global (GDS) que es suministrado por la recurrente sancionada (no existía sustitución por el lado de la oferta), pues un análisis de las barreras de entrada contenidas en ciertas cláusulas de los contratos suscritos entre las agencias de viajes y la accionante, permitía concluir razonablemente, que no era posible incluir en el mercado relevante a las páginas web de las aerolíneas, de Internet, los call center, así como a la vía telefónica, dado que éstos no constituían una real alternativa de consumo para las agencias de viajes.
En segundo lugar, observa esta Corte que la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, con base en las propias afirmaciones hechas por la recurrente al dar respuesta a los cuestionarios remitidos por el referido Organismo durante la investigación, así como en la información suministrada por las agencias de viaje (consumidores del Sistema de Información Global -GDS-), estableció en atención a las barreras a la entrada, a la sustituibilidad de la oferta, a la sustituibilidad de la demanda, que el mercado producto (el cual definió como el de servicios de sistemas de información global a las agencias de viaje ubicadas en Venezuela) no podía incluir o considerar a ningún otro producto distinto, ya que para los propios consumidores del bien (las agencias de viaje), la ausencia del sistemas de GDS -que les permite la realización de reservas en aerolíneas, hoteles, excursiones, alquiler de vehículos y otros segmentos relacionados con los viajes y el turismo-, no les permitiría, es decir, no podrían explotar la actividad económica que les es propia.
Así, debido al establecimiento por parte de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA del mercado geográfico y del mercado producto en los términos antes señalados, para definir luego al mercado relevante, en este caso como “el de servicios de sistemas de información global a las agencias de viaje ubicadas en Venezuela”, con base en pruebas que cursan en el expediente administrativo, este Órgano Jurisdiccional considera que el Organismo del cual emanó el acto administrativo recurrido no incurrió en falso supuesto alguno al afirmar que el ámbito geográfico relevante es el territorio nacional. Por tanto, se rechaza la denuncia de falso supuesto planteada por la parte recurrente. Así se declara.
En consecuencia, desvirtuados como han sido los alegados referidos al falso supuesto en la determinación del mercado relevante, se desestima el vicio denunciado. Así se decide.

- Del presunto vicio de falso supuesto en el análisis de las prácticas tipificadas en el artículo 6 de la LEY PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN AL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.

Al respecto, los recurrentes aseveraron, que la empresa SABRE no posee poder de mercado, y que “(…) las cláusulas denunciadas como anticompetitivas no representan obstáculos para la permanencia de competidores, ni obstruyen la entrada de nuevos competidores ni restringen el libre ejercicio de la libertad económica de los actuales competidores; y, adicionalmente las cláusulas en cuestión están justificadas por razones de eficiencia económica (…).”
Alegaron, que la Administración de forma errada concluyó que SABRE INTERNACIONAL, INC., tenía un poder de mercado del 75%, en razón que calculó solamente las reservaciones efectuadas a través de los GDS, aduciendo, que “la ‘verdadera’ participación de mercado de Sabre no es ese 75% de todo el mercado, que equivocadamente concluyó Procompetencia, toda vez que ese porcentaje está calculado solamente en relación con las reservaciones hechas a través de los GDS. Pero, (…) ha sido reconocido por la propia Procompetencia en la Resolución recurrida, el monto total de reservaciones de vuelos realizadas a través de todos los operadores de GDS juntos compone sólo el 48.7% del mercado doméstico de los sistemas de distribución y reservación de los servicios de viajes. Esto supondría que Sabre sólo cuenta con un 37.2% del mercado. Adicionalmente, luego Procompetencia debió extraer de ese porcentaje, al 30% de los clientes de Sabre representada por aquellos cuyos contratos carecen de las cláusulas bajo examen. Por tanto, en definitiva, tal y como quedó probado en autos, la participación relevante del mercado que Sabre ostentaría sería de un 26% participación tan baja que impide toda consideración de poder de mercado”. (Subrayado y destacado de la recurrente).
En concreto, sobre el falso supuesto denunciado, señalaron los recurrentes, que “(…) Procompetencia no realizó análisis o argumentación alguna para concluir si alguna o todas la cláusulas (…) especialmente las cláusulas denunciadas, dificultan la entrada o permanencia y desarrollo de las actividades económicas en el mercado (…) se limita a descartar las mínimas y sutiles diferencias entre las cláusulas usadas por nuestras representada y aquellas utilizadas por Amadeus y Galileo, sin exponer argumento alguno por el cual, las mismas representan instrumentos que limitan la entrada al mercado y permiten a los competidores ya existentes realizar sus actividades económicas (…).”
La representación judicial de PROCOMPETENCIA, señaló al respecto, que “(…) En los contratos, se puede observar que presentan cláusulas que establecen requerimientos mínimos de reservaciones, disposiciones de duración y extensión de los mismos, así como disposiciones que penalizan a las agencias de viajes cuando deciden terminar anticipadamente la relación comercial con la empresa proveedora de GDS.” Y citaron lo establecido en el acto, en cuanto a la duración de los contratos, la terminación anticipada y lo referido a la exclusividad.
La representación de Ministerio Público señaló, que “Se aprecia del contenido del acto administrativo que Procompetencia se fundamentó en lo dispuesto en el artículo 6 de la ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…).”
Indicó, que “(…) se observa que Procompetencia hizo un estudio de cada uno de los requisitos de procedencia del artículo 6 la (sic) ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, para determinar si incurrió o no en la violación del citado artículo, demostrándose que ciertamente la sociedad mercantil Sabre International Inc., violó el artículo 6 ejusdem (…).”

- Para decidir se observa:

Los recurrentes aseveraron, que la empresa SABRE no posee poder de mercado, y que “(…) las cláusulas denunciadas como anticompetitivas no representan obstáculos para la permanencia de competidores, ni obstruyen la entrada de nuevos competidores ni restringen el libre ejercicio de la libertad económica de los actuales competidores; y, adicionalmente las cláusulas en cuestión están justificadas por razones de eficiencia económica (…).”
Afirmaron, que “(…) Procompetencia no realizó análisis o argumentación alguna para concluir si alguna o todas la cláusulas (…) especialmente las cláusulas denunciadas, dificultan la entrada o permanencia y desarrollo de las actividades económicas en el mercado (…) sin exponer argumento alguno por el cual, las mismas representan instrumentos que limitan la entrada al mercado y permiten a los competidores ya existentes realizar sus actividades económicas (…).”
Al respecto, conviene traer a colación lo dispuesto en el mencionado artículo 6 de la LEY PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN AL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, que preceptúa lo siguiente:
“Artículo 6.- Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado.”

Se evidencia, que el artículo 6 supra transcrito prohíbe la realización de prácticas exclusionarias, particularmente la supresión de agentes del mercado; supuesto de hecho que está constituido por la realización de conductas o actuaciones (una de ellas pueden consistir en constituir barreras de entrada), efectuadas por uno o varios agentes económicos, dirigidas a impedir total o parcialmente la permanencia o el acceso de agentes a todo o parte de un determinado mercado, con la finalidad de reducir o debilitar la competencia de otro participante en ese ámbito comercial.
Con relación a la analizada prohibición, la doctrina ha señalado que la restricción generada por este tipo de práctica produce la reducción de la competencia efectiva en el mercado, así como un daño al consumidor, quien ve reducidas las opciones de mercado. De allí que, para que se configure dicha práctica, debe estar probada la eficiencia de la actuación para producir tal exclusión. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1363 de fecha 24 de septiembre de 2009, caso: VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A. BANCO UNIVERSAL).
Precisado lo anterior, la Corte observa que la Administración señaló en el acto hoy impugnado (folio 146, del exp. judicial, pág. 38 del acto), que para simplificar el análisis del artículo 6 supra transcrito, la Superintendencia estableció “(…) presupuestos de procedencia concurrentes que deben ser evaluados a los efectos de demostrar si un agente económico incurre o no en la violación (…)” del mencionado artículo.
Indicó, que esos presupuestos son: 1) La capacidad de la denunciada para afectar el mercado; 2) La verificación de una práctica que dificulte u obstaculice la permanencia en el mercado relevante de un agente económico; y 3) Que no exista justificación económica para desplegar la presunta conducta exclusionaria realizada.
Posteriormente, y sobre la capacidad de Sabre para afectar el mercado relevante, señaló, que “(…) si un mercado esta conformado por pocos competidores y existen barreras para su entrada o salida del mismo, las conductas de las empresas puede afectar significativamente su desempeño llevándolo a equilibrios económicos no eficientes, lo anterior es denominado en la doctrina de competencia como el paradigma ‘estructura conducta-desempeño”
Para conocer la estructura del mercado, la Superintendencia recurrió al cálculo del Índice de concentración Herfindahl-Hirschman (HHI), mediante el cual concluyó que en el mercado de sistemas de información global (GDS), el índice arroja una industria altamente concentrada, mercado que presenta todas las características de un oligopolio, es decir un mercado donde la oferta del servicio de GDS, esta limitada a un pequeño número de empresas, ello por cuanto: a) el resultado de aplicar el referido Índice era de 6.095, b) porque sólo se registran 3 empresas en el mercado, cuya participación en dicho mercado alcanzaba para el mes de julio de 2004, los siguientes porcentajes: AMEDEUS el 20,71%, GALILEO el 4,16% y SABRE el 75,13%; y c) como se explico en la sustituibilidad por el lado de la oferta existen barreras de entrada que impiden en el corto plazo la entrada de nuevos competidores.
Por último, indicó, que “(…) la empresa Sabre goza de una partición (sic) en el mismo del 75% lo que inequívocamente resulta en que sus decisiones afecten la resto de los agentes económicos que en el participan (…)”, y con vista en lo expuesto, la Superintendencia concluyó que “(…) Sabre tiene la capacidad de afectar el mercado relevante”.
Ahora bien, en referencia al primero de los presupuestos de análisis, y en cuanto al porcentaje de participación en el mercado, la empresa SABRE adujo, que la administración de forma errada concluyó que SABRE INTERNACIONAL, INC., tenía un poder de mercado del 75%, en razón que calculó solamente las reservaciones efectuadas a través de los GDS, aduciendo, que “la ‘verdadera’ participación de mercado de Sabre no es ese 75% de todo el mercado, que equivocadamente concluyó Procompetencia, toda vez que ese porcentaje está calculado solamente en relación con las reservaciones hechas a través de los GDS (…).”
Al respecto, observa la Corte, que tal como antes se determinó, el mercado relevante es el de los “servicios de sistemas de información global (GDS) a las agencias de viaje ubicadas en Venezuela”, es decir, que las agencias de viaje son los usuarios finales (consumidor relevante) de los Sistemas de Reservación Global (GDS), en virtud de que es sólo a éstas (a las agencias de viaje), como usuarios finales de dichos servicios a quienes la recurrente (y las demás empresas del ramo) le prestan el servicio.
Ahora bien, al ser el mercado relevante el indicado supra, los referidos porcentajes de participación de las empresas en el mismo, obviamente, deben estar calculados solamente en relación con las reservaciones hechas a través de los GDS, en consecuencia, no está errada la Administración al tomar como base la información que la propia empresa SABRE, hoy recurrente, así como las empresas AMADEUS y GALILEO, consignaron ante la Superintendencia.
Ciertamente, cursa al folio 724 del expediente administrativo, cuadro comparativo anualizado que refleja la participación de las empresas mencionadas en el mercado venezolano, consignado por AMADEUS, en el que se evidencia, que para el mes de julio de 2004, las referidas empresas tenían una participación en dicho mercado que alcanzaba los siguientes porcentajes: AMADEUS el 20,71%, GALILEO el 4,16% y SABRE el 75,13%.
Además, se evidencia que al folio 726 del expediente administrativo, cursa respuesta consignada por GALILEO que refleja la participación de dichas empresas en el mercado venezolano, en el que se detalla, que para el año 2004, esas empresas tenían una participación en dicho mercado que alcanzaba los siguientes porcentajes: SABRE el 76,00%, AMADEUS el 20,00%, y GALILEO el 4,00%.
Igualmente, la empresa SABRE informó al Órgano administrativo, que la participación de cada operador de sistemas de GDS en la reservación de tickets aéreos procesados por las agencias de viaje ubicadas en Venezuela, alcanzaba para el año 2004, los porcentajes siguientes: SABRE el 76,2%, GALILEO el 4,6%, AMADEUS el 19,2%, y WORLDSPAN el 0,0% (folio 1289 del expediente administrativo).
De lo expuesto, se evidencia claramente que la empresa SABRE tenía para el mes de julio de 2004, la participación que señala el Órgano administrativo calculado en relación con las reservaciones hechas a través de los GDS, razón por la cual concluye esta Corte que la empresa recurrente sí tenía poder de mercado, tal como lo señala la Resolución recurrida, en consecuencia, se desestima el referido alegato. Así se decide.
En relación al segundo de los presupuestos de análisis, esto es, la verificación de una práctica que dificulte u obstaculice la permanencia en el mercado relevante de un agente económico, la Administración, a fin de establecer si Sabre estuvo realizando prácticas exclusionarias a través de los contratos de servicios de arrendamiento de equipos y servicio informático, procedió a la comparación de las cláusulas controvertidas de dichos contratos suscritos entre los oferentes del servicio y las agencias de viaje, y además, analizó “si efectivamente Sabre esta restringiendo la competencia incluyendo en sus contratos con las agencias de viaje prórrogas automáticas de la duración contrato por instalación y/o renovación de los equipos y software, montos excesivos de volumen mínimo de reservas que producen una relación de exclusividad de hecho y penalidades excesivas e injustificadas por la terminación anticipada de contrato, todo lo anterior con la intención de amarrar a las agencias de viajes a su empresa.” (Resaltado de la Corte).
Concluyó, del análisis de los modelos de contratos suministrados por las empresas participantes en el mercado, (cuadros 5, 6 y 7, págs. 41 a 45 del acto, folios 149 al 151 del expediente judicial), que dichos contratos “(…) presentan cláusulas que establecen requerimientos mínimos de reservaciones, disposiciones de duración y extensión de los mismos, así como disposiciones que penalizan a las agencias de viajes cuando deciden terminar anticipadamente la relación comercial con la empresa proveedora de GDS.”
En referencia a las cláusulas relacionadas con la duración de contrato, señaló, que las empresas Sabre y Galileo aplican disposiciones relativas a la prórroga de los mismos.
Ahora bien, observa la Corte del análisis realizado a las cláusulas contractuales a las que hace referencia la Resolución impugnada, lo siguiente:
En relación con la duración de los contratos: De los modelos 1, 2 y 3 de los contratos suministrados por SABRE INTERNACIONAL INC., se desprende que la duración del contrato es de cinco (5) años, y si la agencia (consumidor relevante) decide renovar los equipos o parte de ellos, el “plazo de dicho equipo estándar o software del sistema adicional será de 5 años contados a partir de su fecha instalación en el establecimiento del cliente.” (Resaltado de la Corte).
En referencia a los modelos 4, 5, 6 y 7 restantes, se observa que la duración de los mismos es de sesenta (60) meses, con prórroga por igual lapso, en las mismas condiciones a como está incluida en los contratos anteriores.
Los contratos de Amadeus, señalan una duración de cinco (5) años, pero su prórroga dependerá de que la agencia no manifieste su voluntad de poner término al contrato (modelo estandar), voluntad que, en el caso del modelo Conga Tous, podrá manifestar una vez transcurridos los tres primeros años del contrato.
Por otra parte, el modelo estandar de Galileo indica una duración de sesenta (60) meses, con una prórroga automática del contrato por igual término, en el caso de que “(…) sean agregados un aumento de mas del 30% en la cantidad de los servicios originalmente contratados (…).”
De lo expuesto, para éste Órgano Jurisdiccional resulta evidente que las disposiciones relativas a la duración y prórroga de los modelos de contratos suministrados por la recurrente, constituyen una desventaja para los consumidores (agencias de viajes), ya que aun cuando no sea lo deseado por ellas, se produciría su prórroga, lo que de hecho, aun cuando no está expresamente establecida una cláusula de exclusividad con las agencias de viajes, instaura con los consumidores una relación exclusiva.
Por ello, considera la Corte que PROCOMPETENCIA tiene razón, cuando en referencia a la exclusividad, señaló, que “Es evidente que a pesar de que no existe expresamente una cláusula de exclusividad con las agencias de viajes, en la práctica no es rentable para los demandantes (las agencias de viaje) establecer contratos con otros operadores, por lo que se concluye que existe una relación exclusiva entre las agencias de viajes y su proveedor de servicios GDS.” (Resaltado de la Corte). Así se decide.
Ahora bien, en cuanto a las cláusulas referidas a la terminación anticipada de los contratos, la Corte en punto anterior señaló, que de producirse la terminación anticipada del contrato suscrito entre las agencias de viaje y SABRE INTERNACIONAL, INC., aquellas deben indemnizar por concepto de daños y perjuicios, a la operadora de GDS (ello con la finalidad de que ésta recupere su inversión directa e indirecta). Sin embargo, resulta evidente que la existencia de la cláusula penal en los términos en que está redactada, produciría con motivo de la rescisión del contrato, unos ingresos exhorbitantes a la operadora de los Sistemas de Información, razón por la cual, para las agencias resultaría sumamente oneroso reorientar con éxito sus instalaciones productivas, en el corto plazo y a un costo reducido (mediante la adquisición de activos que permitan la continuación rentable de sus actividades).
Se indicó, que en efecto, se observa que los contratos contienen cláusulas que establecen penalidades exhorbitantes en caso de terminación anticipada, lo que impide que las agencias (por no ser económicamente rentable), de estimarlo conveniente a sus intereses, rescindieran dichos convenios y contrataran con otros operadores de GDS; además, se observa que en caso de decidir la agencia la renovación de sólo uno de sus equipos, la duración del contrato se extendería (prorrogaría) de manera automática por cinco (5) años, o sesenta (60) meses adicionales, lo cual no solo conlleva la obligación de cumplir con las obligaciones adquiridas con anterioridad, convirtiéndose de esa manera (y en virtud de la renovación automática) en un contrato a tiempo indeterminado, en razón de que las agencias siempre, y antes del vencimiento del contrato o su prórroga, requerirán e instalarán la renovación de equipos, lo que no permite, se reitera, que las agencias de viajes tengan la posibilidad de contratar con otros operadores en vista de las restricciones a las que se encuentran sometidas por dicho contrato.
De lo anterior, resulta claro para quien decide, que las mencionadas cláusulas incluidas en dichos contratos, restringen el comportamiento de las partes afectadas (agencias de viaje y competidores), pues en caso de producirse la rescisión del contrato suscrito entre las agencias y SABRE, la adquisición de los activos de la producción por parte de nuevos competidores, conllevará inversiones adicionales sustantivas (pago de los montos de indemnización), lo que supondrá un costo oneroso y posiblemente, irrecuperable, que hace que esta reasignación no sea factible, tanto en términos económicos como jurídicos (en virtud del contrato).
En razón de lo anterior, comparte la Corte lo indicado por el Órgano administrativo cuando señaló, que “(…) las cláusulas convenidas entre los demandantes (consumidores) y galileo, así como entre los demandantes y Sabre son notoriamente más exigentes que los suscritos por Amadeus. Finalmente, en cuanto al establecimiento de un número de reservaciones no existen mayores diferencias en los contratos de los oferentes salvo que los suscritos diferentes modelos de Sabre en donde se establece claramente el mecanismo a adoptar.” En consecuencia, se reitera, que en opinión de quien decide, las cláusulas analizadas de los mencionados contratos sí constituyen una barrera de entrada al mercado. Así se decide.
Desvirtuados los argumentos de la recurrente, y con fundamento en lo antes expuesto, concluye la Corte, que la empresa SABRE INTERNACIONAL INC., sí incurrió en prácticas exclusionarias prohibidas por el artículo 6 supra transcrito; supuesto de hecho constituido por la realización de conductas o actuaciones (constituir barreras de entrada mediante la implementación de las cláusulas referidas a la duración, prórroga y penalidad por terminación anticipada de contrato), dirigidas a impedir total o parcialmente la permanencia o el acceso de agentes al mercado relevante, con la finalidad de reducir o debilitar la competencia de otro participante en ese ámbito comercial. En consecuencia, se desecha la denuncia del vicio de falso supuesto en el análisis de las prácticas tipificadas en el artículo 6 de la LEY PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN AL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA. Así se declara.

- Del presunto vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en el análisis de los argumentos que fueron expuestos sobre las eficiencias económicas de los contratos.

Alegó la parte recurrente, que “(…) Procompetencia incurrió en falso supuesto de hecho, de derecho y de omisión, al omitir el análisis de los argumentos que sobre las eficiencias económicas de los contratos de nuestra representada expusimos durante la sustanciación del expediente administrativo.”
Señaló al respecto, que “(…) Procompetencia esboza una débil explicación económica para concluir que la cláusulas de terminación, que no solo usa Sabre sino de los otros operadores de GDS, se convierten en costos significativos para las agencias de viajes que deseen cambiar de proveedor.”
Adujo, que “(…) las cláusulas analizadas por Procompetencia, producen una serie de eficiencias, las cuales se pueden resumir de la manera: a) prevenir el efecto ‘free-rider’ (efecto que se produce cuando uno o más competidores se aprovechan de manera injusta de los esfuerzos e inversiones hechas por otros competidores, y de esta manera reducen sus costos); y b) promover la competencia entre los GDS y los otros canales de distribución.”
Indicó, que “Por otro lado, estas cláusulas le permiten a las agencias de viajes competir con el Internet y con la venta directa que realizan las propias líneas aéreas (…).”
Sobre los argumentos de justificación económica de las previsiones contractuales en el mercado de GDS, presentados por la recurrente, la representación judicial de PROCOMPETENCIA, luego de citar parcialmente lo señalado al respecto por la Resolución, manifestó, que “(…) identificada la conducta llevada a cabo por la sociedad Mercantil (sic) Sabre Internacional, Inc., como práctica prohibida por el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se aplicó la sanción, respetando en todo grado del procedimiento, la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho, los fines pretendidos de la norma, y según lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”
El Ministerio Público no hizo referencia a esta denuncia.
El Órgano administrativo señaló en la Resolución impugnada, que “(…) argumenta la representación de Sabre que las restricciones contractuales existen en este mercado ya que las mismas permiten a los proveedores de GDS recuperar su inversión directa e indirecta. Específicamente sugieren que la inversión en investigación y desarrollo permiten hacer mejoras y adiciones a su tecnología que sean oportunas y efectivas desde la perspectiva de costos (Folio 1533 del expediente administrativo).”
Observó, que “(…) todos los oferentes aplican en sus contratos cláusulas que establecen los términos de duración, un monto mínimo de reservas al mes, y cláusulas de terminación anticipada del contrato a fin de recuperar el valor de su inversión.”
Luego de calcular el Valor Neto Anual (VNA) de una inversión en una agencia de viajes con datos suministrados por la empresa AMADEUS, observó, que “(…) la rentabilidad obtenida por el oferente de GDS en el caso analizado, cubre suficientemente la inversión realizada. Sin embargo no contentas con lo anterior, las empresas son sumamente exigentes en sus cláusulas de terminación de contractual tal y como se observa claramente en los cuadros comparativos 5, 6 y 7, convirtiéndose dichas cláusulas en costos significativos para las agencias de viajes que deseen cambiar de proveedor, lo cual va mucho más allá de solo asegurarse la recuperación inversión, tal y como se desprende del simple ejercicio realizado. Es menester indicar que para el presente ejemplo se considero un contrato de Amadeus, ya que de las tres empresas competidoras, es la que muestra menos nivel de exigencia en dichas cláusulas.”
En su decisión, señaló, que “(…) de conformidad con el artículo 38° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, concluye que los elementos que constan en el expediente administrativo en relación al mercado de servicios de información global (GDS) los oferentes han aplicado contratos que restringen la libertad de elegir libremente su proveedor del servicio de GDS a las agencias de viaje.”
Concluyó, sobre lo alegado por la recurrente, que “(…) si bien es necesaria la aplicación de los contratos que establecen una relación de exclusividad, estos deben limitarse a garantizar la recuperación del costo de los equipos en caso de que una agencia de viaje decida terminar anticipadamente un contrato. La empresa SABRE (la cual posee el 75% del mercado) ha ido mucho más allá y pretende utilizar este mecanismo para limitar la competencia.”

- Para decidir se observa:

La parte recurrente alegó el falso supuesto, por cuanto a su decir, “(…) Procompetencia omiti(ó) el análisis de los argumentos que sobre las eficiencias económicas de los contratos de nuestra representada expusimos durante la sustanciación del expediente administrativo.”
Sin embargo, observa la Corte, que el Órgano administrativo sí se pronunció sobre los argumentos de la recurrente en su decisión, lo cual se comprueba del simple análisis del acto impugnado, cuando señaló la administración, que “(…) argumenta la representación de Sabre que las restricciones contractuales existen en este mercado ya que las mismas permiten a los proveedores de GDS recuperar su inversión directa e indirecta. Específicamente sugieren que la inversión en investigación y desarrollo permiten hacer mejoras y adiciones a su tecnología que sean oportunas y efectivas desde la perspectiva de costos (Folio 1533 del expediente administrativo).”
En efecto, advierte la Corte, que tal como lo señaló PROCOMPETENCIA, la recurrente, a los fines de demostrar que los contratos suscritos con las agencias de viaje generan eficiencias, consignó informe técnico realizado por el experto Armando E. Rodríguez (folios 1505 y siguientes del expediente administrativo), en el cual señaló, que “(…) las condiciones contractuales observadas existen para permitirle a los proveedores de GDS recuperar su inversión directa e indirecta (…)” (folio 1531 del expediente administrativo).
Además, se constata que, tal como lo señaló PROCOMPETENCIA, del informe técnico en cuestión se desprende la sugerencia de que la inversión en investigación y desarrollo permiten hacer mejoras y adiciones a su tecnología, oportunas y efectivas desde la perspectiva de costos, que benefician a las agencias de viajes (folio 1533 del expediente administrativo), y sobre ello se pronunció la administración.
Además, se observa que luego del ejercicio para determinar el Valor Neto Anual de una inversión, concluyó, sobre lo alegado por la recurrente, que “(…) si bien es necesaria la aplicación de los contratos que establecen una relación de exclusividad, estos deben limitarse a garantizar la recuperación del costo de los equipos en caso de que una agencia de viaje decida terminar anticipadamente un contrato. La empresa SABRE (la cual posee el 75% del mercado) ha ido mucho más allá y pretende utilizar este mecanismo para limitar la competencia.”
De lo expuesto, resulta evidente que la Administración analizó y se pronunció acerca de las eficiencias alegadas por la empresa SABRE INTERNACIONAL INC., en el citado informe técnico, en consecuencia, se desestima el vicio denunciado. Así se decide.

- Del presunto vicio de vicio de falso supuesto de hecho, de derecho y de omisión, por la falta de apreciación de y valoración de las pruebas que, sobre la existencia de la persona interpuesta, fueron aportadas.

Alegó la parte actora, que “(…) pese al abundante cúmulo indiciario existente en el expediente administrativo y a las pruebas evacuadas que llevaron a nuestra representada a alegar que la verdadera denunciante ante Procompetencia era Amadeus y no las Agencias de Viaje, esa Superintendencia incurrió en falso supuesto de hecho y de derecho al desechar la invocación de nuestra representada, y lo más grave, ignorar las numerosas pruebas existentes en el expediente que prueban que la verdadera denunciante en contra de SABRE, era una de sus competidoras; Amadeus y no las diez agencias de viajes clientes de nuestra representada, y así pedimos que se declare.” (Subrayado de la parte recurrente).
Añadieron, que “(…) Procompetencia dejó de incluir elementos fácticos y jurídicos de relevancia dentro de su decisión, y en consecuencia también configuró el vicio de falso supuesto por omisión. Procompetencia ignoró hechos suficientemente probados en el expediente, que demuestra de manera diáfana, y lo más importante inobjetados por la representación común de las Agencias de Viaje y de Amadeus, que la verdadera denunciante en el procedimiento seguido por Procompetencia fue Amadeus y no las ‘Agencias de Viajes’, y que dicha empresa era la interesada en la investigación y declaratoria de nulidad de los contratos de Sabre y no las Agencias de Viaje”. (Subrayado de la actora).
Las representantes judiciales del Órgano administrativo recurrido señalaron al respecto, que “(…) PROCOMPETENCIA no comprobó a través de las pruebas promovidas, la participación de AMADEUS, ni la intención de obtener por medio de la firma jurídica que representa a este (sic) y a las agencias de viaje, información relevante de SABRE, ya que la contratación de esta firma fue una decisión autónoma de la junta directiva del GRUPO OVER, el cual agrupa la totalidad de las agencias denunciantes.” (Mayúsculas y resaltado de la parte recurrida).
Indicaron, que “(…) con anterioridad a la interposición de la denuncia, las agencias de viajes, ya habían tenido conversaciones comerciales con AMADEUS, a los fines de acordar servicios de información para reservaciones turísticas, dichas agencias habían utilizado condiciones comerciales fijadas en los contratos de SABRE, para así lograr mejores condiciones por parte de AMADEUS.” (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Manifestaron, que “(…) de las pruebas promovidas por la recurrente, no se evidenció la participación ni la intención de AMADEUS de obtener información de estrategia comercial de SABRE (…).” (Mayúsculas y resaltado de la parte recurrida).
Añadieron, que “(…) el conocimiento que pueda tener AMADEUS, (sic) de los contratos suscritos entre SABRE y las agencias de viaje, aconteció con anterioridad a la interposición de la respectiva denuncia (…) y por ende sería improcedente el alegato de SABRE (…).” (Mayúsculas y resaltado del escrito).
El Ministerio Público no hizo referencia a esta denuncia.

- Para decidir se observa:

De conformidad con lo previsto en el artículo 1 de la LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, la misma tiene por objeto “(…) promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores y prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica.”
En este sentido, se desprende de la norma en comento, que, tal como lo señaló la Administración en el acto impugnado, “(…) la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia busca la protección de un interés general. Por tanto, la protección de este interés público va más allá de la protección de derechos e intereses de los agentes económicos que en el se desenvuelven. No es objetivo de la Ley in comento la defensa de los negocios individuales. Al contrario, la Ley que protege la competencia crea un mecanismo administrativo que sitúa como objetivo único y primordial la defensa del mercado como institución (…)”
Ciertamente, el propósito de la mencionada Ley es regular el ejercicio del derecho individual a la libertad económica, conforme a lo establecido en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableciendo para ello lo límites dentro de los cuales cualquier persona podrá ejercer la actividad lucrativa de su preferencia y garantizando que no se producirán maniobras abusivas encaminadas a obstaculizar o restringir esa libertad económica, asegurando con ello el establecimiento y plena vigencia de un modelo de economía, donde la libertad individual para acceder, participar, o salir del mercado, se constituye en la regla económica que sólo excepcionalmente podrá ser limitada por el Estado a través de los mecanismos establecidos en la leyes dictadas con fundamento en el interés colectivo. (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 97-1202 de fecha 24 de septiembre de 1997, caso: LÍNEA AÉREA AEROPOSTAL VENEZOLANA, C.A.).
De lo anterior, se desprende que en la materia de protección a la libre competencia está inmerso el interés general o colectivo, es decir, el orden público, entendiendo éste como el que “(…) está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y, en las cuales el interés general de la sociedad y del estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica (…).” (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2201 de fecha 16 de septiembre de 2002, caso: PEDRO ALEJANDRO VIVAS GONZÁLEZ).
En este sentido, el concepto de orden público representa una noción que concreta todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional supra citada).
Ahora bien, advierte la Corte, que como acertadamente lo señaló la Superintendencia, “(…) la defensa de la libre competencia es un tema de orden público económico, que busca atacar las conductas que ocasionan un daño al mercado, tal y como lo reconocen los propios apoderados de la empresa Sabre International Inc. (…) (por lo que) debe indicarse que poco importa quién interponga la solicitud de inicio del procedimiento administrativo, puesto que dicha solicitud conforma un mecanismo en virtud del cual la Administración se hace del conocimiento de hechos posiblemente anticompetitivos.” (Añadido y resaltado de la Corte).
En efecto, el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, y siendo la defensa de la libre competencia un tema que busca atacar las conductas que ocasionan un daño al mercado en el cual está inmerso el interés general o colectivo, evidentemente se constituye en un tema de orden público económico que debido a ese interés general, debe ser protegido por el Estado mediante el uso de los mecanismos jurídicos y administrativos con los cuales cuenta y adoptar las medidas necesarias para el cese de dichas prácticas o conductas, así como la imposición de las sanciones a que hubiere a lugar. Así se declara.
En consonancia con lo anterior, la Corte debe señalar, que la LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA prevé la creación de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, órgano dotado de autonomía funcional dentro de la Administración Pública, que tiene asignada entre sus atribuciones, y conforme lo establece el artículo 29 eiusdem, la realización de investigaciones dirigidas a verificar y determinar la existencia de prácticas o conductas prohibidas por ser restrictivas de la libre competencia, y la adopción de las medidas necesarias para el cese de dichas prácticas o conductas, así como la imposición de las sanciones a que hubiere a lugar, todo ello por supuesto, en el marco del debido procedimiento administrativo que se inicie al efecto y tras la instrucción del correspondiente expediente.
Es así, que la LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA de fecha 13 de diciembre de 1991, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.880 de fecha 13 de enero de 1992, establece en sus artículos 32 y 34 lo siguiente:
“Artículo 32. El procedimiento se iniciará a solicitud de parte interesada o de oficio.
La iniciación de oficio sólo podrá ser ordenada por el Superintendente.
Cuando se presuma la comisión de hechos violatorios de las normas previstas en esta Ley, el Superintendente ordenará la apertura del correspondiente procedimiento e iniciará, por medio de la Sala de Sustanciación, la investigación o sustanciación del caso si éste fuere procedente.
Artículo 34. La Sala de Sustanciación practicará los actos de sustanciación requeridos para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades.
En ejercicio de sus facultades, la Sala de Sustanciación tendrá los más amplios poderes de investigación y fiscalización y, en especial, los siguientes:
1° Citar a declarar a cualquier persona en relación a la presunta infracción;
2° Requerir de cualquier persona la presentación de documentos o información que puedan tener relación con la presunta infracción;
3° Examinar, en el curso de las averiguaciones, libros y documentos de carácter contable; y
4° Emplazar, por la prensa nacional, a cualquier persona que pueda suministrar información en relación con la presunta infracción.” (Resaltado de la Corte).

Conforme al citado artículo 32, corresponderá a PROCOMPETENCIA iniciar y sustanciar el procedimiento en los casos de prácticas prohibidas por la Ley, a solicitud de parte interesada, o de oficio. Si la solicitud es efectuada por el particular interesado, corresponderá al mencionado organismo verificar si los hechos denunciados por el solicitante constituyen presunción de la comisión de hechos violatorios de las normas previstas en la Ley, es decir PROCOMPETENCIA debe realizar la calificación de los hechos, que deberán ser analizados por la mencionada Superintendencia, quien a través de su Sala de Sustanciación, conforme al artículo 34 de la mencionada Ley, deberá practicar los actos requeridos para su esclarecimiento y la determinación de responsabilidades, en otras palabras, se requiere que la Administración evalúe y haga la calificación de los hechos denunciados, y sí éstos lo ameritan (se presuma la existencia de prácticas contrarias a la Ley), ordenar el inicio del procedimiento administrativo sancionador, caso éste en que dicho procedimiento iniciado a solicitud de parte, pasará a ser uno que la Administración impulsará de oficio hasta su terminación, es decir, que aun cuando el particular que hizo la denuncia, tratare de retirar la misma, o no participare en el mismo, en virtud de la presunción de la existencia de prácticas contrarias a la Ley, que el órgano administrativo debe verificar, PROCOMPETENCIA notificará a los presuntos infractores de su apertura, respetando en todo momento su derecho a la defensa (artículo 36 eiusdem), y, como se dijo, sustanciará el correspondiente expediente para el esclarecimiento de los hechos (artículo 34 eiusdem), y si determinare la existencia de dichas prácticas, aplicará las sanciones y podrá tomar las decisiones necesarias para el cese de las prácticas restrictivas (artículo 38 eiusdem).
Ahora bien, presentada la denuncia por parte de las agencias de viajes, y ante la presunción de la comisión de hechos violatorios de las normas previstas en la Ley, por parte SABRE INTERNATIONAL INC., lo que fue constatado por la Superintendencia, por la naturaleza del bien jurídico tutelado por la LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, el procedimiento administrativo debía ser iniciado por el Órgano administrativo, sin tomar en consideración en esta etapa, quien había puesto la denuncia, correspondiéndole determinar en consecuencia, la existencia de las presuntas prácticas restrictivas de la libre competencia.
Es por ello, que iniciado el procedimiento administrativo sancionador, para la Superintendencia resultaba inoficioso pronunciarse acerca el alegato de que la denuncia la había interpuesto la empresa AMADEUS por intermedio de las agencias de viajes, ya que, por la naturaleza del bien jurídico tutelado por la LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, y tratarse de un asunto que afectaba el orden público económico, una vez iniciado el procedimiento administrativo por la Superintendencia, se reitera, ella estaba en la obligación de determinar la existencia de las presuntamente prácticas exclusionarias realizadas por SABRE INTERNATIONAL INC., en atención a los contratos y anexos firmados con las agencias de viajes, sin que fuera relevante quien denunció los hechos, pues el comienzo de un procedimiento sancionatorio presupone la existencia de hechos que puedan dar lugar a la aplicación de una sanción, cuya determinación constituye precisamente el objeto de tal procedimiento. Así se declara.
Además de lo declarado, observa la Corte, que aun cuando para la Superintendencia resultaba inoficioso emitir pronunciamiento sobre el alegato de persona interpuesta, llamó al procedimiento a las empresa AMADEUS y GALILEO, en vista del “interés y a la posible afectación que podría causar la Resolución que pusiera fin al procedimiento, al determinar si los contratos firmados entre Sabre y las agencias de viajes constituyen o no prácticas exclusionarias”, con lo cual el alegato en cuestión perdía todo interés, ya que las mismas debieron presentar sus argumentos y alegatos a fin de materializar su participación en dicho proceso.
En efecto, el Órgano administrativo, señaló, que “(…) mediante la Resolución N° SPPLC/0017-2005, de fecha 1 de abril de 2005, y el reinicio del lapso establecido en el artículo 36 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, para que Sabre International Inc., las agencias de viajes, Galileo y Amadeus aleguen y presenten pruebas sobre la presunta práctica restrictiva de la competencia denunciada, hubiese sido en todo caso suficiente para subsanar la pretendida actuación interpuesta persona de Amadeus, a través de las agencias de viajes, alegada por Sabre International Inc., Inc.; que como indicó jamás afectaría de nulidad el objeto del presente procedimiento administrativo, por cuanto el objeto del mismo se mantiene - determinación de las presuntas prácticas exclusionarias realizadas por Sabre Internacional, a través de los contratos y anexos firmados con las agencias de viajes– ya sean las agencias de viajes, Amadeus, Galileo, un consumidor o una asociación de consumidores quien haya solicitado el inicio del procedimiento administrativo.”
En consecuencia, se desestima por improcedente el alegato en cuestión, resultando inoficioso para esta Corte emitir pronunciamiento sobre el resto de los argumentos de la recurrente respecto a esta misma denuncia. Así se decide.

- Del presunto falso supuesto de derecho, por la errónea aplicación del artículo 57 de la LEY DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN AL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.

Manifestó la parte actora, que “En el presente caso, en el supuesto negado de que se hubiera configurado una práctica restrictiva de la libre competencia, la misma se derivaría en todo caso, de la ejecución de determinadas cláusulas de algunos de los contratos celebrados entre SABRE y las agencias de viajes, sin que tal supuesta conducta exclusionaria pueda imputarse y extenderse al resto de las cláusulas de tales contratos y mucho menos a la totalidad de los mismos, ya que, ni tales cláusulas denunciadas y ni los contratos en su integridad, constituirían ni la causa y ni el objeto de la supuesta práctica indebida.” (Subrayado de la parte recurrente).
Agregaron, que “(…) en la Resolución recurrida, se incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al a aplicar erróneamente las normas sobre libre competencia, del artículo 57 de la Ley, y extender la nulidad de supuestas cláusulas restrictivas a la nulidad de todos los mencionados contratos celebrados entre SABRE y las agencias de viajes, los cuales no pueden reputarse en su integridad como la supuesta causa u el objeto de la practica restrictiva de la libre competencia imputada a nuestra representada.” (Subrayado de la parte actora).
La representación judicial de PROCOMPETENCIA, reiteró lo señalado en relación con la mesa de trabajo convocada por la Superintendencia, a los fines de instruir a la empresa SABRE para el cumplimiento de las órdenes contenidas en la Resolución N° SPPLC/0055-2005, de fecha 16 de septiembre de 2005, y agregaron al respecto, que la “(…) autoridad administrativa dejó constancia del compromiso de SABRE de modificar las cláusulas establecidas como restrictivas de la libre competencia, como el término de vigencia, número mínimo de reservas acordados por las partes, terminación anticipada del contrato y la prórroga automática por la simple instalación y/o renovación de los equipos y el software suministrado por SABRE.” (Mayúsculas y resaltado del escrito).
La representación del Ministerio Público no hizo referencia a esta denuncia.

- Para decidir se observa:

Los apoderados judiciales de la recurrente alegaron, que “(…) en la Resolución recurrida, se incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al aplicar erróneamente las normas sobre libre competencia, del artículo 57 de la Ley, y extender la nulidad de supuestas cláusulas restrictivas a la nulidad de todos los mencionados contratos celebrados entre SABRE y las agencias de viajes (…).”
Por su parte, el acto impugnado en relación a ello, señaló lo siguiente:
“(…) esta Superintendencia, de conformidad con el artículo 38° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, concluye que los elementos que constan en el expediente administrativo en relación al mercado de servicios de información global (GDS) los oferentes han aplicado contratos que restringen la libertad de elegir libremente su proveedor del servicio de GDS a las agencias de viaje (…).
(…) esta Superintendencia concluye que la sociedad mercantil Sabre Internacional, Inc., ha incurrido en la práctica contraria a la libre competencia contenida en el artículo 6° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referente a la realización de prácticas exclusionarias Y ASÍ SE DECIDE.
(…) con base en las potestades de policía administrativa que posee para restaurar el orden público económico según lo establecido en los ordinales 1º, 2º y 3° del Parágrafo Primero del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y los principios de proporcionalidad y racionalidad exigidos a la Administración, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ORDENA lo siguiente:
1. La empresa Sabre International Inc. debe cesar inmediatamente la realización de la práctica restrictiva de la libre competencia contenida en el artículo 6° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
2. La empresa Sabre International Inc (sic) debe abstenerse de utilizar contratos que incluyan las cláusulas declaradas en esta Resolución como restrictivas de la libre competencia.
3. Se ordena la supresión de los efectos de las cláusulas identificadas en esta Resolución como restrictivas de la libre competencia, en los contratos firmados por las agencias de viajes. En consecuencia, de conformidad con el artículo 57 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, los contratos que incluyan tales cláusulas son nulos de nulidad absoluta. (Resaltado de la Corte).

Al respecto, advierte la Corte que la norma legal contenida en la LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, invocada por la parte actora, dispone lo siguiente:
“Art. 57. Son nulos de nulidad absoluta, los actos o negocios jurídicos que tengan por causa u objeto las prácticas y conductas prohibidas en las Secciones Primera y Segunda del Capítulo II del Título II de esta ley, siempre que no estén amparadas por las excepciones revistas en ellas.”
Se desprende del texto de la norma, que todo acto o negocio jurídico que tenga por causa u objeto las prácticas y conductas prohibidas por la Ley en comento, se reputarán nulos de nulidad absoluta, en consecuencia, se tendrán como no suscritos y sin validez alguna.
Para que pueda aplicarse la consecuencia jurídica establecida en la norma supra transcrita, se requiere que el órgano administrativo determine y declare la existencia de la conducta o práctica prohibida. De allí, que una vez declarada por la PROCOMPETENCIA la existencia de dichas prácticas prohibidas, deberá aplicar, sin que ello signifique que invada atribuciones del poder jurisdiccional, el artículo 57 en comento.
Ahora bien, advierte la Corte del análisis del contenido de la Resolución impugnada, que el Órgano administrativo concluyó y declaró, que “(…) la sociedad mercantil Sabre Internacional, Inc., ha incurrido en la práctica contraria a la libre competencia contenida en el artículo 6° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referente a la realización de prácticas exclusionarias (…). Sin embargo, debe aclarar éste Órgano Jurisdiccional, que a pesar de ello, sólo ordenó a la empresa SABRE INTERNACIONAL INC., con base en las potestades de policía administrativa que posee para restaurar el orden público económico, según lo establecido en los ordinales 1º, 2º y 3° del Parágrafo Primero del artículo 38 de la LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, además del cese inmediato de la práctica restrictiva de la libre competencia, abstenerse de utilizar contratos que incluyan las cláusulas relativas a la duración, prórroga y penalidad por terminación anticipada de los contratos firmados entre la recurrente y las agencias de viajes, que fueron declaradas como restrictivas de la libre competencia en la Resolución.
De lo anterior, se evidencia con claridad, que PROCOMPETENCIA en ningún momento declaró la nulidad de los contratos suscritos por la recurrente, por cuanto especificó en las órdenes, las cláusulas que, según el resultado de la investigación, eran restrictivas de la libre competencia, sino que se limitó a la aplicación de la norma legal que dispone la nulidad de todos los actos o negocios jurídicos que tengan por causa u objeto las prácticas y conductas prohibidas por la Ley aplicable por la materia.
En consecuencia, con fundamento en las consideraciones anteriores, se desestima el falso supuesto de derecho alegado. Así se decide.

- De la presunta ausencia de base legal, de las órdenes 4 y 5, contenidas en la Resolución impugnada.

Alegó la parte actora, que el acto recurrida esta viciado de falso supuesto de derecho, por cuanto “la ausencia de base legal de la Resolución recurrida al imponer a Sabre el deber de presentar a Procompetencia, previamente a su a aplicación en el mercado, los nuevos futuros modelos de contratos a ser convenidos con sus clientes (agencias de viajes) y remitir a posteriori copia de los contratos suscritos.” (Resaltado del escrito).
Señalaron, que “No hay ninguna disposición o artículo de la Ley de Competencia, o de otra ley, que atribuya a dicho Órgano administrativo la facultad para imponer la obligación genérica e indefinida en el tiempo, sin límite ni plazo, de suministrar los modelos de los contratos que una empresa utilizará con sus clientes.”
Indicaron, que “Esta ausencia de base legal para dictar la referida orden, configura por tanto un falso supuesto de derecho en el que incurrió Procompetencia al dictar la Resolución recurrida que conlleva a la nulidad de la misma (…).”
Las representantes judiciales de PROCOMPETENCIA, señalaron, que “La Superintendencia, en su carácter de policía administrativa de acuerdo a lo establecido en el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, está facultada, (sic) para tomar las decisiones que sean necesarias cuando se hayan determinado la existencia de una práctica prohibida, en virtud de resguardar el orden público económico. Siendo así, podrá ordenar al agente infractor el cese de la práctica anticompetitiva, de sus efectos, aplicar medidas sancionatorias e imponer condiciones y/o obligaciones.”
El Ministerio Público no hizo referencia a esta denuncia.

- Para decidir se observa:

Alegó la parte actora, que el acto recurrida esta viciado de falso supuesto de derecho, por considerar, que la Resolución impugnada incurre en “ausencia de base legal (…) al imponer a Sabre el deber de presentar a Procompetencia, previamente a su a aplicación en el mercado, los nuevos futuros modelos de contratos a ser convenidos con sus clientes (agencias de viajes) y remitir a posteriori copia de los contratos suscritos.” (Resaltado del escrito).
Al respecto, la Corte debe realizar las siguientes consideraciones:
La actividad del Estado mediante la cual se imponen limitaciones necesarias al derecho a la libertad económica y la propiedad de los administrados, con el objeto es asegurar el mantenimiento del orden público, es entendida por la doctrina como una actividad de policía administrativa.
En tal sentido, la policía administrativa consiste en la intervención de la Administración en la actividad de los particulares, mediante reglamentaciones, órdenes, prohibiciones o autorizaciones, con el fin de asegurar, se repite, el mantenimiento del orden público. Esto es así, por cuanto, “el interés general de la comunidad exige que la iniciativa de los particulares, no pueda llegar hasta el extremo de comprometer el orden público social y causar daños a la colectividad. Corresponde, pues, al Estado, el establecimiento de las normas que, con los fines expresados, restrinjan o limiten el disfrute de la libertad y de la propiedad de los particulares. La aplicación de estas normas constituye el ejercicio del poder de policía. Las autoridades de policía no sustituyen a los particulares en las actividades que éstos hayan emprendido, sino que subordinan a sus mandatos, el cumplimiento de aquéllas.” (Ver. ELOY LARES MARTINEZ, MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO. 12va edición. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, pág. 235).
En efecto, siguiendo al Profesor Dromi, citado por Gustavo Penagos, “El Estado debe asegurar el imperio del derecho y una justa convivencia social, por ello puede imponer limitaciones en forma, modo o extensión del goce de los derechos. Estas limitaciones aparecen en beneficio del Estado, pero en suma son para el bien de la comunidad toda, pues se trata de una protección en defensa del interés social al equilibrar la extensión de los derechos de un individuo, respecto a otros, y del Estado mismo. Pues justamente al estado le incumbe el deber de verificar el cumplimiento del deber, que tienen los administrados de no perturbar el buen orden de la cosa pública e impedir trastornos que puedan incidir en su propia existencia.” (Ver. GUSTAVO PENAGOS, EL ACTO ADMINISTRATIVO, pág. 364. Tomo II, 6ta edición 1997. Ediciones Librería del Profesional, Santafé de Bogotá, Colombia).
Así lo ha reconocido nuestro Máximo Tribunal, cuando ha sostenido, que el ejercicio de la función administrativa supone para la Administración distintas facetas, siendo una de ellas la actividad de policía administrativa, la cual se caracteriza por ser desplegada con la finalidad de preservar y restaurar el orden y el interés público, en la que se limitan los derechos de los administrados, inclusive, de ser necesario, a través de la coacción. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1998 de fecha 6 de diciembre de 2007, caso: ÁGUILAS DEL ZULIA, S.A. y otros contra ProCompetencia).
En este sentido, se observa que el fundamento del poder de policía deriva del deber que tiene toda persona de cumplir y acatar la Constitución, las leyes y demás actos que en ejercicio de sus funciones dicten los Órganos del Poder Público (artículo 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). En este artículo constitucional se fundamenta la obediencia debida por los particulares a las órdenes (medio normal de manifestarse el poder de policía), a los actos dictados por los órganos legítimos del Poder Público. (Ver. ELOY LARES MARTINEZ, MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, obra supra citada, pág. 236).
Ahora bien, nuestra Carta Magna, en su artículo 112, reconoce el principio de que los particulares pueden realizar libremente cualquier actividad lucrativa, siempre que lo hagan dentro de los límites fijados en la propia Constitución y en los que establezcan las leyes, dentro de un marco de respeto a los derechos de los demás.
Así, en fecha 30 de diciembre de 1991, se promulgó la LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.880, de fecha 13 de enero de 1992, cuya finalidad, de acuerdo con su Exposición de Motivos, es la de garantizar la libre competencia en la economía, de manera de evitar que se impida, limite, falsee o restrinja el ejercicio de la libertad económica, conforme lo establece el supra citado artículo 1 eiusdem.
Para que pudiera cumplir con su cometido, la Ley le atribuyó al órgano administrativo de defensa de la competencia, facultades específicas, con cuyo ejercicio garantizará que no se realicen las prácticas prohibidas en dicha Ley, y para lo cual realizará las investigaciones para verificar y determinar la existencia de prácticas restrictivas de la libre competencia, ordenar la cesación de dichas prácticas, imponer condiciones u obligaciones determinadas a los infractores, e imponer las sanciones que la ley prevé.
Al efecto, observa la Corte, de acuerdo con el artículo 29 de la LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA es el órgano que tiene a su cargo “la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia”. Esa atribución general indica que el mencionado órgano administrativo está dotado de potestades de policía en lo atinente a libre competencia.
Ahora bien, en materia de libre competencia una de esas potestades de policía administrativa atribuida por la Ley a la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, se encuentra prevista en el artículo 38 del texto legal en comento, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 38. En la resolución que ponga fin al procedimiento, la Superintendencia deberá decidir sobre la existencia o no prácticas prohibidas por esta Ley.
Parágrafo Primero: En caso de se determine la existencia de prácticas prohibidas, la Superintendencia podrá:
1º Ordenar la cesación de las prácticas prohibidas en un plazo determinado;
2º Imponer condiciones u obligaciones determinadas al infractor;
3º Ordenar la supresión de los efectos de las prácticas prohibidas;
4° Imponer las sanciones que prevé esta Ley.” (Resaltado de la Corte).

Se desprende de la norma supra transcrita, que una vez la Superintendencia haya determinado la existencia de prácticas prohibidas, podrá adoptar cualquiera de las medidas señaladas en los numerales 1 al 4 del Parágrafo Primero de la analizada disposición legal, ello con el objetivo de asegurar que la persona que incurrió en las prácticas contrarias a Ley, no sólo sea sancionada, sino que no continúe atentando contra la libre competencia.
Ahora bien, esa actuación de policía administrativa, aun cuando es el resultado del ejercicio de una potestad otorgada en forma preexistente por la ley, encuentra límites constitucionales y legales que no deben ser excedidos, so pena de ser anulados sus resultados.
En efecto, las potestades de policía administrativa que le fueron otorgadas por la Ley a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, se encuentran vinculadas con el derecho a la libertad económica, consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ciertamente, el artículo 112 de nuestro Texto Fundamental consagra el derecho de los particulares a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, y además, garantiza que ese derecho sólo podrá ser limitado por otras disposiciones del mismo Texto Constitucional o a través de la ley.
Lo anterior tiene su importancia para el presente caso, toda vez que aun cuando el ordinal 2º del Parágrafo Primero del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, confiere facultades a la Superintendencia para “imponer condiciones u obligaciones determinadas al infractor”, esas “condiciones u obligaciones” no pueden ser contrarias a la Constitución y demás leyes que integran el ordenamiento jurídico. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 1998 supra citada).
En efecto, la Administración al ejercer su potestad de policía administrativa está obligada a tomar en cuenta que las limitaciones al derecho a la libertad económica deben provenir solamente de la Constitución y de las leyes, y además debe considerar que esas condiciones u obligaciones que impone deben respetar los derechos y garantías que establece la Constitución, procurando en todo momento que dichas medidas guarden la proporcionalidad y razonabilidad implícitas en el artículo 38 de la Ley, cuya finalidad no es otra que poner fin a la actividad que contrarió el ejercicio de la libre competencia.
Ahora bien, en el caso de autos, se observa que la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, determinó la comisión de una práctica o conducta prohibida por la analizada Ley, y con fundamento en el Parágrafo Primero, Ordinal 2º, del artículo 38, ordenó a la empresa SABRE INTERNATIONAL INC., el cese inmediato de la práctica restrictiva de la libre competencia previamente determinada.
Además, ordenó a la recurrente en su orden Nº 4, presentar ante esa Superintendencia, previamente a su aplicación en el mercado, los nuevos y futuros modelos de contratos a ser convenidos con sus clientes (agencias de viajes); y en la orden Nº 5, que una vez finalizado el proceso de negociación de los nuevos contratos entre la empresa y sus clientes, remitir al Órgano administrativo copia de los mismos con sus respectivos anexos.
Aprecia esta Corte que, la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA con las referidas órdenes pretende evitar que en lo sucesivo la recurrente suscriba contratos con los que nuevamente incurra en una práctica restrictiva de la libre competencia, lo que no constituye una restricción a las relaciones comerciales de la accionante y con ello al derecho a la libertad económica, ejerciendo la competencia legal que le fuera atribuida por el artículo 38, ordinales 1 al 4, Parágrafo Primero, de la LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, y ajustó su actuación a lo prescrito en la mencionada norma atributiva de competencia, por lo que, con fundamento en las consideraciones expuestas, debe este Órgano Jurisdiccional desestimar el denunciado vicio de ausencia de falso supuesto de derecho por ausencia de base legal. Así se declara.

- Del presunto vicio de incompetencia manifiesta del funcionario para dictar el acto.

Aclara la Corte, que la recurrente alegó en el punto anterior el falso supuesto de derecho por la supuesta ausencia de base legal para dictar las órdenes números 4 y 5, y señaló que la existencia del vicio denunciado “(…) a su vez, determina el vicio de incompetencia manifiesta, por carencia de base legal, a que se contrae el numeral 4 del artículo 19 (…).”
En referencia a la alegada incompetencia manifiesta del funcionario para dictar el acto, los apoderados judiciales de la recurrente argumentaron, que “(…) si el acto administrativo in comento adolece de falso supuesto tanto de hecho como de derecho y de omisión que vicia el elemento motivo o causa del acto, por los errores de hecho en que incurrió Procompetencia respecto de la apreciación de los hechos como en la aplicación del derecho, tanto la doctrina como la jurisprudencia patrias, han consentido en afirmar que el mencionado vicio acarrea igualmente el Vicio de Incompetencia, por cuanto la Administración al tomar su decisión, actuó sobre una hipótesis en cual no tiene atribuida competencia para tomar esa decisión.”
Agregaron, que al haber incurrido el Superintendente en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho al dictar la Resolución recurrida, perdió toda competencia material para hacerlo, en razón de que dictó un acto ajeno a las facultades que la Ley le atribuye.
La representación judicial de PROCOMPETENCIA señaló, que “(…) en virtud del escrito de denuncia presentado por las agencias de viajes, en el cual solicitaron la apertura de un procedimiento administrativo, por la existencia de las presuntas prácticas prohibidas en lo (sic) artículos 6 y 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, de conformidad con (su) artículo 1 (…) y el 113 de nuestra Carta Magna, se procedió conforme a derecho a aperturar el procedimiento respectivo (…).”
Citó a continuación, los artículos 1, 29 y 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, 4 del Reglamento Interno de la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, 7, 25, 113 y 137 de la Constitución, para luego manifestar, que “(…) el Superintendente, como máxima autoridad de PROCOMPETENCIA, y de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, (sic) y su Reglamento Interno, y de los principios de Especialidad, Legalidad y Finalidad, se encuentra totalmente facultado para conocer y resolver todos los procedimientos administrativos aperturados, así como ordenar el cese de la práctica anticompetitiva, imponer condiciones, obligaciones y sanciones en pro del resguardo de la libre competencia.” (Mayúsculas y resaltado del escrito).
El Ministerio Público señaló, en relación a esta denuncia, que “(…) se evidencia que el Superintendente en base a lo establecido en el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se encuentra facultado para dictar el acto administrativo impugnado. La referida norma expresa: (...omissis…)’. En consecuencia, el Ministerio Público desestima tal alegato.”

-Para decidir se observa:

Advierte la Corte, que la parte actora fundamentó el vicio de incompetencia manifiesta en la existencia del desestimado vicio de falso supuesto de derecho por ausencia de base legal para dictar las órdenes 4 y 5, alegado en el punto anterior, es por ello, que debe reiterar lo expuesto en el punto anterior, en relación a que la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA ejerció la competencia legal que le fuera atribuida por los artículos 29 y 38, Parágrafo Primero, ordinales 1 al 4, de la LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, y ajustó su actuación a lo prescrito en las mencionadas normas atributivas de competencia, razón por la cual, con fundamento en las consideraciones expuestas, debe este Órgano Jurisdiccional desestimar el denunciado vicio de incompetencia. Así se decide.

- De la presunta vulneración del derecho a la defensa por la omisión de PROCOMPETENCIA de examinar y valorar las pruebas promovidas, y la prescindencia absoluta del procedimiento debido.

Adujeron la violación de derecho a la defensa y al debido proceso, por la presunta “(…) omisión de Procompetencia de examinar las resultas de algunas pruebas: En una evidente violación al derecho a la defensa y al debido proceso, y al precepto establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil (…) se negó a valorar las resultas de varias pruebas promovidas por nuestra representada, y lo que es más grave, se negó a esperar a recibir las resultas de las mismas, pese a la expresa petición realizada por nuestra representada en fecha 19 de agosto de 2005.” (Resaltado del escrito recursivo).
Además, alegaron “(…) los vicios de valoración de las pruebas: En cuanto a que no valoró pruebas testimoniales ni apreció respuestas a cuestionarios.” (Resaltado de la recurrente).
Señalaron, en este sentido, que “En este caso en concreto Procompetencia incurrió, además de los vicios antes esgrimidos, en el vicio de desviación de poder, ya que frente a dos afirmaciones contradictorias, apreció como cierta una y rechazo otra completamente, con la agravante que. sólo estimó aquella que perjudica a nuestra representada.” (Subrayado del escrito recursivo).
Agregaron, que “Las mencionadas omisiones de apreciación de las pruebas por parte de Procompetencia en la oportunidad de dictar el acto recurrido, constituyen una manifestación clara de la falta o prescindencia del debido proceso, en el sentido de que el funcionario público a tenor de lo dispuesto en el artículo 9 en concordancia con el artículo 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…).”(Subrayado de la parte actora).
La representación de la República citó los artículos 26, 49 y 141 de la Constitución, y el artículo 30 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio Libre Competencia, y manifestó, que la “(…) Autoridad Administrativa, garantizó en todo el estado y grado del proceso el derecho inviolable al debido proceso y a la defensa del presunto infractor, orientando sus actuaciones a la determinación de la existencia de prácticas anticompetitivas, tendientes a lesionar el funcionamiento del mercado y por ende a la libre competencia. En tal sentido se puede observar que, durante todo el procedimiento, ajustó sus actuaciones a lo establecido en las leyes para así respetar los precitados derechos tanto de (sic) los denunciantes como del presunto infractor.”
El Ministerio Público señaló, que “(…) la empresa recurrente presentó escrito de descargos, promovió pruebas, se opuso a las promovidas por la contraparte, y a la medida preventiva decretada, así como consignó escrito de conclusiones, y luego de sustanciado el procedimiento, la administración dictó la Resolución N° SPPLC/0055¬2005 (…).”
Indicó, que no obstante “(…) la parte recurrente insiste en la falta de valoración de las pruebas testimoniales, documentales y posiciones juradas.”
Al respecto, citó sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 2126 de fecha 27 de septiembre de 2006, y manifestó con fundamento en ella, que “(…) encontramos que la administración en el transcurso del procedimiento valoró las pruebas presentadas, al ser admitidas y desechadas por la Superintendencia, y visto que no es necesario que el órgano sancionador realice una relación precisa y detallada de todos y cada uno de los medios probatorios aportados en el procedimiento administrativo, pues en sede administrativa las reglas procesales no son tan rigurosas como en la sede jurisdiccional, aunado a que en todo grado y momento del procedimiento administrativo, la recurrente participó activamente en la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, se desestima tal alegato.”

- Para decidir se observa:

En referencia al contenido del derecho a la defensa, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hace alusión la interdicción de la arbitrariedad de los órganos del poder público frente a los ciudadanos, en la producción de sus actos y decisiones en sede administrativa y jurisdiccional, para garantizar su necesaria participación en todas las fases del proceso.
Así, el derecho a la defensa comprende el derecho a conocer los cargos objeto de investigación, formular alegatos, desplegar las defensas y excepciones frente a los cargos imputados, a probar, a informar, entre otros. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 977 de fecha 13 de junio de 2007, caso: PETER BOTTOME Y EMISORA CARACAS F.M. 92.9 C.A).
En este sentido, y en relación al alcance del referido derecho, esta Corte en sentencia Nº 2009-1756 de fecha 13 de julio de 2009, (caso: SANITAS VENEZUELA S.A.), en la cual citó su sentencia Nº 2009-380 de fecha 12 de marzo de 2009 (caso: AURISTELA VILLAROEL DE MARTÍNEZ), señaló que “(…) ocurriría la indefensión cuando la Administración hubiese impedido u obstaculizado efectivamente a los administrados la posibilidad de defenderse ante su propia actuación -la de la Administración Pública-; así, desde esta perspectiva, lo substancial es si el particular ha tenido la posibilidad de defenderse, con independencia del momento procedimental o procesal en que haya podido ejercer su defensa, esto en razón de que el procedimiento debe ser apreciado como un todo en el que las distintas partes que lo integran se van sucediendo de forma consecutiva de forma tal que permitirán al interesado la posibilidad de ejercer progresivamente su derecho a la defensa. Lo que fija la invalidez del acto es por tanto que la Administración haya cercenado al administrado la posibilidad de defenderse.”. (Resaltado de esta Corte).
En síntesis, la Corte en la mencionada sentencia precisó que “(…) lo realmente importante con relación al derecho a la defensa es verificar por encima de cualquier consideración de índole formal si el particular pudo introducir cuantos elementos de juicio fueron oportunos para su defensa y las concretas condiciones en que se desarrolló su participación dentro del procedimiento (…).” (Vid. Sentencia Nº 2009-1756 supra citada). (Resaltado de la Corte).
En consonancia con lo anterior, TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ, citado por MARGARITA BELADIEZ R., señala que “El concepto de indefensión es un concepto relativo, cuya valoración exige colocarse en una perspectiva dinámica o funcional, es decir, en una perspectiva que permita contemplar el procedimiento en su conjunto y el acto final como resultado de la integración de trámites y actuaciones de distinta clase y procedencia en las que el particular va teniendo oportunidades sucesivas de poner de relieve ante la Administración sus puntos de vistas. Más aún, la relatividad del concepto de indefensión es tanto mayor cuanto que la exigencia de la interposición de un recurso administrativo previo supone la existencia de una oportunidad para el administrado de seguir aportando nuevos elementos de juicio y para la Administración de subsanar pasadas deficiencias a través del empleo de fórmulas convalidatorias. El recurso contencioso-administrativo, en fin, ofrece igualmente nuevas oportunidades de aportar datos y elementos de conocimiento que permitan contrastar, en definitiva, la corrección sustancial de la decisión administrativa con la legalidad material aplicable al supuesto debatido” (BELADIEZ R., MARGARITA, VALIDEZ Y EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Edit. Marcial Pons. Madrid, 1994; pág. 112). (Resaltado de esta Corte).
Además de lo anterior, se observa que la protección al debido proceso en fase administrativa, ha quedado expresamente garantizada por el mencionado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando dispone que “(…) se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas”.
De allí que en un procedimiento administrativo de naturaleza sancionatoria, disciplinaria o de cualquier otra índole que pueda afectar la situación jurídica del administrado, los principios de “juez natural”, “debido proceso” y “derecho a la defensa”, deben ser respetados, ello por cuanto la protección del derecho al debido proceso como correlativo al derecho a la defensa en el contexto del procedimiento administrativo, no se limita a los procesos desarrollados en sede judicial.
Ahora bien, en el caso de autos se observa que los apoderados judiciales de SABRE INTERNACIONAL INC., en relación a las pruebas promovidas para demostrar la actuación de la empresa AMADEUS por interpuesta persona, alegaron la violación de derecho a la defensa y al debido proceso de su representada, por la presunta “(…) omisión de Procompetencia de examinar las resultas de algunas pruebas: En una evidente violación al derecho a la defensa y al debido proceso, y al precepto establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil (…) se negó a valorar las resultas de varias pruebas promovidas por nuestra representada, y lo que es más grave, se negó a esperar a recibir las resultas de las mismas (…).”
Al respecto, la Corte reitera las consideraciones expuestas en punto anterior sobre el orden público económico e interés general, donde señaló que presentada la correspondiente denuncia, ante la presunción de la comisión de hechos violatorios de las normas previstas en la LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, la Administración debe ordenar, conforme lo establece el segundo párrafo del artículo 32 eiusdem, la apertura del correspondiente procedimiento sancionatorio, que impulsará de oficio hasta su terminación, es decir, que en virtud de la presunción de la existencia de prácticas contrarias a la Ley y que el órgano administrativo debe verificar, PROCOMPETENCIA notificará a los presuntos infractores de su apertura, respetando en todo momento su derecho a la defensa (artículo 36 eiusdem), sustanciará el correspondiente expediente para el esclarecimiento de los hechos (artículo 34 eiusdem), y si determinare la existencia de dichas prácticas, aplicará las sanciones y podrá tomar las decisiones necesarias para el cese de las prácticas restrictivas (artículo 38 eiusdem).
Igualmente, se repite, presentada la denuncia por parte de las agencias de viajes, y ante la presunción de la comisión de hechos violatorios de las normas previstas en la Ley, por parte SABRE INTERNATIONAL INC., lo que fue constatado por la Superintendencia, por la naturaleza del bien jurídico tutelado por la LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, el procedimiento administrativo debía ser iniciado por el Órgano administrativo, sin tomar en consideración en esta etapa, quien había puesto la denuncia, correspondiéndole determinar, en consecuencia, la existencia de las presuntas prácticas restrictivas de la libre competencia, y de determinarse su existencia, aplicar las sanciones y tomar las decisiones necesarias para el cese de dichas prácticas restrictivas (artículo 38 eiusdem).
Es por ello, que iniciado el procedimiento administrativo sancionador, para la Superintendencia resultaba inoficioso pronunciarse acerca el alegato de que la denuncia la había interpuesto la empresa AMADEUS por intermedio de las agencias de viajes, ya que, por la naturaleza del bien jurídico tutelado por la LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, y tratarse de un asunto que afectaba el orden público económico, una vez iniciado el procedimiento administrativo por la Superintendencia, se reitera, ella estaba en la obligación de determinar la existencia de las presuntamente prácticas exclusionarias realizadas por SABRE INTERNATIONAL INC., en atención a los contratos y anexos firmados con las agencias de viajes, sin que fuera relevante quien denunció los hechos, pues el comienzo de un procedimiento sancionatorio presupone la existencia de hechos que puedan dar lugar a la aplicación de una sanción, cuya determinación constituye precisamente el objeto de tal procedimiento.
Lo anterior sería suficiente para desestimar la denuncia en cuestión, sin embargo, del análisis realizado a la Resolución impugnada, constató la Corte, que PROCOMPETENCIA sí analizó las pruebas evacuadas por la recurrente “a los fines de demostrar que la denuncia realizada por las agencias de viajes en realidad, debía considerarse intentada por la empresa Amadeus” (folios 133, 134 y 135 del expediente judicial, págs. 25, 26 y 27 de la Resolución), pruebas que consisten en testimoniales, posiciones juradas y pruebas de informes.
Ahora bien, aun cuando el procedimiento administrativo se encuentra regulado por los principios fundamentales del derecho a la defensa y al debido proceso, no puede ser tan riguroso como se exige en la función jurisdiccional, en la cual el Juez se encuentra sometido a reglas procesales distintas, dependiendo del tipo de proceso que se trate, por lo tanto, para entender que se ha realizado una motivación suficiente en el procedimiento administrativo, resulta suficiente el análisis y apreciación global de todos los elementos que cursan en el expediente administrativo, no siendo necesario que el órgano administrativo realice una relación precisa y detallada de todos y cada uno de los medios probatorios aportados. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de septiembre de 2006, caso: ÁNGEL LEONARDO ANSART).
Además de lo anterior, advierte quien decide, que en razón de que el procedimiento debe ser apreciado como un todo en el que las distintas partes que lo integran se van sucediendo de forma consecutiva de forma tal que permitirán al interesado la posibilidad de ejercer progresivamente su derecho a la defensa, en el que no se exige una rigurosidad como se exige en la función jurisdiccional, la empresa SABRE INTERNACIONAL INC., fue debidamente notificada de la apertura del procedimiento, tuvo la oportunidad de ser oída, exponer argumentos y alegatos, promover y evacuar pruebas en su defensa, es decir, participó activamente a lo largo de toda la averiguación en la sustanciación del procedimiento y que en todo momento se le respetó el derecho a la defensa y el debido proceso, razón por la cual resulta evidente que la denuncia bajo análisis resulta infundada.
En consecuencia, con fundamento en los criterios jurisprudenciales y doctrinarios, y en las consideraciones explanadas, se desestima la denuncia de vulneración del derecho a la defensa por la omisión de PROCOMPETENCIA de examinar y valorar las pruebas promovidas, y la prescindencia absoluta del procedimiento debido interpuesta por la recurrente. Así se decide.

- Del presunto vicio de tergiversación del procedimiento legalmente debido y la consecuente violación al derecho a la defensa y al debido proceso y a los demás derechos económicos de SABRE.

Adujo la parte actora, el “(…) vicio de tergiversación del procedimiento legalmente debido y la consecuente violación al derecho a la defensa y al debido proceso y a los demás derechos económicos de SABRE. En virtud de que el acto administrativo impugnado declara la improcedencia de la solicitud de nuestra representada en torno a la denunciada actuación por interpuesta persona por parte de Amadeus (…)” (Mayúsculas y subrayado del escrito recursivo).
Al respecto, se reiteran las consideraciones expuestas en el punto anterior, y con fundamento en ellas, se desecha la presente denuncia. Así se declara.

- De la presunta la violación del derecho a la propiedad y a la libertad económica, en razón de las supuestas restricciones que se derivan de las órdenes contenidas en la Resolución.

Los apoderados judiciales de la recurrente señalaron al respecto, que “Como consecuencia de la referida Resolución, nuestra representada se ha visto afectada directamente en sus derechos a la libertad económica y propiedad, en virtud de las restricciones injustificadas que en su libertad de empresa se derivan de las órdenes establecidas en dicho acto y de los efectos patrimoniales que éstas últimas producen en nuestra representada.
Citaron artículos 112 y 115 constitucionales, y luego manifestaron, que “(…) las órdenes establecidas en la Resolución recurrida identificadas con los números 3, 4, 5 y 8 constituyen restricciones indebidas a los referidos derechos a la libertad económica y propiedad (…).”
En concreto adujeron, que “La orden numero 3 de la Resolución (…) afecta de manera indebida la libertad negocial de nuestra representada, toda vez que se deja sin efecto un conjunto importante de contratos con su clientes que perfectamente han podido seguir ejecutándose, sin vulnerar ninguna norma legal (…).
Añadieron, que “Las ordenes números 4 y 5 de la Resolución (…) afectan evidentemente la libre actividad negocial de Sabre y que implican la imposición de una obligación que no se encuentra prevista en ningún texto legal, configurándose por tanto una clara violación del derecho a la libertad económica de nuestra representada.” (Resaltado y subrayado de la parte actora).
En relación a la orden número 8 de la Resolución impugnada, reiteraron lo señalado en relación a la orden número 3 “(…) en el sentido de afirmar que la nulidad de todos los contratos en su integridad, declarada en la orden número 8, en razón de una errada extensión de la nulidad de las cláusulas supuestamente restrictivas de la competencia, constituye una extralimitación indebida que vendría afectar gravemente la libertad contractual de Sabre, y le causaría daños de consideración en su patrimonio al dejar sin efectos tales contratos.” (Subrayado del escrito recursivo).
La representación judicial del órgano recurrido, no se refirió específicamente a esta denuncia.
El Ministerio Público citó el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sentencia de la Sala Constitucional Nº 2254 de fecha 13 de noviembre de 2001, y señaló al respecto, que “En atención a la norma y la jurisprudencia, este principio no debe ser entendido como un derecho que esté consagrado en términos absolutos, sino que el mismo puede ser susceptible de ciertas limitaciones, siendo que éstas pueden venir dadas tanto por la Constitución, como por la ley o por manifestaciones provenientes de la administración, las cuales, previa atención al principio de legalidad, pueden regular, limitar y controlar las actividades económicas que desempeñen los particulares. En el caso concreto, la empresa recurrente puede restablecer y dedicarse a la actividad económica de su preferencia, siempre y cuando se encuentre dentro de los límites fijados por Procompetencia, por lo tanto se desecha tal denuncia. En consecuencia, se desestima tal alegato.”

- Para decidir se observa:

El derecho a la libertad económica se encuentra establecido en el artículo 112 de la Constitución, de la siguiente manera:
“Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.”

Del artículo constitucional transcrito se desprende, que “todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia”, pero seguidamente establece ciertas razones que podrían erigirse en limitaciones a los mandatos que pudieran entenderse contenidos en la primera declaración. Tales razones pudieran atender a situaciones o bienes relativos al “desarrollo humano, (la) seguridad, (la) sanidad, (la) protección del ambiente u otras de interés social”.
En efecto, la “libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación –mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de ‘interés social’ que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado”. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2641 del 1º de octubre de 2003, caso: INVERSIONES PARKIMUNDO C.A.).
Así, los “Poderes Públicos pueden regular el ejercicio de la libertad económica para la atención de cualquiera de las causas de interés social que nombra la Constitución (…), (pues) en concordancia con el sistema de economía social que asumió el Texto Fundamental, el constituyente admitió que la libertad económica podía ser limitada para la protección de los derechos de los consumidores y usuarios, que reconoce el artículo 117 de la Constitución”. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional Nº 2641 supra citada).
Sobre este particular, la misma Sala Constitucional, mediante sentencia Nº 1049 del 23 de julio de 2009, ha justificado las limitaciones al derecho a la libertad económica, de la siguiente manera:
“Dichas ‘razones’, cuya presencia podría ‘limitar’ la aplicación del contenido del derecho a la libertad económica, no podrían asimilarse a las denominadas ‘restricciones’ de los derechos fundamentales, pues el término ‘restricción’ debe reservarse a aquélla parte de las disposiciones de derechos fundamentales que expresamente indican en cuáles casos no se aplica el mandato contenido en el derecho o en cuáles casos no quedan protegidos por el mismo.
Tanto la primera parte del artículo, como la que se refiere a las ‘limitaciones’, deben entenderse como autorizaciones, prohibiciones o permisos a los poderes públicos para que a la hora de regular o incidir sobre la actividad económica promuevan, protejan y garanticen la libertad económica o de libre empresa; en segundo lugar, como una habilitación para garantizar al mismo tiempo los bienes señalados por dicho precepto (desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social), y, en tercer lugar, para que también se protejan los bienes jurídicos señalados en los supuestos de hecho del resto de las normas de derecho fundamental o de bienes jurídicos fundamentales contenidos en la propia Constitución o en tratados internacionales de derechos humanos ratificados por la República.” (Resaltado de la Corte).

Esta facultad que ha venido calificando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como creadora de normas, y que sería el producto de la combinación de los mandatos de derecho fundamental pertinentes para dictar una ley, una sentencia o un acto administrativo, ha sido vinculada por la doctrina al uso de una técnica llamada ponderación de principios. Dicho mecanismo sería, “ante todo, una forma de resolver conflictos entre normas jurídicas que se concreta en la creación de otra norma” (Cfr.: LUIS ARROYO JIMÉNEZ, LIBRE EMPRESA Y TÍTULOS HABILITANTES, CEC, pág. 70). La norma que de ahí resulta dispondrá el modo en que se resolverá el conflicto de intereses subyacente en alguno de los sentidos que, en términos más o menos generales o más o menos concretos, posibilitan los derechos fundamentales.
En consecuencia, la delimitación del grado en que el derecho a la libertad económica o de libre empresa se garantice en un caso particular, no constituye una anormalidad, no es una restricción al mismo, ni de por sí dice nada respecto a si fue violado o no. Exigir, pues, que cualquier norma que establezca un margen de protección de la libertad económica deba estar fundada en un interés general, entendiendo por interés general una grave amenaza a otro derecho, es desconocer la naturaleza principista de la mayoría de los derechos, así como la ponderación como técnica de concreción o delimitación del margen de protección adecuado. (Vid. Sentencia Nº 2009-1572, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 22 de octubre de 2009, caso: NAOKO MOTORS C.A.).
Ahora bien, en el caso de autos debe la Corte reiterar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 38, Parágrafo Primero, de la Ley que regula la materia, la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, una vez determinada la existencia de prácticas prohibidas, podrá adoptar cualquiera de las medidas señaladas en los numerales 1 al 4 del Parágrafo Primero de la mencionada disposición legal, con el objetivo de asegurar que la persona que incurrió en las prácticas contrarias a Ley, no sólo sea sancionada, sino que no continúe atentando contra la libre competencia.
En este sentido, la Corte observa, se repite, que la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA con las referidas órdenes pretende evitar que en lo sucesivo la recurrente suscriba contratos con los que nuevamente incurra en una práctica restrictiva de la libre competencia, lo no que constituye una restricción a la libertad económica, o a la propiedad (patrimonio) y a las relaciones comerciales de la accionante, ejerciendo la competencia legal que le fuera atribuida por el artículo 38, ordinales 1 al 4, Parágrafo Primero, de la LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, y ajustó su actuación a lo prescrito en la mencionada norma atributiva de competencia, y que en ningún momento declaró la nulidad de los contratos suscritos por la recurrente, por cuanto especificó en dichas órdenes, las cláusulas que, según el resultado de la investigación, eran restrictivas de la libre competencia, sino que se limitó a la aplicación de la norma legal que dispone la nulidad de todos los actos o negocios jurídicos que tengan por causa u objeto las prácticas y conductas prohibidas por la Ley aplicable por la materia.
Además, observa esta Corte que la parte recurrente se limitó a exponer en su escrito, una serie de alegaciones y afirmaciones sobre el supuesto menoscabo en su derecho de libertad económica, sin probar de manera fehaciente cómo la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, le menoscabó el referido derecho ni cómo la situación planteada no se configuraba con las limitaciones que el legislador a establecido al referido derecho, razón por la cual estima esta Corte infundados los argumentos explanados por la parte actora. En consecuencia, se desestima la referida denuncia. Así se decide.

- De la presunta violación de los derechos constitucionales a la igualdad y no discriminación y a los principios de imparcialidad, seguridad jurídica y confianza legítima.

La parte actora sostiene, que “(…) habiendo decidido Procompetencia, precedentemente, en numerosas Resoluciones, y en consecuencia sentado un criterio administrativo sobre las condiciones concurrentes que deben ser evaluadas por dicho ente al momento de investigar y sancionar a una practica imputada como exclusionaria, no realizó tal evaluación previa en el presente caso.”
Señalaron, que “(…) para decidir que efectivamente dichas conductas perjudican a la libre competencia, es necesario que concurran tres condiciones:
a. que la empresa (…) posea poder de mercado;
b. que lleve a cabo prácticas que pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, y;
c. que las prácticas denunciadas no estén justificadas por razones de eficiencia económica.”
Manifestaron, que “(…) no se probó en el procedimiento administrativo, que Sabre llevó a cabo prácticas que pretendan impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de empresas competidoras, y que por el contrario, que su representada demostró no tener intención de impedir la permanencia en el mercado de Amadeus y Galileo, ni de impedir la entrada de otra competidora (…), y que sus contratos son muy similares a los utilizados por sus dos competidoras, lo que hace imposible esta labor de exclusión.”
Adujeron, que “(…) como consecuencia de esa actuación, se violó de la misma manera el principio de la confianza legítima de los administrados frente a las actuaciones de la Administración (…) ya que al no mantener el criterio anteriormente sustentado por Precompetencia (…) quebrantó ese ‘saber a que atenerse’ ante las actuaciones de la Administración en que consiste la seguridad y certeza jurídica en un estado de derecho.”
La representación judicial de PROCOMPETENCIA no hizo referencia a esta denuncia.
El Ministerio Público tampoco se refirió a la presente denuncia.

- Para decidir se observa:

La parte actora sostiene que la Administración violó el derecho a la igualdad y no discriminación, establecido en el artículo 21 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, afirmó, que “(…) habiendo decidido Procompetencia, precedentemente, en numerosas Resoluciones, y en consecuencia sentado un criterio administrativo sobre las condiciones concurrentes que deben ser evaluadas por dicho ente al momento de investigar y sancionar a una practica imputada como exclusionaria, no realizó tal evaluación previa en el presente caso.”
En este sentido, debe la Corte referirse al artículo 21 de la Constitución, el cual consagra el derecho a la igualdad y no discriminación en los siguientes términos:
“Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos y maltratos que contra ella se cometan.
3. Solo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana salvo las fórmulas diplomáticas.
4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias.”
Respecto al derecho a la igualdad y no discriminación, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido, que “el derecho a la igualdad debe interpretarse como aquel que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros. Asimismo, la discriminación existe cuando situaciones análogas o semejantes se deciden de manera distinta o contraria sin aparente justificación. Es por tal razón, que se ha sostenido que para acordarse la tutela requerida en caso de violación del derecho a la igualdad, resulta necesario que la parte presuntamente afectada en su derecho demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual.” (Vid. sentencia de la mencionada Sala Nº 763 de fecha 23 de mayo de 2007, caso: RADIO CARACAS TELEVISIÓN RCTV, C.A.).
Ahora bien, con relación a la referida denuncia de la recurrente debe señalarse que de las pruebas cursantes en autos, no se desprende lo afirmado por ella. Ciertamente, en puntos anteriores este Órgano Jurisdiccional se pronunció acerca de lo decidido por la Administración, en referencia a los “(…) presupuestos de procedencia concurrentes que deben ser evaluados a los efectos de demostrar si un agente económico incurre o no en la violación (…)”, que la Superintendencia estableció para simplificar el análisis del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
En relación al primero de los presupuestos (la capacidad de la denunciada para afectar el mercado), luego del análisis de lo decidido por la PROCOMPETENCIA, y de los porcentajes de participación de las empresas en el mercado relevante, la Corte declaró que la empresa recurrente sí tenía poder de mercado, tal como lo señala la Resolución recurrida.
En cuanto al segundo de los requisitos para el análisis del mencionado artículo 6, esto es, la verificación de una práctica que dificulte u obstaculice la permanencia en el mercado relevante de un agente económico, y del análisis realizado a las cláusulas contractuales a las que hace referencia la Resolución impugnada, concluyó la Corte, se repite, que la empresa SABRE INTERNACIONAL INC., sí incurrió en prácticas exclusionarias prohibidas por el artículo 6 supra transcrito; supuesto de hecho constituido por la realización de conductas o actuaciones (constituir barreras de entrada mediante la implementación de las cláusulas referidas a la duración, prórroga y penalidad por terminación anticipada de contrato), dirigidas a impedir total o parcialmente la permanencia o el acceso de agentes al mercado relevante, con la finalidad de reducir o debilitar la competencia de otro participante en ese ámbito comercial.
En referencia al tercero de los presupuestos (que no exista justificación económica para desplegar la presunta conducta exclusionaria realizada), la Corte señaló que la Administración, luego del ejercicio para determinar el Valor Neto Anual de una inversión, concluyó, sobre las eficiencias alegadas por la recurrente, que “(…) si bien es necesaria la aplicación de los contratos que establecen una relación de exclusividad, estos deben limitarse a garantizar la recuperación del costo de los equipos en caso de que una agencia de viaje decida terminar anticipadamente un contrato. La empresa SABRE (la cual posee el 75% del mercado) ha ido mucho más allá y pretende utilizar este mecanismo para limitar la competencia.”
Con fundamento en lo expuesto, concluyó éste Órgano Jurisdiccional, que, resulta evidente que la Administración analizó y se pronunció acerca de las eficiencias alegadas por la empresa SABRE INTERNACIONAL INC.
Así, constatado por la Corte, que contrario a lo alegado por la recurrente, la Administración realizó el análisis de cada uno de los requisitos de procedencia concurrentes del artículo 6 la LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, con el objeto de determinar si la sociedad mercantil SABRE INTERNATIONAL INC., incurrió o no en la violación del citado artículo; por lo que se desestima el alegato relativo a la presunta violación del derecho a la igualdad y no discriminación, y en consecuencia, se desecha por improcedente la denunciada violación del principio de la confianza legítima sustentada por la recurrente en el anterior alegato. Así se declara.
- Del presunto vicio de irracionalidad de la multa.
La parte actora denunció, que el órgano autor del acto recurrido incurrió en el vicio de irracionalidad de la multa, al no actuar con equidad, igualdad y buena fe en el momento de imponer la referida sanción estipulada en los artículos 49 y 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, pues, afirmaron, dicha sanción fue aplicada de manera arbitraria.
Afirmaron, que “(…) Procompetencia al momento de determinar la multa, debió haber valorado (…) elementos tales como el comportamiento histórico de nuestra representada (…), el hecho de que los daños por la supuesta infracción no son representativos dentro del mercado relevante, las eficiencias que los contratos de nuestra representada generan a las Agencias de Viaje, que estas agencias (…) son apenas diez (10) agencias de un universo de más de setecientas (700) agencias de viaje clientes de SABRE, la condonación del cobro de las penalidades por terminación anticipada, el patrón contractual similar seguido por sus competidoras (…), y sobre todo tomar como parámetro el monto de las ventas realizadas por nuestra representada.” (Mayúsculas de la parte actora).
La representación judicial del Órgano recurrido manifestó, que “(…) las prácticas de comercialización de GDS por parte de SABRE, producen un efecto perjudicial en virtud de la disminución de las alternativas disponibles para las agencias e viaje, lo que tare (sic) como consecuencia una limitación al momento de elegir. En este sentido, considerando la dimensión del mercado afectado, donde la práctica anticompetitiva dificulta de una manera artificial (barreras de entrada), (sic) el acceso al mercado de nuevos competidores así como la permanencia de los que ya intervienen en el mismo (…) se impuso multa a la Sociedad Mercantil Sabre Internacional Inc. (…).” (Mayúsculas y resaltado de la parte recurrida).
El Ministerio Público señaló, que “(…) la empresa recurrente señala que dicha sanción fue aplicada de manera arbitraria, al no actuar con equidad, igualdad y buena fe en el momento de imponer la referida sanción estipulada en los artículos 49 y 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…).”
Trajo a colación doctrina y jurisprudencia referida al principio de proporcionalidad, y señaló en conclusión, que “El Ministerio Público no encuentra probado el vicio al principio de proporcionalidad de la sanción, visto que Procompetencia, al momento de imponer la multa valoró (lo señalado por la Resolución impugnada en relación a la sanción).”
La Resolución Nº SPPLC/0055-2005, señaló en referencia a la sanción, lo siguiente:
“IX SANCION
Identificada como ha sido la conducta realizada por la sociedad mercantil SABRE INTERNACIONAL, INC., como práctica prohibida por el artículo 6° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y, de conformidad con el ordinal 4° del Parágrafo Primero del artículo 38 ejusdem, se pasa de seguidas a aplicar la sanción a la que se han hecho acreedoras la mencionada empresas, manteniendo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y los fines perseguidos por la norma, según lo establece el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
A los fines de establecer el monto de la sanción a que se contrae el presente procedimiento, es necesario describir el contexto en el cual se ha verificado la realización de la práctica prohibida, pues es tal contexto el que delimita el grado de responsabilidad de la empresa infractora. En este sentido, la determinación del grado de responsabilidad frente a la comisión de prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia se establece atendiendo a los criterios consagrados en el artículo 50 eiusdem. Así, la Superintendencia podrá determinar cuan responsable es la empresa infractora por haber restringido la competencia en el mercado y por haber causado un daño al orden público económico y los intereses de la colectividad, garantizando el cumplimiento al requisito de proporcionalidad en la decisión administrativa a que se refiere el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En primer lugar el artículo 50 establece que la cuantía de la sanción dependerá de la modalidad y alcance de la restricción de la libre competencia, la dimensión del mercado afectado y su cuota de participación en el mismo. Para el presente caso, la magnitud del mercado relevante afectado fue nacional visto la definición del mercado geográfico determinado en el presente procedimiento. SABRE INTERNACIONAL, INC., cuenta con una participación de aproximadamente el 75 % del mercado. Adicionalmente, vista las particularidades que ofrece el servicio ofrecido, para las agencias de viajes no existe un sustituto eficiente de dicho mecanismo ofertado.
En este contexto, debe destacarse el efecto perjudicial que las práctica (sic) detectadas produce en la comercialización de GDS pues se traducen en una disminución de las alternativas disponibles para las agencias de viaje, lo que limita su capacidad de elección. Por ello, y considerando la dimensión del mercado afectado, donde la práctica cometida por la infractora obstaculiza de una manera artificial la entrada en el mercado a nuevos competidores o bien la participación eficiente de los que ya están, afectando su derecho a la libertad económica, esta Superintendencia IMPONE una multa de trescientos cuatro millones ochocientos ocho mil cuatrocientos catorce con cincuenta y ocho céntimos de Bolívares (Bs.304.808.414,58) a SABRE INTERNACIONAL, INC.” (Mayúsculas y resaltado del acto).

-Para decidir se observa:

En relación a la violación del principio de la proporcionalidad alegada, se aprecia que la recurrente argumentó que PROCOMPETENCIA debió haber valorado “(…) el comportamiento histórico de nuestra representada (…), el hecho de que los daños por la supuesta infracción no son representativos dentro del mercado relevante, las eficiencias que los contratos de nuestra representada generan a las Agencias de Viaje, que estas agencias (…) son apenas diez (10) agencias de un universo de más de setecientas (700) agencias de viaje clientes de SABRE, la condonación del cobro de las penalidades por terminación anticipada, el patrón contractual similar seguido por sus competidoras (…), y sobre todo tomar como parámetro el monto de las ventas realizadas por nuestra representada.”
Ahora bien, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dispone:
“Artículo 12.- “Aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.” (Resaltado de la Corte).

La reproducida norma consagra el principio de la proporcionalidad, conforme al cual las medidas adoptadas por el órgano administrativo deben ser adecuadas tanto con el supuesto de hecho como con los fines de la norma atributiva de competencia.
En relación al citado principio, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado lo siguiente:
“(…) la aplicación en materia sancionatoria, del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece el principio de proporcionalidad y racionalidad de la actividad administrativa, determina que cuando una disposición deje la determinación de una sanción a juicio de la autoridad competente, ésta deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1666 de fecha 29/10/2003). (…)
Asimismo, (…) debe la Sala precisar que la proporcionalidad necesaria para la aplicación de la sanción, está referida a la relación existente entre la gravedad de la falta y el monto de la multa aplicada (…).” (Vid. Entre otras, Sentencias de la citada Sala Nº 01158 de fecha 10 de mayo de 2006, Caso: SEGUROS LA SEGURIDAD, C.A., y Nº 731 de fecha 19 de junio de 2008, Caso: RAINBOW CHEMICAL DE VENEZUELA, C.A.). (Resaltado de la Corte).

Ahora bien, conforme se evidencia del texto del acto recurrido, en el presente caso la determinación del monto de la multa impuesta a la recurrente fue realizada por el Órgano administrativo, con estricto apego a lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, conforme al cual la cuantía de la sanción aplicable se fijará de atendiendo a la modalidad y alcance de la restricción de la libre competencia; la dimensión del mercado afectado; la cuota de mercado del sujeto correspondiente (infractor); el efecto de la restricción de la libre competencia, sobre otros competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes del proceso económico y sobre los consumidores y usuarios; la duración de la restricción de la libre competencia; y la reincidencia en la realización de las conductas prohibidas y, podrá ser de hasta el diez por ciento (10%) del valor de las ventas del infractor, tomando en consideración lo dispuesto en el artículo 49 eiusdem; todo lo cual lleva a este Juzgador a compartir el criterio expuesto por el Ministerio Público, cuando concluyó que “(…) no encuentra probado el vicio al principio de proporcionalidad de la sanción, visto que Procompetencia, al momento de imponer la multa valoró”: 1) El efecto perjudicial que la práctica detectada y cometida por la infractora produce en la comercialización de los Sistemas de Reservación Global (GDS), ya que obstaculiza de una manera artificial la entrada en el mercado a nuevos competidores o bien la participación eficiente de los que ya están. 2) Que la magnitud del mercado relevante afectado fue nacional, en vista la definición del mercado geográfico determinado en el procedimiento. 3) Que Sabre Internacional, Inc., cuenta con una participación de aproximadamente el 75 % del mercado, y en virtud de las particularidades del servicio ofrecido, para las agencias de viajes no existe un sustituto eficiente de dicho mecanismo ofertado; y 4) que la práctica restrictiva afecta el derecho a la libertad económica de sus competidores, lo que se traduce en una disminución de las alternativas disponibles para las agencias de viaje, limitando su capacidad de elección (aspectos éstos señalados por la Resolución impugnada en relación a la sanción). En consecuencia, del criterio empleado por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA para la determinación del quantum de la multa impuesta, no se observa la irracionalidad denunciada. Así se decide.
Con fundamento en las consideraciones y razonamientos supra expuestos, esta Corte declara sin lugar el recurso de nulidad intentado por la sociedad de comercio SABRE INTERNACIONAL, INC., toda vez que como ha quedado demostrado en las líneas que anteceden, el acto contenido en la Resolución N° SPPLC/0055-2005, dictada el día 16 de septiembre de 2005, por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual se declaró que la empresa SABRE INTERNACIONAL, INC., incurrió en la practica contraria a la libre competencia, prevista en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y en consecuencia impuso ocho (8) órdenes y multa por la suma de TRESCIENTOS CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHO MIL CUATROCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 304.808.414,58), expresados ahora en la cantidad de TRESCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 304.808,41) se encuentra ajustado a derecho. Así se declara.

IX
DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad intentado por la sociedad mercantil SABRE INTERNACIONAL INC., contra la Resolución N° SPPLC/0055-2005, dictada el día 16 de septiembre de 2005, por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA. En consecuencia, queda FIRME el acto recurrido.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
AJCD/10
Exp. N° AP42-N-2005-001236
En fecha _________ (____) de ______________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010-_______.
La Secretaria