JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente N° AP42-N-2010-000303 El 15 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Número 2010-0712 de fecha 9 de junio de 2010, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, interpuesto por el ciudadano JEYSON ANTONIO COLMENARES SARMIENTO, titular de la cédula de identidad número 13.533.950, asistido de la abogada Venus Vecchionacce Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 123.521, contra el INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES (INASS) adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA PARTICIPACION Y PROTECCIÓN SOCIAL. Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 19 DE MAYO DE 2010, mediante el cual el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió en consulta de Ley, de conformidad con el “artículo 72 de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República”, la sentencia dictada por dicho Juzgado Superior en fecha 24 de marzo de 2010, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Por auto de fecha 28 de junio de 2010, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, ordenándose pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de pronunciarse respecto de la Consulta de Ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 1º de julio de 2010 se pasó el expediente al juez Ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 22 de mayo de 2009 y reformado en fecha 10 de junio de 2009, el ciudadano Jeyson Antonio Colmenares Sarmiento, asistido de la abogada Venus Vecchionacce Hernández, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con solicitud de suspensión de efectos, con fundamento en lo siguiente argumentos de hecho y de derecho: Que “(…) en fecha dos (02) de junio de 2008, [comenzó] a laborar en las instalaciones del INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES (INASS) adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS COMUNAS (anteriormente MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA PARTICIPACIÓN Y PROTECCIÓN SOCIAL), y con fecha veintitrés (23) del mes de junio de 2008, [fue] notificado del nombramiento del cargo de Jefe de División de Servicios Generales signado con el código RAC 45, adscrito a la Gerencia de Administración y para el día veintiuno (21) de julio del mismo año se [le] ratificó en dicho cargo (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) en fecha 26 de septiembre de 2008, nace [su] hija Génesis Paola Colmenares Vecchionacce, (…); En fecha 25 de febrero de 2009, [fue] notificado de la remoción del cargo que estaba desempeñando; en el cual [se] encontraba devengando el salario [de cuatro mil setenta y ocho con treinta y dos céntimos Bolívares (Bs.F.4.078, 32)] (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicaron que recurrían “(…) del acto administrativo de efectos particulares Nº PRE/ 0344 2009, de fecha 18-02-2009 (sic), notificado el 25-02-2009,(sic) en virtud de que la (…) recurrida (sic) INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES (INASS), en el mencionado acto quebrantó el derecho constitucional contemplado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual resulta una infracción de orden público, ya que pretende desconocer esta especial situación, que en concordancia con el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias la Maternidad y la Paternidad, constituyen una inmunidad ante la eventual o inminente actuación del empleador de [separarlo] del cargo que venía desempeñando ya que gozaba (…) del fuero paternal (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que el Ente querellado al removerlo del cargo de “(…) Jefe de División de Servicios Generales, quebrantó [su] derecho a la defensa y al debido proceso, ya que al hacerlo lo hizo con prescindencia total y absoluta del procedimiento de calificación que amerita para desafectar éste fuero paternal tan especial y tan protegido por la Carta Magna, tal situación no puede ser tolerada ni jurídicamente soportada en la especial condición que [detenta] ‘fuero paternal’, mas aun cuando la recurrida se ampara alegando que el cargo que desempeñaba es de libre nombramiento y remoción, situación que resultaría cierta de no [ampararse] en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) se evidencia que el fuero paternal que detenta el [accionante], lo desvincula de cualquier intención del empleador, que actuando fuera de la Ley pretenda separar de su cargo a un trabajador, funcionario público, sin previo procedimiento que le permita refutar la actuación de la administración (…)”. Que “(…) el acto recurrido se encuentra inmerso en el vicio contenido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que la recurrida omitió el procedimiento legalmente establecido para [separarlo] de [su] cargo, en virtud de que unilateralmente y de forma arbitraria desconoció el fuero paternal que [gozaba], ni tampoco optó por la instauración del procedimiento de calificación de falta, caso en el cual debía imputar una falta grave que ameritaría [su] remoción, y que en tal caso, se [le] debía respetar el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que si hubiese optado por tal procedimiento, debía haber sido notificado del mismo y ser escuchado para exponer [sus] argumentos con el fin de refutar actuación o falta que se [le] imputara al efecto, tal circunstancia nunca ocurrió, de modo que el acto recurrido se subsume perfectamente con el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el Ente recurrido actuó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo cual acarrea su nulidad absoluta (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Solicitó al Juez de instancia suspendiera “(…) los efectos del acto administrativo recurrido Nº PRE/0344-2009, de fecha 18-02-2009 (sic), notificado el 25-02-2009 (sic), ya que se encuentran presentes los elementos tangenciales (sic) para su procedencia, como lo es el FUMUS BONI IURIS, que no es más que el buen derecho que [le] acompaña, a razón del derecho Constitucional que [lo] cobija ‘Fuero Paternal’, ahora bien, sólo basta la comprobación del buen derecho que [invoca] como solicitante para que proceda el PERICULUM IN MORA, en virtud de que existen fundados elementos de que la manifestación de su antonomasia autoridad judicial quede ilusoria, y, el PERICULUM IN DAMNI, que obedece a la grave lesión del derecho a ser protegido, razón por la cual de no suspender los efectos del acto podría causar un daño irreparable o de difícil reparación, hasta tanto se decida el presente recurso, o en su efecto, ordene el reenganche en un cargo de igual jerarquía, o con la misma remuneración (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Finalmente solicitó “(…) la nulidad absoluta del acto administrativo Nº PRE/ 0344-2009, de fecha 18-02-2009 (…); La inmediata reincorporación al puesto que venía desempeñando como Jefe de División de Servicios Generales o en su defecto la inclusión en un cargo que devengue el mismo salario (…); El correspondiente pago de los salarios dejados de percibir con las respectivas incidencias que se hayan suscitado; así como las bonificaciones, ajustes, prestaciones sociales, caja de ahorros, fideicomiso, seguro social, paro forzoso, fondo de jubilaciones y pensiones, fondo de ahorro obligatorio para la vivienda, beneficio de ticket de alimentación todo ello hasta su efectiva y real reincorporación (…); de no ser procedente la reincorporación (…), [se] solicite el cálculo exacto y la cancelación de los sueldos caídos hasta el día del vencimiento de [su] inamovilidad por fuero paternal, así como todas las incidencias y los beneficios que debía percibir durante dicho periodo (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. II DE LA CONTESTACIÓN A LA QUERELLA En fecha 16de diciembre de 2009 la abogada Maryories del Carmen Astudillo Marchan inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 87.629, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), interpuso escrito de contestación a la querellada, con fundamento en lo siguiente argumentos de hecho y de derecho: Que “(…) no hay lugar a dudas que el trabajador al haber aceptado el pago por concepto de prestaciones sociales, renunció tácitamente a su derecho de ser reenganchado o reincorporado al puesto que venía desempañando como jefe de División de Servicios Generales o la inclusión en un cargo que devengue el mismo salario, en la Institución, lo que no exime de ejercer el derecho de reclamar aquellos conceptos que considere no incluidos en el pago que en efecto recibió, toda vez que podría reclamar dichos conceptos por la vía de cobro de diferencias de prestaciones sociales, pero no podría impulsar el procedimiento de estabilidad ventilado y pretendiendo por esta instancia, el cual a su vez debe entender por terminado al existir un pago por prestaciones sociales, tal como en efecto ocurrió, razón é que conlleva sin lugar a dudas, a declarar sin lugar la pretensión del querellante (…)”. Que el funcionario “(…) al estar desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción de los denominados de confianza no lo exime de su remoción dada la naturaleza del cargo que desempeñaba, y mucho menos después de haber aceptado el pago por concepto de Prestaciones Sociales, como en efecto lo hizo, renunciando así tácitamente de todo recurso dirigido a reclamar reenganche y estabilidad alguna, a demás de que el procedimiento establecido en el artículo 8 de la Ley para la Protección a las Familias la Maternidad y la Paternidad en su segundo aparte establece que …‘en caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, estas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial…’ de manera que resultaría por demás inoficioso haber solicitado calificación alguna, siendo que se trata de un funcionario de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción (…)”. III DEL FALLO APELADO Mediante decisión de fecha 24 de marzo de 2010, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con solicitud de suspensión de efectos con fundamento en las siguientes consideraciones: Que “(…) Como punto previo, cabe señalar que visto que [ese] Tribunal no se pronunció sobre la medida de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, y siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, resulta inoficioso en [ese] estado de la causa pronunciarse sobre la misma (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) en relación al criterio invocado por el Ente recurrido, en cuanto a que la aceptación del pago de prestaciones sociales implica la renuncia tácita a su derecho a ser reenganchado, que resulta por demás cierto tal juicio sostenido en forma pacífica y reiterada por nuestro máximo Órgano Jurisdiccional, sin embargo, no es menos cierto, que tal criterio se aplica a la relación laboral, mas no a la relación funcionarial, que es de naturaleza estatutaria y no legal, y así lo ha sostenido nuestra jurisprudencia patria. Esto se constata, inclusive del contenido de las sentencias invocadas por el ente recurrido, las cuales están claramente referidas a relaciones estrictamente de carácter laboral, y como colorario, se indica que cuando estamos en presencia de una relación de naturaleza funcionarial, la pretensión del funcionario siempre va estar referida a la reincorporación al cargo y nunca al reenganche. Por estos argumentos [debió] necesariamente [ese] Juzgado desechar lo alegado (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que denunció “(…) el recurrente que para la fecha en que fue removido del cargo, se encontraba investido del fuero especial establecido en el artículo 8 de la Ley para la protección de las Familias la Maternidad y la Paternidad, por cuento tenía un hijo de cuatro meses de nacido (…). De la norma jurídica [ejusdem, observó esa] Juzgadora que en su encabezado y en su primer aparte, se le confiere inamovilidad laboral al trabajador, el cual no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones laborales, salvo las excepciones establecidas en la Ley. Sin embargo, el último epígrafe de la Ley in comento estatuye que cuando las controversias estén implicados funcionarios públicos, estas serán resueltas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo, sin precisar el régimen que debe ser aplicado para su tramitación (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) del contenido del (…) acto [oficio Nº 0344/2009 del 18 de febrero de 2009 se constató] la condición del funcionario de libre nombramiento y remoción y como quiera que no resultó controvertida la misma, corresponde remitirse al alegato de inamovilidad por fuero paternal (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Indico que las disposiciones contenida en los artículos 75 y 76 de la Constitución “(…) conciben la protección a la familia de manera amplia, la cual debe ser interpretada con base a los fundamentos y principios sociales de justicia que comporta su establecimiento en un Estado Social de Derecho, en consecuencia, la determinación de su alcance no admite ningún tipo de restricción, ni discriminación, ello en virtud de que las mismas consagran el principio fundamental de la existencia del derecho a la inamovilidad en el cargo o empleo tanto de la madre como del padre (…)”. Que “(…) para la fecha en la que se removió y retiró del cargo al querellante se encontraba dentro del año de inamovilidad mencionada; según constato en el folio 09 en el acta de Nacimiento Nº 297 expedida por la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, Oficina Subalterna de Registro Civil de la niña hija del hoy querellante, y en consecuencia protegido por el fuero paternal; razón por la que el ente querellado ha debido dejar transcurrir el lapso de un año posterior al parto, para proceder a la remoción; sin embargo, se observa que la inamovilidad que se deriva del Texto Constitucional en su artículo 76 es un lapso de un año y por cuanto culminó el 10 de febrero de 2010, no es posible la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando, pues el cargo de jefe de División de Servicios Generales es un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de lo cual, sólo procede en el caso especifico de autos el pago de los salarios dejados de percibir con las respectivas incidencias que se haya suscitado, y demás beneficios que no impliquen la efectiva prestación de servicios, desde la fecha de su remoción y retiro hasta la fecha en la cual se cumplió el año de inamovilidad por fuero paternal, pues dicho beneficio de orden económico forma parte de la protección de la cual gozaba el recurrente para el monto de su remoción y retiro, el cual se encuentra íntimamente relacionado con la protección a la paternidad (…)”. Que “(…) a los fines de determinar con toda precisión el monto en bolívares que ha de pagarse al accionante, [ese] Juzgado [ordenó] practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente en el dispositivo del fallo el iudex a quo declaró “(…) Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto (…) Se Niega la reincorporación al cargo de Jefe de División de Servicios Generales adscrito a la Gerencia de Administración, u a otro de igual jerarquía (…); Se Ordena el pago de los salarios dejados de percibir con las respectivas incidencias que se haya suscitado, y demás beneficios que no impliquen la efectiva prestación de servicio desde la fecha de su remoción y retiro hasta la fecha en la cual se cumplió el año de inamovilidad por fuero paternal (…); Se Ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil (…)”. (Resaltado del original). En fecha 12 de abril de 2010, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital procedió dictar aclaratoria del fallo proferido por ese Juzgado en fecha 24 de marzo de 2010, en la que indicó lo siguiente: Que “(…) Alegó la representación judicial incongruencia en la fecha de culminación de la inamovilidad laboral, que se deduce de los autos y en la indicada en el cuerpo de la sentencia (…); verificado lo expuesto por la parte solicitante, riela en los folios doscientos treinta y cuatro (234) al doscientos cuarenta y uno (241) del expediente principal sentencia dictada el 23 de marzo de 2010 y constató que [ese] tribunal incurrió en un error material, tal como se detalla a continuación: se lee en el folio 240, primer párrafo: ‘(…) se observa que la inamovilidad que se deriva del Texto Constitucional en su artículo 76 es un lapso de un año y por cuenta culminó el 10 de febrero de 2010 (…)’ siendo lo correcto (…) el 26 de septiembre de 2009 (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) Por la razones anteriormente expuestas, [ese] Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (…) [declaró] (…) Procedente la Aclaratoria de la Sentencia dictada y publicada por [ese] Tribunal el día 23 de marzo de 2010, solicitada por la (…) apoderada judicial del INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES (INASS), en consecuencia, se ratifica en los términos procedentes (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. IV DE LA COMPETENCIA Previo a la decisión de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 24marzo de 2010, prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer en Consulta de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -.Punto previo Previo al estudio del fallo objeto de consulta llama poderosamente la atención de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en su fallo objeto de la presente consulta admitió no haber emitido pronunciamiento con respecto a la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido. Al respecto, debe esta Corte señalar que cuando se solicita una medida cautelar como la de autos específicamente la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado los órganos jurisdiccionales están en la obligación de pronunciarse sobre la misma atendiendo a las razones de procedencia esgrimidas por el recurrente, es decir verificar el buen derecho, y el peligro en la mora (fumus boni iuris, periculum in mora), ello en garantía de la tutela judicial efectiva de la cual forma parte la tutela cautelar, y en atención del principio de favorecimiento de la acción o Principio Pro Actione, según el cual todo ciudadano tiene derecho a acceder a la justicia, al juzgamiento con las garantías debidas, a la obtención de una sentencia cuya ejecución no sea ilusoria y a que los requisitos procesales se interpreten en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales. Así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sentencia Número 97 de fecha 2 de marzo de 2005, caso: Banco Industrial de Venezuela C.A., que al respecto indicó lo siguiente: “El alcance del principio pro actione (a favor de la acción) ha sido objeto de un sistemático tratamiento por parte de esta Sala. La conclusión que se puede extraer de las decisiones que han considerado el tema, es que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión, toda vez que ‘el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia’ (s.S.C. nº 1.064 del 19.09.00)”. Razón por la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo insta al referido Juzgado para que en futura oportunidades se pronuncie sobre las solicitudes de carácter cautelar que cualquiera de las partes puedan realizar durante los procesos que dicho Juzgado tenga conocimiento. Así se declara. -. Cargo de Jefe de División de Servicios Generales como de libre nombramiento y remoción Señalado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a la consulta del fallo proferido por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 24 de marzo de 2010 que declaro con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Jeyson Antonio Colmenares Sarmiento donde este había solicitado la nulidad del acto administrativo contenido en la notificación número PRE/0344/2009 de fecha 18 de febrero de 2009, mediante la cual se procedió a removerlo del cargo de “JEFE DE DIVISIÓN DE SERVICIOS GENERALES” el cual desempeñaba en el Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS) adscrito al entonces Ministerio del Poder Popular para la Participación y Protección Social. Ello así tenemos que la parte querellante en su recurso contenciosos administrativo señaló que “(…) en fecha 26 de septiembre de 2008, nace [su] hija Génesis Paola Colmenares Vecchionacce, (…); En fecha 25 de febrero de 2009, [fue] notificado de la remoción del cargo que estaba desempeñando (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Así mismo indicó Ente querellado al removerlo del cargo de “(…) Jefe de División de Servicios Generales, quebrantó [su] derecho a la defensa y al debido proceso, ya que al hacerlo lo hizo con prescindencia total y absoluta del procedimiento de calificación que amerita para desafectar éste fuero paternal tan especial y tan protegido por la Carta Magna, tal situación no puede ser tolerada ni jurídicamente soportada en la especial condición que [detenta] ‘fuero paternal’, mas aun cuando la recurrida se ampara alegando que el cargo que desempeñaba es de libre nombramiento y remoción, situación que resultaría cierta de no [ampararse] en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, por su parte la representación judicial del Ente querellado en su escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto indicó que “(…) no hay lugar a dudas que el trabajador al haber aceptado el pago por concepto de prestaciones sociales, renunció tácitamente a su derecho de ser reenganchado o reincorporado al puesto que venía desempañando como jefe de División de Servicios Generales o la inclusión en un cargo que devengue el mismo salario, en la Institución, lo que no exime de ejercer el derecho de reclamar aquellos conceptos que considere no incluidos en el pago que en efecto recibió, toda vez que podría reclamar dichos conceptos por la vía de cobro de diferencias de prestaciones sociales, pero no podría impulsar el procedimiento de estabilidad ventilado y pretendiendo por esta instancia, el cual a su vez debe entender por terminado al existir un pago por prestaciones sociales, tal como en efecto ocurrió, razón é que conlleva sin lugar a dudas, a declarar sin lugar la pretensión del querellante (…)”. Primeramente debe señalarse que en el presente caso no existe contradicción alguna con respecto a que el cargo de Jefe de División de Servicios Generales adscrito al Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), es un cargo de libre nombramiento y remoción tal y como se indicara en el mismo acto de remoción, aunado que el querellante indicó en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que”(…) la recurrida se ampara alegando que el cargo que desempeñaba es de libre nombramiento y remoción, situación que resultaría cierta de no [ampararse] en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (…)”, aunado al hecho cierto de que no existe ningún alegato de que el querellante gozara de estabilidad como consecuencia de una condición de ser funcionario de carrera, por el contrario su ausencia denota el conocimiento cierto que posee el querellante de que el referido cargo es de libre nombramiento y remoción. Razón por la cual considera esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el pronunciamiento del iudex a quo que indicó que “(…) la condición del funcionario de libre nombramiento y remoción (…) no resultó controvertida (…)” resulta ajustado a derecho y coincide esta Corte con el mismo así se declara. -.Del Alegato de la Renuncia Tácita por la Aceptación de las prestaciones socielas Respecto al alegato de la representación del Ente querellado en cuanto a que la aceptación de las prestaciones sociales por parte del ciudadano Jeyson Antonio Colmenares Sarmiento, debe considerarse como una renuncia tácita, debe esta Corte acotar que según los propios alegatos del ente querellado habría recibido cheque de gerencia número 00598729 del Banco de Venezuela por la cantidad de seis mil cuatrocientos siete bolívares con quince céntimos (Bs.F. 6.407,15), el cual riela a al folio trece (13) del expediente administrativo el cual tiene fecha d4 de abril de 2009, no obstante se observa que riele al folio doce (12) del expediente administrativo recibo de pago mediante el cual el querellante recibiera el precitado cheque por conceptos de antigüedad y prestaciones sociales con fecha 14 de mayo de 2009. De lo anterior, puede evidenciar esta Corte que el pago de las mencionadas prestaciones sociales que habría recibido el ciudadano Jeyson Antonio Colmenares Sarmiento, en fecha 14 de mayo de 2009, fue con posterioridad al acto de remoción el cual fuera notificado al querellante en fecha 25 de febrero de 2009, por lo que resulta imposible que un funcionario removido de su cargo haya podido renunciar con posterioridad a su remoción y menos de forma tácita pues en el régimen de la función pública no existe la renuncia tácita, pues tales conductas podrían ser subsumidas en causales de destitución, mas nunca como renuncia tácita, en consecuencia esta corte coincide con lo señalado por el iudex a quo en cuanto a que “(…) en relación al criterio invocado por el Ente recurrido, en cuanto a que la aceptación del pago de prestaciones sociales implica la renuncia tácita a su derecho a ser reenganchado, que resulta por demás cierto tal juicio sostenido en forma pacífica y reiterada por nuestro máximo Órgano Jurisdiccional, sin embargo, no es menos cierto, que tal criterio se aplica a la relación laboral, mas no a la relación funcionarial, que es de naturaleza estatutaria y no legal, y así lo ha sostenido nuestra jurisprudencia patria. Esto se constata, inclusive del contenido de las sentencias invocadas por el ente recurrido, las cuales están claramente referidas a relaciones estrictamente de carácter laboral, y como colorario, se indica que cuando estamos en presencia de una relación de naturaleza funcionarial, la pretensión del funcionario siempre va estar referida a la reincorporación al cargo y nunca al reenganche. Por estos argumentos [debió] necesariamente [ese] Juzgado desechar lo alegado (…)”.En consecuencia esta corte considera ajustado a derecho el pronunciamiento del iudex a quo. Así se declara. - De la Inamovilidad Laboral del Padre. Alegó la representación judicial del ciudadano Jeyson Antonio Colmenares Sarmiento que “(…) en fecha 26 de septiembre de 2008, nace [su] hija Génesis Paola Colmenares Vecchionacce, (…); En fecha 25 de febrero de 2009, [fue] notificado de la remoción del cargo que estaba desempeñando; en el cual [se] encontraba devengando el salario [de cuatro mil setenta y ocho con treinta y dos céntimos Bolívares (Bs.F.4.078, 32)] (…)”, así mismo indicaron que recurrían “(…) del acto administrativo de efectos particulares Nº PRE/ 0344 2009, de fecha 18-02-2009 (sic), notificado el 25-02-2009,(sic) en virtud de que la (…) recurrida (sic) INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES (INASS), en el mencionado acto quebrantó el derecho constitucional contemplado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual resulta una infracción de orden público, ya que pretende desconocer esta especial situación, que en concordancia con el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias la Maternidad y la Paternidad, constituyen una inmunidad ante la eventual o inminente actuación del empleador de [separarlo] del cargo que venía desempeñando ya que gozaba (…) del fuero paternal (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Así mismo sostuvieron que Ente querellado al removerlo del cargo de “(…) Jefe de División de Servicios Generales, quebrantó [su] derecho a la defensa y al debido proceso, ya que al hacerlo lo hizo con prescindencia total y absoluta del procedimiento de calificación que amerita para desafectar éste fuero paternal tan especial y tan protegido por la Carta Magna, tal situación no puede ser tolerada ni jurídicamente soportada en la especial condición que [detenta] ‘fuero paternal’, mas aun cuando la recurrida se ampara alegando que el cargo que desempeñaba es de libre nombramiento y remoción, situación que resultaría cierta de no [ampararse] en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Por su parte la representación de la parte querellada, sostuvo en su escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial señalando que el funcionario “(…) al estar desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción de los denominados de confianza no lo exime de su remoción dada la naturaleza del cargo que desempeñaba, y mucho menos después de haber aceptado el pago por concepto de Prestaciones Sociales, como en efecto lo hizo, renunciando así tácitamente de todo recurso dirigido a reclamar reenganche y estabilidad alguna, a demás de que el procedimiento establecido en el artículo 8 de la Ley para la Protección a las Familias la Maternidad y la Paternidad en su segundo aparte establece que …‘en caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, estas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial…’ de manera que resultaría por demás inoficioso haber solicitado calificación alguna, siendo que se trata de un funcionario de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción (…)”. Visto los anteriores argumentos, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional efectuar unas breves consideraciones a los fines de precisar mejor la situación de marras y en especial la figura de la inmovilidad laboral del padre. Tras la aprobación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, se estableció la República como un Estado Social de Derecho y de Justicia, teniendo por finalidad satisfacer las necesidades de un interés general y colectivo, cuyo cumplimiento incida en el incremento de la calidad de vida del Pueblo, dándose en tal sentido impulso a los denominados derechos económicos, sociales y culturales (propiedad, salud, trabajo, vivienda, familia, entre otros); garantizándose progresivamente niveles de vida dignos que permitan el acceso real y efectivo a los demás derechos y libertades, además se pretende establecer niveles de igualdad, por cuanto el Estado Social de Derecho es un régimen eminentemente garantista de los Derechos Humanos, que se orienta mayormente a dar cumplimiento a las necesidades sociales, en aras de la procura existencial. Dentro de esta perspectiva, esta Corte mediante la sentencia Número 2008-01596 de fecha 14 de agosto de 2008 caso: Oscar Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas, indicó que: “Entonces, no es posible hablar de estado de derecho mientras no exista justicia social y a su vez no podemos ufanamos de ella, mientras un pequeño grupo goza de privilegios que no le han sido dados como un don divino sino que ha sido la misma sociedad quien les ha cedido dichos privilegios; lo que en palabras de J.J. Rauseau “es simplemente contrario a la ley de la naturaleza... mientras la multitud hambrienta no puede satisfacer las necesidades básicas de la vida”. El fundamento legal del estado de derecho en Venezuela lo encontramos en el artículo 2 de la Carta Magna, el cual contiene en sí mismo, el verdadero espíritu, razón y propósito del legislador frente al estado social de derecho, a tono con el espíritu del pueblo Venezolano. Son muchos los motivos por los que se incluye el artículo 2 en nuestra Constitución, entre ellos la inspiración política que mueve a las mayorías, y que intenta plasmar el deseo del pueblo de obtener garantías personales y políticas, en la tradición del respeto a los terceros y sin divinizar al Estado. La búsqueda de un estado social de derecho implica no sólo alcanzar el mínimo de desigualdades, sino fortalecer las condiciones económicas de los más desposeídos en aras de las cuales se establecen leyes de carácter social.” (Resaltado de esta Corte). Partiendo de lo anterior, debe señalarse que en efecto la sociedad venezolana con el texto constitucional de 1999, plasmó el deseo del pueblo de obtener una vida más justa que garantice el desenvolvimiento en libertad y armonía de los individuos en sociedad, corresponsables entre sí, con el fin de alcanzar los más altos estándares de vida. Ello así, ello así tenemos que la exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su Capitulo V de los Derechos Sociales y de las Familias nos indica que “(…) La corresponsabilidad entre sociedad y Estado, el sentido de progresividad de los derechos, la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos constituyen una herramienta doctrinaria que define una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica. La equidad de género que transversaliza todo el texto constitucional define la nueva relación que en lo jurídico, en lo familiar, en lo político, en lo socioeconómico y cultural, caracteriza a la nueva sociedad, en el uso y disfrute de las oportunidades (…). La participación directa de la gente en la toma de decisiones para la solución de sus problemas y los de su comunidad, crea una nueva relación ciudadana que en el ámbito de los derechos sociales, desarrolla la triada solidaria entre sociedad, familia y Estado, lo que coloca al legislador y a los órganos que integran el sistema de justicia, en un nuevo espacio de interpretación de la democracia social y del Estado de Derecho y de Justicia (…)”. (Resaltado de esta Corte). Ahora bien, partiendo que la familia se puede definir como un grupo de personas que comparten vínculos de convivencia, consanguinidad, parentesco y afecto, y que está condicionado por los valores socioculturales en los cuales se desarrolla; esto es, un componente de la estructura de la sociedad y como tal se encuentra condicionada por el sistema económico y el período histórico-social y cultural en el cual se desarrolla. La familia es, un grupo que funciona en forma sistémica como subsistema abierto, en interconexión con la sociedad y los otros subsistemas que la componen. Está integrada al menos por dos personas, que conviven en una vivienda o parte de ella y comparten sus recursos y asumen los costos de los servicios públicos, y demás responsabilidades de índole económico como social y cultural. Sin embargo, bajo la concepción de una nueva sociedad que impulsa la igualdad de género en cuanto a derechos y deberes, las responsabilidades familiares son y deben ser compartidas como consecuencia de un nuevo paradigma de la sociedad venezolana donde hombre y mujer en igualdad de condiciones asumen y emprenden con un esfuerzo en común la formación de ciudadanos como futuros miembros de una sociedad más igualitaria y humanista, protegiendo por sobre todas las cosas la vida a que todo ser humano tiene derecho.(Vid. Sentencia de esta Corte número 2009-47 de fecha 21 de enero de 2009, caso: Rodolfo Ismael Moreno Bastidas contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social) Es así que, la protección a la familia esta descrita en el artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos: “Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”. (Resaltado de esta Corte). Así mismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos: “Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria” (Resaltado de esta Corte). De los artículos anteriores, se evidencia el deber del Estado de proporcionar una protección especial a las familias, por ser éstas la “asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”; es decir, el núcleo de la sociedad donde el futuro ciudadano ha de formarse bajo los mejores parámetros posibles, donde se adquieren los más altos valores humanos y morales que permiten formar verdaderos ciudadanos. Ahora bien, como se sabe, en nuestro país, uno de los elementos normativos para la protección de la maternidad es el fuero que ampara a aquellas trabajadoras que conciben un hijo, generando la imposibilidad para el empleador, por un período determinado (durante el embarazo y hasta un año después del parto) de despedir a la trabajadora sin previa autorización por parte de la Inspectoría del Trabajo, y que le asegura por dicho tiempo inamovilidad laboral y, consecuencialmente, una estabilidad en su fuente de ingresos (Vid. artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo). Ello así, como una protección para el hijo menor, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia Número 742 de fecha 5 de abril de 2006 (caso: Wendy Coromoto García) en donde, señalo lo siguiente: “En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen” (Resaltado de esta Corte). Es así como, esta Corte en sentencia número 2009-47 de fecha 21 de enero de 2009 señaló que: “(…) Esto, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorga a éstos según el Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable, pues el Estado, no puede sustituir el seno familiar, sino proporcionar las condiciones mínimas otorgando las más idóneas y amplias protecciones a la familia, que es a fin de cuenta, -se reitera-, donde se transmiten los más altos valores humanos y morales, que nos proporcionara una sociedad más justa e igualitaria. Es así, que en atención a la protección de la familia como factor fundamental de la sociedad, así como del interés superior del niño, y al derecho de igualdad y a la no discriminación, en fecha 20 de septiembre de 2007, se publicó en Gaceta Oficial número 38.773, de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad que: (…omissis…) Ello, en virtud del interés superior del niño, pues es indudable como un despido laboral afecta el ingreso económico al grupo familiar, e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al neonato, produciéndose una situación de vulneración; ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés familiar, el cual, es claramente un factor de riesgo en la ocurrencia de situaciones de violencia intrafamiliar y/o maltrato infantil, en todas sus formas, propiciando un detrimento de las condiciones ideales de gestación del feto y de alimentación y formación en los primeros meses de vida del menor hijo que podría producirle daños irreparables.(…)” (resaltado de esta Corte). Ahora bien, esta Corte debe indicar que, la finalidad de la interpretación precisada por la Sala Constitucional ha sido la de establecer que es posible restituir agravios a derechos o garantías constitucionales no obstante lo alegado se vincule a normas de rango legal o sublegal; pues es muy posible que el desconocimiento, la mala praxis o la errada interpretación de las mismas enerve el goce y ejercicio pleno de algún derecho constitucional o lo haga nugatorio (Vid. Sentencias Número 3035 del 4 de noviembre de 2003; Número 828 de 27 de julio de 2000 y Número 237 del 20 de febrero de 2001, entre otras). En principio, el Juez constitucional en ningún caso puede revisar la aplicación o interpretación del derecho ordinario, por parte de la administración o los órganos judiciales, a menos que de ella se derive una infracción directa de la Constitución. Se trata de la reafirmación de los valores constitucionales, en la cual el juez que conoce del amparo puede pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas constitucionales que desarrollan los derechos fundamentales, revisar la interpretación que de éstas ha realizado la administración pública o los órganos de la administración de justicia, o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones constitucionales, constituyen una violación directa de la Constitución (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Número 828 del 27 de julio de 2000, caso: Seguros Corporativos, C.A.). En tal sentido, para la procedencia de la tuición constitucional invocada y por consiguiente, de la orden de restitución de los derechos constitucionales lesionados, debe verificarse que la vulneración denunciada afecte al núcleo esencial del derecho consagrado constitucionalmente, de forma inmediata, sea ésta realizada mediante desconocimiento; mala praxis; o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional; en tal virtud, el que se trate de una acción de amparo constitucional en modo alguno implica la imposibilidad absoluta para el Juez de la causa de analizar aquellas normas que desarrollan el derecho fundamental cuestionado. En virtud de lo Anterior y de los criterios expresados, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar la norma legal indicada por el querellante como no acatada por el Ente demandado y que propicio la violación constitucional denunciada. En consecuencia, tenemos que la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad establece en su artículo 8, el fuero paternal, en los siguientes términos: “Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social. La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad. En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial” (Resaltado de esta Corte). Del precedente artículo, se desprende que en efecto la inamovilidad laboral, que en principio alcanzaba únicamente a la madre, es otorgado en términos similares al padre, con el fin de que este no se vea imposibilitado en cumplir con su deber de cooperar en la formación integral del niño, el cual es objeto de Interés Superior de Protección, y como consecuencia de esto en dar protección a la familia como el entorno idóneo para la crianza y desarrollo del neonato, propiciando una estabilidad socioeconómica del grupo familiar que le permita asumir sus responsabilidades de garantizar una protección integral con absoluta prioridad corresponsablemente. En semejantes términos se ha pronunciado recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 609 de fecha 10 de junio de 2010 caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, en la cual la Sala señalo lo siguiente: En efecto, todo hijo menor tiene derecho a criarse en su familia de origen y que ésta le provea -en la medida de sus posibilidades económicas- un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es claro que un “niño requiere para su sana evolución integral de una ‘familia’, [porque] ésta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades afectivas y materiales del ser humano” (Vid. Domínguez, María, Manual de Derecho de Familia, Colección Estudios Jurídicos, Caracas, 2008) Así pues, la familia además de ser una institución que tiene reconocimiento constitucional, goza de la protección especial que brindan los Tratados Internacionales que han sido suscritos por la República, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Leyes que regulan la materia, entre las que están la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. (…Omissis…) “(…) no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad. Ahora bien, esta Sala observa que, en el caso concreto, la decisión de la Sala Político-Administrativa desconoció esa tuición especial a la familia, dentro de la cual se incluye, por igual, a la maternidad y paternidad, lo cual causó que se hiciera una errónea y desajustada interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto de los valores constitucionales de la familia. Esa visión no acorde con los postulados constitucionales permitió a la Sala Político-Administrativa la conclusión de que el ciudadano Ingemar Leonardo Arocha Rizales no gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que había sido despedido doce (12) días antes del nacimiento de su hija y no después del mismo. En efecto, esta Sala considera que existe un trato discriminatorio del y violatorio al derecho a la igualdad cuando la Sala Político-Administrativa dispuso que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde del nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer. Ciertamente, si se parte del hecho de que lo que se persigue es la protección de la familia y de los hijos, debe concluirse que ante una misma situación fáctica (maternidad o paternidad), en criterio de la Sala Político-Administrativa, existen dos situaciones disímiles, según se trate de la inamovilidad del padre o de la madre, por fuero paternal o maternal, cuando, en realidad, tal figura jurídica, más que la protección al padre o a la madre, procura la protección integral de la familia.. (…)”. (Resaltado de esta Corte) En consecuencia esta Corte considera que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuento al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta un año después de nacido el neonato. Así se declara. Ahora bien, en el presente caso, como ya se ha señalado el querellante sostiene que se le ha violado su derecho al fuero paternal por cuanto el Ente querellado al removerlo del cargo de “(…) Jefe de División de Servicios Generales, quebrantó [su] derecho a la defensa y al debido proceso, ya que al hacerlo lo hizo con prescindencia total y absoluta del procedimiento de calificación que amerita para desafectar éste fuero paternal tan especial y tan protegido por la Carta Magna, tal situación no puede ser tolerada ni jurídicamente soportada en la especial condición que [detenta] ‘fuero paternal’, mas aun cuando la recurrida se ampara alegando que el cargo que desempeñaba es de libre nombramiento y remoción, situación que resultaría cierta de no [ampararse] en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Ello en virtud de que para el momento en que se le notificó de su remoción, esto es, 25 de septiembre de 2009, se encontraba amparado por el fuero paternal que le otorga el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia la Maternidad y la Paternidad, por cuanto para el 26 de septiembre de 2008, había nacido su menor hija. Ello así, esta Corte observa que en el folio ocho (08) del expediente judicial, reposa la referida notificación mediante la cual el ciudadano Jeyson Antonio Colmenares Sarmiento, fue informado de la remoción en el cargo de Jefe de División de Servicios Generales adscrito al Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS). Así mismo, observa este Órgano Jurisdiccional que riela al folio nueve (09), original de acta de nacimiento Número 297 que textualmente expresa: “(…) Acta número 297- ECONOMISTA HENRY ALVARADO Registrador Civil de la Parroquia San Pedro Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, hago constar: que hoy DIES DE FEBRERO DE DOS MIL NUEVE me ha sido presentada una niña por JEYSON ANTONIO COLMENARES SARMIENTO de treinta años de edad, de profesión Administrador, natural de Caracas, de estado Civil Soltero, C.I. Nº V- 13.533.950; domiciliado en: Res. Coralito, Torre B, piso (, Apto 81, Santa Fe Norte, Municipio Baruta Estado Miranda; quien manifestó que la niña cuya representación hace nació el día VEINE Y SEIS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL OCHO a las Doce y Treinta antes meridiem en la Clínica Las Ciencias y tiene por nombre GENESIS PAOLA que es hija del presentante y de VENUS VECCIONACCE HERNÁNDEZ de Veinte y Ocho años de edad, de Profesión Abogada, natural de caracas de estado civil soltera, C.I: Nº V-14.363.292 y de igual domicilio. Fueron testigos presenciales de este acto Zulay de Mendoza C.I. Nº- 11.204.591 y Moisés Mendoza C.I. nº V-11.940.108 ambos mayores de edad y de este domicilio. Termino se leyó y conformes firman. – Registrador Civil/ Representantes/ Testigos / (fdos) Ilegibles.- Quien suscribe, El registrador Civil de la Parroquia San Pedro, certifica que lo que antecede es copia fiel y exacta la corre inserta en el Libro de Registro Civil correspondiente al Libro 1, folio Nº 297 año 2009 que se expide a petición de la parte interesada en Caracas a los 10 días del mes de febrero de 2009 (…)”. (Negrillas de esta Corte). De los documentos antes descritos, que se encuentran insertos en autos se evidencia: Primero, que el ciudadano Jeyson Antonio Colmenares Sarmiento es padre de una menor de nombre Genesis Paola Colmenares Veccionaccey que ésta nació en fecha 26 de septiembre de 2008, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Para Protección de Familias, Maternidad y Paternidad, la cual se publicó en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 38.773, de fecha 20 de septiembre de 2007. Así se declara. Segundo, que el acto mediante el cual se le informó al ciudadano Jeyson Antonio Colmenares Sarmiento, que era removido del cargo de Jefe de División de Servicios Generales adscrito al Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), el cual se le notificó en fecha 25 de febrero de 2009, esto es con posterioridad al nacimiento de la menos hija del referido ciudadano, es decir, 26 de septiembre de 2008, casi 5 meses después del nacimiento, y dentro del año de inamovilidad pues esta cesó el 26 de septiembre de 2009, lo que demuestra que sin lugar a dudas el referido ciudadano se encontraba amparado por la inamovilidad laboral que el artículo 8 de la Ley para la Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad otorga. Así se declara. Visto las consideraciones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo coincide con lo sostenido por el iudex a quo cuando declaró que “(…) para la fecha en la que se removió y retiró del cargo al querellante se encontraba dentro del año de inamovilidad mencionada; según constato en el folio 09 en el acta de Nacimiento Nº 297 expedida por la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, Oficina Subalterna de Registro Civil de la niña hija del hoy querellante, y en consecuencia protegido por el fuero paternal; razón por la que el ente querellado ha debido dejar transcurrir el lapso de un año posterior al parto, para proceder a la remoción; sin embargo, se observa que la inamovilidad que se deriva del Texto Constitucional en su artículo 76 es un lapso de un año y por cuanto culminó el 10 de febrero de 2010, no es posible la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando, pues el cargo de jefe de División de Servicios Generales es un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de lo cual, sólo procede en el caso especifico de autos el pago de los salarios dejados de percibir con las respectivas incidencias que se haya suscitado, y demás beneficios que no impliquen la efectiva prestación de servicios, desde la fecha de su remoción y retiro hasta la fecha en la cual se cumplió el año de inamovilidad por fuero paternal, pues dicho beneficio de orden económico forma parte de la protección de la cual gozaba el recurrente para el monto de su remoción y retiro, el cual se encuentra íntimamente relacionado con la protección a la paternidad (…)”. Así se declara. Ahora bien, visto que el recurrente al momento de interponer el recurso contencioso administrativo con solicitud de suspensión de efectos se encontraba protegido por la inamovilidad postnatal al ser este un beneficio que goza de la protección establecida en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, debe destacarse la temporalidad a que está sujeto el derecho de inamovilidad laboral como consecuencia de la paternidad pues obedece a una protección especial que se otorga bajo circunstancias especiales, concretas y por un periodo de tiempo determinado desde la gestación (vid. sentencia de la Sala Constitucional Número 609 ut supra referida) “hasta un año después del nacimiento de su hijo”. Resulta evidente, la violación a la protección paternal del recurrente, por parte del Ente querellante que no tomó en cuanto su condición especial de padre, sin embargo su situación jurídica se hace irreparable, es decir, que la inamovilidad de la cual gozaba cesó al cumplirse un año de edad de su menor hijo, vale decir, 26 de septiembre de 2009, haciendo inejecutable la pretensión de reincorporación, por cuanto como ya quedó establecido en el fallo de instancia, así como en la presente sentencia el cargo que ocupaba el ciudadano Jeyson Antonio Colmenares Sarmiento, de Jefe de División de Servicios Generales en el Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), es un cargo de libre nombramiento y remoción como lo reconoció el propio recurrente. Así se declara. No obstante lo anterior, esta Corte debe traer a colación la sentencia número 0722, de fecha 23 de mayo de 2002, caso: Andreina Morazzani Senior contra el entonces Consejo de la Judicatura, mediante la cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso de fuero maternal indicó lo siguiente: “(…) De conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, resulta evidente que la Administración, debía haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial, y siendo que en el caso de autos se procedió a su remoción y retiro, aún cuando la recurrente se encontraba dentro del año de inamovilidad en virtud del nacimiento de su hija el 5 de marzo de 1999, tal como se desprende de la copia certificada del acta de nacimiento consignada en el expediente, es por lo que resulta obvio para este órgano jurisdiccional que en el caso de autos los actos administrativos impugnados están viciados de nulidad absoluta, por cuanto fueron dictados en contravención a los derechos inherentes a la maternidad, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. (…)”. (Negrillas de esta Corte). En términos semejantes se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 742 de fecha 5 de abril de 2006, caso: Wendy Coromoto García Vergara, en la cual se indicó lo siguiente: “(…) Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002). Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió aperturar un procedimiento administrativo si había causa justificada de despido, o de ser el caso dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como “Secretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira”, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. (…)”. (Resaltado de esta Corte). Así en términos semejante la referida Sala Constitucional pero en Sentencia número 1558 de fecha 20 de septiembre de 2007, caso: Berenice Margarita Osorio Belisario, en la que se indicó: “(…) De lo anterior se evidencia que para el momento en que la Administración dictó el acto por el que se resolvió el cese de su empleo, la recurrente se encontraba en período de inamovilidad, protección derivada de la norma contenida en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así, tomando en consideración tal realidad de la recurrente, es decir, el fuero maternal que la amparaba, estima la Sala que, en el caso concreto, la Administración Castrense debió haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, contado desde el 20 de mayo de 2004, antes de proceder al cese de su empleo. De esta forma, demostrado como ha quedado que el término de la relación laboral de la recurrente se produjo dentro del año de inamovilidad laboral por fuero maternal que le correspondía, resulta obvio para la Sala que el acto administrativo recurrido está viciado de nulidad absoluta por haber sido dictado en abierta contravención a los derechos inherentes a la maternidad consagrados en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara. Como consecuencia de la nulidad declarada, y visto que la inamovilidad invocada culminaba el 20 de mayo de 2005, debe esta Sala ordenar al Ministerio de la Defensa pagar a la recurrente por concepto de indemnización una cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir desde su cese de empleo, es decir, desde el 18 de octubre de 2004 hasta el 20 de mayo de 2005, y así se declara. Sin embargo, en cuanto a la petición de la parte recurrente referida a declarar procedente su reincorporación a un cargo de igual o similar jerarquía al que venía desempeñando dentro de la Fuerza Armada Nacional por habérsele cesado de su empleo antes de que culminara su período de inamovilidad laboral por fuero maternal, se advierte que para el momento de interposición de este recurso y, por ende, para la fecha de esta decisión, se ha superado con creces el tiempo del referido período de inamovilidad laboral, el cual feneció, el 21 de mayo de 2005, razón por la que resulta improcedente la solicitud de reincorporación por ese motivo específico, más todavía después de haberse acordado una indemnización equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales no percibidos durante ese período. Así se decide.(…)”. (Negrillas de esta Corte). De los criterios anteriormente expuestos, se debe hacer la siguiente aclaratoria, que si bien las sentencias anteriormente citadas obedecen a casos de fuero maternal, en las mismas se indica que en todo caso debe dejarse transcurrir completamente el año de fuero que ampara a la madre después del nacimiento del menor; ahora bien, en semejantes términos se ha pronunciado recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Número 609 de fecha 10 de junio de 2010 caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, en la cual la Sala señaló lo siguiente: En efecto, todo hijo menor tiene derecho a criarse en su familia de origen y que ésta le provea -en la medida de sus posibilidades económicas- un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es claro que un “niño requiere para su sana evolución integral de una ‘familia’, [porque] ésta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades afectivas y materiales del ser humano” (Vid. Domínguez, María, Manual de Derecho de Familia, Colección Estudios Jurídicos, Caracas, 2008) Así pues, la familia además de ser una institución que tiene reconocimiento constitucional, goza de la protección especial que brindan los Tratados Internacionales que han sido suscritos por la República, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Leyes que regulan la materia, entre las que están la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. (…Omissis…) “(…) no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad. Ahora bien, esta Sala observa que, en el caso concreto, la decisión de la Sala Político-Administrativa desconoció esa tuición especial a la familia, dentro de la cual se incluye, por igual, a la maternidad y paternidad, lo cual causó que se hiciera una errónea y desajustada interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto de los valores constitucionales de la familia. Esa visión no acorde con los postulados constitucionales permitió a la Sala Político-Administrativa la conclusión de que el ciudadano Ingemar Leonardo Arocha Rizales no gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que había sido despedido doce (12) días antes del nacimiento de su hija y no después del mismo. En efecto, esta Sala considera que existe un trato discriminatorio del (sic) y violatorio al derecho a la igualdad cuando la Sala Político-Administrativa dispuso que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde del nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer. (omisis) Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político-Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar. Lo que fue expuesto por el actor en el juicio que dio lugar a la sentencia objeto de revisión, lejos de que sea un supuesto extraordinario, pudiera convertirse en una viciada práctica común; esto es, que el patrón en la relación laboral, apenas se entere que el trabajador será padre, prescinda de sus servicios antes del nacimiento del hijo para evitar -o burlar- la aplicación de la norma que instituyó la inamovibilidad para el trabajador por fuero paternal. Por tanto, esta Sala Constitucional juzga que la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que hizo la Sala Político- Administrativa, se aparta del sentido y alcance de las normas constitucionales que protegen integralmente a la familia, a la paternidad y maternidad, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce por igual, en el artículo 76. En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación. (…)”. (Resaltado de esta Corte) De la anterior sentencia, se puede desprender una evidente intención de hacer de los fueros que dan protección a la familia y al interés superior de niño maternal y paternal, estén en igualdad de condiciones sin que existan discriminaciones de ningún tipo (salvo aquellos permisos que por la condición biológica de la madre sean necesarios para la protección de la madre y su hijo en gestación y posnatal), por lo que reitera esta Corte, que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuento al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta un año después de nacido el neonato, razón por la cual la Administración querellada debió dejar transcurrir íntegramente el año postnatal de protección especial establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección para las Familias la Maternidad y la Paternidad. Así se declara. Visto la anterior declaración esta Corte considera que resulta procedente la indemnización al ciudadano Jeyson Antonio Colmenares Sarmiento desde su remoción y retiro, esto es, 25 de febrero de 2009, hasta el cumplimiento del año de nacimiento de su menor hija el cual sería en fecha 26 de septiembre de 2009, coincidiendo esta Corte con lo sentenciado por el iudex a quo. Así se declara. En consecuencia esta Corte, conociendo en consulta de Ley, del fallo proferido por el Juzgado Superior Octavo en fecha 24 de marzo de 2010, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Jeyson Antonio Colmenares Sarmiento confirma el referido fallo. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer de la Consulta de Ley a la cual se encuentra sometida la sentencia de fecha 24 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos interpuesto por el ciudadano JEYSON ANTONIO COLMENARES SARMIENTO, asistido de la abogada Venus Vecchionacce Hernández contra el INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES (INASS) adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA PARTICIPACION Y PROTECCIÓN SOCIAL; 2.- PROCEDENTE, a consulta del fallo; 3.-CONFIRMA, el fallo dictado por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 24 de marzo de 2010. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Expediente Número AP42-R-2008-000303 ERG/04 En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________. La Secretaria.