TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-000631

El 24 de abril de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 454, de fecha 6 de abril de 2006, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Marvin Betermi de Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 57.071, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano ALEXANDER CABELLO ZAPATA, titular de la cédula de identidad Nº 10.831.908, contra la Gobernación del Estado Monagas por órgano de la DIRECCIÓN GENERAL DE POLICÍA DEL ESTADO MONAGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta, el 3 de abril de 2006, por la abogada Margarita Fernández, inscrita en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.464, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 6 de marzo de 2006, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 11 de mayo de 2006, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crepo Daza y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, contados una vez vencidos los cinco (5) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta.
El 15 de junio de 2006, el abogado Luis Pérez Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.391, actuando con el carácter de apoderado judicial del Estado Monagas, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 4 de julio de 2006, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
El 13 de julio de 2006, la abogada Iri Marle Hernández, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante presentó escrito de promoción de pruebas.
En esa misma fecha se dejó constancia que venció el lapso de promoción de pruebas.
En fecha 13 de julio de 2006, la abogada Iri Hernández, actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante, presentó diligencia mediante la cual consignó copias certificada del poder que acredita su representación.
Mediante auto de fecha 18 de julio de 2006, se ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado por la representación judicial de la parte querellante, en esa misma fecha se inició al lapso de oposición a las pruebas promovidas el cual sería de tres (3) días de despacho contados a partir de esa fecha.
Vencido el lapso de oposición a las pruebas promovidas, el 25 de julio de 2006, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda a los fines legales consiguientes.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ; en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
El 27 de febrero de 2007, la representación judicial de la parte querellante solicitó a este Órgano Jurisdiccional el abocamiento a la causa.
En fecha 22 de marzo de 2007, la abogada Iris Marle Hernández, ya identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Alexander Cabello, solicitó mediante diligencia el abocamiento en la causa, pedimento ratificado mediante diligencia de fecha 11 de abril de 2007.
Mediante auto de fecha 12 de abril de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y vista la paralización de la misma ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General del Estado Monagas, en el entendido de que una vez que constara en autos la notificación ordenada, y transcurridos los lapsos de ley, se remitiera el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes; se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza y se libró el oficio de notificación.
En esa misma fecha, se dictó auto en el cual, por cuanto la parte querellada se encuentra domiciliada en Maturín, Estado Monagas, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó comisionar al Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, a los fines que practique las diligencias necesarias para notificar al Procurador General del Estado Monagas.
El día 18 de septiembre de 2007, se dio por recibido el oficio N° 414, de fecha 30 de mayo de 2007, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió la comisión librada por esta Corte en fecha 12 de abril de 2007, relacionada con la presente causa, razón por la cual se ordenó agregarlo a los autos. Ahora bien, revisadas las actas procesales, se observó que no se practicó la notificación al ciudadano Director de la Policía General del Estado Monagas, razón por la cual se ordenó oficiar al mismo Juzgado, a fin de que practicara la notificación respectiva.
En fecha 17 de octubre de 2007, la abogada Iris Marle Hernández, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial del querellante solicitó que se enviara la comisión librada a la unidad de Alguacilazgo a fin de que sea enviada al Estado Monagas, pedimento ratificado el 30 del mimo mes y año.
Mediante auto de fecha 6 de febrero de 2008, se señaló que “Por cuanto no se libró la comisión acordada por auto de fecha 18 de septiembre de 2007, dirigida al Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, a los fines de que practique la notificación al ciudadano Director General de la Policía del Estado Monagas, por tal razón, se ordena comisionar amplia y suficientemente al referido Juzgado de conformidad al artículo 234 del código de Procedimiento Civil, con el objeto de que realice todas las diligencias necesarias para lograr la correspondiente notificación (…).
El 22 de marzo de 2008, la abogada Iris Hernández, actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante, solicitó mediante diligencia que se fijara la oportunidad para la celebración del acto de informes, pedimento ratificado en fecha 14 de julio y 25 de septiembre de 2008.
En fecha 25 de marzo de 2008, se dio por recibido el oficio Nº 438, de fecha 21 de febrero de 2008 emanado de la Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 6 de febrero de 2008, y se ordenó agregarlo a las actas respectivas.
Por auto de fecha 3 de noviembre de 2008, se dictó auto en el cual se señaló que “Revisadas las actas procesales, se constata que el presente expediente no se envió al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, para que se pronuncie sobre las pruebas promovidas en fecha 13 de julio de 2006, por la abogada Iris Marle Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.523, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano ALEXANDER CABELLO ZAPATA, en consecuencia, se ordena remitir el presente expediente al mencionado Juzgado a los fines que se pronuncie sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas”.
En fecha 4 de diciembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda se pronunció mediante auto sobre las pruebas promovidas.
En la misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda, en virtud de la impugnación de poder realizada por la parte querellante, ordenó la notificación del Procurador General del Estado Monagas “conforme al artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para que dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes al vencimiento del lapso previsto en el precitado artículo, haga valer el instrumento poder por él consignado, o proceda a subsanar el mismo, todo ello en aplicación analógica de las reglas contenida en los artículos 350 y 352 del Código de Procedimiento Civil”
El 10 de diciembre de 2008, el mencionado Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto en el cual “Visto el Oficio Nº JS/CSCA-2008-1424, librado en fecha 9 de diciembre de 2008, para practicar la notificación del Procurador General del Estado Monagas, este Juzgado de Sustanciación ordena comisionar amplia y suficientemente al Juzgado de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Zamora del Estado Monagas, a quien corresponda previa distribución, para que practique la notificación del ciudadano Procurador General del Estado Monagas, conforme a lo dispuesto en el auto de fecha 04 de diciembre de 2008 (…)”.
En fecha 27 de enero de 2009, compareció el ciudadano alguacil de esta Corte a los fines de consignar acuse de recibo del oficio dirigido al Juez de los Municipio Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Zamora del Estado Monagas, la cual fue enviada a través de valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
Mediante diligencia de fecha 19 de febrero de 2009, el apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Monagas, consignó dos (2) poderes a efectum videndi.
El 2 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo de Caracas, proveniente del Juzgado Tercero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Oficio N° 6736-2009 de fecha 25 de febrero de 2009, anexo al cual remitió resultas de la comisión N° 5567-2009 (nomenclatura de ese Juzgado).
En fecha 17 de marzo de 2009, vencido el lapso de evacuación de pruebas se acordó devolver el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 19 de marzo de 2009, vencido el lapso probatorio se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día 19 de mayo de 2010, a las 12:00 meridiem, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela
En fecha 19 de mayo de 2010, oportunidad fijada para la celebración del acto de informes se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes al mencionado acto.
En la fecha antes mencionada, la abogada Iris Hernández, antes identificada, consignó diligencia en la cual hace valer lo tachado y enmendando en el escrito que consignó en el acto de informes.
En fecha 20 de mayo de 2010, se dijo “vistos”.
El 25 de mayo de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 2 de junio de 2010, la apoderada judicial del ciudadano Alexander Cabello, consignó escrito de informes.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 1º de febrero de 2005, la abogada Marvin Betermi de Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 57.071, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Alexander Cabello Zapata, antes identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial efectuando las siguientes consideraciones:
Expuso, que el 20 de enero de 2005, su representado fue notificado mediante comunicación fechada el 18 de enero de 2005, suscrita por el Director de la Policía del Estado Monagas, quien le indicó que por “‘disposición de ese despacho y resolución nro. 001/05 y llenados como han sido los requisitos legales’ había sido ‘destituido de esa comandancia de Policía en su carácter de funcionario público’”, sobre la base enunciada de los artículos 144 de la Constitución y de los artículos 19, 20, 21, 30, 40, 53, 82 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Alegó, que el acto administrativo impugnado, “contenido en la Notificación recibida por mi patrocinado el 20 de Enero de 2005, fue proferido por el Director de la Policía del Estado Monagas, quien omitió de forma absoluta mencionar el origen legal de su potestad administrativa, requisito existencial (sic) para la validez del acto”.
Indicó que el acto del cual recurre “es nulo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley de Procedimientos Administrativos (sic), por cuanto expresa textualmente que nuestro cliente había sido ‘destituido de esa Comandancia de policía en su carácter de Funcionario Público’. Con la simple mención de los artículos 19, 20, 21, 30, 40, 53, 82 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, violó lo dispuesto en el artículo 78 de este último texto citado el cual establece taxativamente las causas por las cuales procede el retiro de la Administración Pública y el hecho de haber omitido ‘Manu militari’ potestad y causa para dictar este deslatrado (sic) Acto administrativo, lo atosiga con abuso o exceso de poder. (…) No le es dado a la Administración, al menos jurídicamente, hacer uso de una potestad cuando el funcionario dirige su actuación por capricho o grosera arbitrariedad y se le ocurre no justificar o justificar falsamente, las razones de hecho y de derecho que legitiman su actuación”.
Argumentó, que existe falso supuesto ya que la destitución de un funcionario opera de acuerdo con las causales establecidas en la Ley, y en el artículo 89 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, en la cual además también se indica el procedimiento a seguir, cuando un funcionario público presuntamente se halle incurso en una causal de destitución, adicionalmente indicó que fue absolutamente omitido por la Administración el hecho de que, según refiere, su representado goza de estabilidad en el desempeño de sus funciones, tal y como lo establece el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser funcionario público de carrera.
De tal manera que -a su decir- que el hecho que origina el actuar administrativo diferente al previsto por la norma, para dar base legal a tal actuación o siendo inexistente el hecho que justifique el ejercicio de la función administrativa, el acto dictado carece de legitimidad y que tal conducta afecta la validez del acto así formado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto con lo cual se vicia la voluntad del Órgano.
Adujo, que no existe ninguna justificación o argumento legal invocado para el retiro del cargo que venía ejerciendo su representado, y que con esa falencia de carácter absoluto, al dictar un acto administrativo de efectos particulares, sin causa, sin presupuestos de hecho o de derecho y por supuesto, sin el procedimiento previo de formación, se le conculcó el derecho constitucional, fundamental y dogmatico del derecho a la defensa y al debido proceso.
Sostuvo, que en el presente caso, se omitió la ejecución de hechos objetivos de procedimientos que hubieran servido para la legítima y adecuada motivación del acto administrativo y para que el funcionario pudiera haber expresado razones y alegatos en su defensa, en uso de los recursos que la Ley le reserva, y que por ende tales hechos han de existir y estar acreditados en el expediente administrativo, a través de los medios de prueba pertinentes.
Mantuvo, que la ausencia del procedimiento y su correspectivo expediente, es prueba manifiesta de que la Administración violó todos los derechos y garantías relativa a la defensa y al debido proceso, violentando de esta manera el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ya que -a su decir- se dictó un acto administrativo de efectos particulares sin un procedimiento previo de formación.
Finalmente, solicitó la nulidad del acto administrativo emitido en fecha 18 de enero de 2005, mediante el cual se destituyó a su representado y que se ordenara la reincorporación en el puesto que desempeñaba para el momento en que fue dictado el mencionado acto y el consecuente pago de sueldos caídos y demás derechos y beneficios laborales que le correspondan.
Adicionalmente, solicitaron de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales se decretara medida de suspensión de efectos de la destitución de su representado, así como también de la resolución Nº 001/05, toda vez que -a su decir- tales instrumentos conculcan los derechos constitucionales al trabajo, así como del debido proceso y el derecho a la defensa.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
El 6 de marzo de 2006, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con la Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Marvin Betermi de Rodríguez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Alexander Cabello Zapata, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“Observa el tribunal que tratándose de una destitución, lo cual implica una sanción disciplinaria, ésta no puede aplicarse sin la instauración de un proceso debido, en el cual se garantice al involucrado su derecho a defenderse, es decir a conocer los hechos que se le imputan, a defenderse de ellos y a probar su inocencia. Tal situación debe entenderse en el sentido de que hay que dar la debida noticia al involucrado sobre la apertura del procedimiento administrativo y sobre los cargos que se le formulan y que debe otorgarse el tiempo o lapso legalmente establecido para que éste pueda ejercer sus defensas, es decir exponer sus argumentos de defensa o de rechazo de los cargos que se le imputan y a promover y evacuar las pruebas pertinentes.
Una vez garantizado estos derechos deben agotarse los lapsos y actos señalados en la norma que estatuye el procedimiento y una vez culminado el mismo, debe el jerarca administrativo a quien corresponda dictar la decisión, dictarla en conformidad con lo que ha sido expuesto, alegado y probado en el procedimiento y en perfecta consonancia entre los cargos imputados al investigado y la decisión de condena o absolución que se profiera y de ser condena, debe encuadrarse la conducta del funcionario demostrada en el procedimiento, dentro de las causales taxativamente establecidas y que contemplan la aplicación de la sanción de condena (amonestación o destitución) para el caso de demostración de dicha conducta.
(…omissis…)
Ahora bien en fecha 13 de diciembre de 2.005 (sic) fue consignado el expediente administrativo del funcionario recurrente y del examen exhaustivo del mismo constató este Tribunal que no existe en dicho expediente procedimiento alguno que se haya instaurado destinado a comprobarle falta al recurrente que ameriten su destitución, ya que la instauración y prosecución de procedimientos y actos que constan en el expediente administrativo, son de vieja data y no guardan relación con el acto cuya nulidad, por lo que debe concluirse que se dictó el acto administrativo disciplinario correspondiente, lo cual evidentemente constituye una violación a la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
Así mismo observa el tribunal que el jerarca administrativo que dictó el acto, es decir el Director de la Policía del estado Monagas, resolvió mediante la resolución NO. (sic). 001/05 de fecha 17 de Enero de 2.005 (sic), la destitución de más de ciento veinte funcionarios policiales, lo cual permite concluir a este Juzgador, que no fue mediante un particular procedimiento destinado a comprobar la conducta del funcionario recurrente que pudiera encausarse en una causal de destitución previamente prevista en la norma aplicable, por que el resultado de esta decisión sólo afectará al ámbito del recurrente, quien esta (sic), además perfectamente legitimado para intentar esta acción ya que el acto en cuestión afecta sus derechos funcionariales.
En el sentido expuesto, el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su ordinal 4, establece que son absolutamente nulos los actos administrativos con ausencia total del procedimiento administrativo y al haberse comprobado en el caso de autos una total ausencia del procedimiento administrativo disciplinario respecto de la formación de la voluntad de la Administración para determinar la destitución del recurrente, el acto Administrativo contenido en la resolución NO. 001/05 de fecha 17 de enero de 2.005 (sic), en lo relativo al recurrente, debe ser declarado nulo y así se declara.
II
Dentro del principio de exhaustividad que rige la sentencia debe considerarse el hecho de que el Juez, para que la sentencia sea congruente, debe examinar todas y cada una de las pretensiones y excepciones en las cuales se fijó la controversia. Sin embargo, en el contencioso administrativo, esto es absolutamente aplicable cuando se confirma el acto, debido a que el juez debe examinar cada una de las proposiciones por las cuales se ha atacado el acto y para confirmarlo en su validez, proceder a desechar una de las mencionadas propuestas (pretensiones y excepciones)
Sin embargo, cuando el examen de uno de los vicios denunciados se concluye que en efecto, el acto impugnado pierde validez por adolecer de tal vicio, es absolutamente innecesario examinar los otros vicios que se denuncian, debido a que en el examen de alguno de ellos ya quedó de manifiesto la nulidad del acto administrativo.
Concluido por este Juzgador que el acto administrativo impugnado, es nulo, por haber sido dictado por haber sido dictado (sic) con prescindencia total del procedimiento administrativo, así lo declara sin necesidad de entrar a examinar el resto de los vicios denunciados.
DECISIÓN
Por las consideraciones antes expuestas (…) DECLARA: CON LUGAR el recurso contencioso Administrativo de Nulidad (…) ANULA el referido acto en lo que respecta al recurrente y ORDENA al ESTADO MONAGAS, por órgano de la Dirección de la Policía del estado, la REINCORPORACIÓN del funcionario recurrente a su puesto de trabajo o a uno de igual jerarquía y remuneración y la CANCELACIÓN de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal destitución del recurrente hasta su definitiva reincorporación al cargo.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 15 de junio de 2006, el abogado Luis Alberto Pérez Medina, actuando con el carácter de apoderado judicial del Estado Monagas, consignó escrito de fundamentación a la apelación con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Denuncia el vicio de error en la motivación por insuficiente y el vicio de incongruencia que afecta la validez de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 6 de marzo de 2006.
Al respecto, señaló que el sentenciador a quo, luego de reseñar los alegatos que le fueron expuestos por las partes, omitió por completo realizar pronunciamiento alguno sobre los alegatos expuestos por la representación del Estado Monagas, ni para estimarlos ni para desestimarlos en su procedencia, relativos a que el querellante no es susceptible en ningún caso de ser beneficiario de la estabilidad propia del funcionario público de carrera, ya que para ostentar tal condición es requisito indispensable que el acto de nombramiento sea precedido por la celebración del concurso que exige la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto del Función Pública, por lo tanto, refirió que se señaló en la contestación, que al no ser funcionario público de carrera, no tiene derecho a la estabilidad que corresponde solo a esta categoría de funcionarios.
Expresó, que nada señaló el sentenciador de instancia relativo a la voluntad de la Administración, que era remover al querellante y no destituirlo del cargo, insistió en “que en la primera instancia se argumentó que la administración, si bien incurrió en un error formal al emplear la noción de destitución, lo cierto es que ningún momento se desprende de la motivación del acto, que la voluntad de la administración era destituir.”
En razón de lo expuesto solicitó que se revocara la decisión impugnada por incurrir en el vicio de inmotivación y en el vicio de incongruencia negativa, al no contener decisión fundada de manera expresa, positiva y precisa sobre la defensas realizadas, relativa a que el querellante no cumple con las exigencias constitucionales y legales para ser considerado funcionario de carrera.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Como punto previo debe esta Corte pronunciarse con respecto al alegato formulado por la representación judicial de la parte querellante en el escrito de promoción de pruebas relativo a la impugnación de poder presentado por la representación del Estado Monagas, ya que -a su decir- no cumple con lo dispuesto en los artículos 111 y 151 del Código de Procedimiento Civil.
Así las cosas, debe acotar esta Instancia Jurisdiccional conforme a lo establecido en los artículos 150 y 151 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al caso de autos, por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que las partes pueden gestionar en los procesos jurisdiccionales por medio de apoderados, los cuales deben estar facultados con mandato o poder, resaltando que éste puede ser otorgado, a saber en: i) forma pública o auténtica; ii) apud acta ante el Secretario del Tribunal.
En el primero de los supuestos planteados, el poder adquiere el carácter de un instrumento público o auténtico, es decir, se comporta como aquel “(…) que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento haya sido autorizado” (Vid. Artículo 1357 del Código Civil Venezolano vigente).
Ahora bien, el artículo 429 del referido Código adjetivo civil dispone que “los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes. Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario (…)”.
En este sentido, en el caso sub iudice advierte esta Corte que la representación judicial del ciudadano Alexander Cabello, impugnó “(…) el documento poder consignado en fotocopia simple por el abogado LUIS PEREZ (sic) MEDINA”.
De esta forma, observa ciertamente esta Corte que de los folios cuatrocientos cincuenta (450) al cuatrocientos cincuenta y dos (452) del expediente judicial, riela copia simple del instrumento poder otorgado ante la Notaría Pública Primera de Maturín en el Estado Monagas en fecha 4 de octubre de 2005, por el ciudadano Juan Carlos Nicanor Noriega Rojas, titular de la cédula de identidad Número 13.046.571, en su carácter de Procurador General del Estado Monagas, según se constató de la Gaceta Oficial Número Extraordinario del 25 de julio de 2005, exhibida a tales efectos ante el funcionario competente, quedando asentado en los Libros de Autenticaciones llevados por ese Despacho bajo el Número 50, Tomo 209, y que le fuera conferido en forma amplia, al abogado Luis Alberto Pérez Medina, plenamente identificado en autos, entre otros.
No obstante, advierte de igual forma esta Instancia Jurisdiccional, cursante del folio quinientos treinta y seis (536) al quinientos treinta y ocho (538) del presente expediente, la copia certificada del instrumento-poder supra señalado.
Así pues, estima esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en las citadas disposiciones procesales que la impugnación del poder efectuada por la representación en juicio de la parte querellante, resulta improcedente toda vez que existe constancia en autos de la consignación en copia certificada del mismo, con lo cual se subsanó la insuficiencia advertida inicialmente, y así se declara.
Decidido lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación interpuesta por el representante judicial de la parte querellada, al respecto se observa que el apelante indicó en su escrito de fundamentación, que la sentencia de instancia incurrió en el vicio de inmotivación y en el vicio de incongruencia negativa, al no contener decisión fundada de manera expresa, positiva y precisa sobre las defensas realizadas, relativas a que el querellante no cumple con las exigencias constitucionales y legales para ser considerado funcionario de carrera.
Señaló que el sentenciador a quo, luego de reseñar los alegatos que le fueron expuestos por las partes, omitió por completo realizar pronunciamiento alguno sobre los alegatos expuestos por la representación del Estado Monagas, ni para estimarlos ni para desestimarlos en su procedencia, relativos a que el querellante no es susceptible en ningún caso de ser beneficiario de la estabilidad propia del funcionario público de carrera, ya que para ostentar tal condición es requisito indispensable que el acto de nombramiento sea precedido por la celebración del concurso que exige la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto del Función Pública. Por lo tanto, se señaló en la contestación que al no ser funcionario público de carrera por la razón señalada anteriormente, no tiene derecho a la estabilidad de carrera, a la que sólo ésta categoría de funcionarios les corresponde.
Así las cosas se debe indicar que el Juzgado a quo, al momento de proferir su decisión señaló entre otras cosas que “en fecha 13 de diciembre de 2.005 (sic) fue consignado el expediente administrativo del funcionario recurrente y del examen exhaustivo del mismo constató este Tribunal que no existe en dicho expediente procedimiento alguno que se haya instaurado destinado a comprobarle falta al recurrente que ameriten (sic) su destitución, ya que la instauración y prosecución de procedimientos y actos que constan en el expediente administrativo, son de vieja data y no guardan relación con el acto cuya nulidad se solicite, por lo que debe concluirse que se dictó el acto administrativo disciplinario correspondiente, lo cual evidentemente constituye una violación a la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
En lo que respecta a la violación del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: EXPRESA, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; POSITIVA, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y PRECISA, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional mediante la sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008 caso: EUGENIA GÓMEZ DE SÁNCHEZ VS. BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, señaló:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(…Omissis…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia’.
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”.
Ahora bien, circunscribiendo el análisis anterior al caso de autos, esta Corte aprecia que el argumento de la supuesta incongruencia en que incurrió el tribunal de instancia, deviene por la aparente falta de pronunciamiento sobre la condición de funcionario del ciudadano querellante.
A tal efecto, se evidencia al folio 73 del expediente en el escrito de contestación presentado por la representación judicial del Estado Monagas, que su principal defensa viene dada del argumento referido a que el querellante no era funcionario de carrera y por ende no era beneficiario de la “estabilidad absoluta” en el cargo.
Aunado a lo anterior, en el escrito antes mencionado se alegó que la expresión “DESTITUCIÓN”, obedeció a un error en la expresión formal, ya que en ningún momento se desprende de la motivación del acto, que la voluntad de la Administración era destituir.
Por su parte la sentencia apelada, sólo se limita a indicar que el acto administrativo impugnado fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido en la ley, motivo por el cual declaró la nulidad del acto en cuestión, pero en ningún momento hizo referencia a las defensas opuestas por la parte querellada.
En este punto es importante indicar que si bien es cierto tal y como lo indicó el Juzgado a quo “cuando el examen de uno de los vicios denunciados se concluye que en efecto, el acto impugnado pierde validez por adolecer de tal vicio, es absolutamente innecesario examinar los otros vicios que se denuncian, debido a que en el examen de alguno de ellos ya quedó de manifiesto la nulidad del acto administrativo”, también lo es que, se deben tomar en cuenta las defensas opuestas por la parte querellada, conforme a lo establecido en el ordinal 5 del artículo 243 de Código de Procedimiento Civil, situación que no fue resuelta por el Juzgado de instancia al momento de proferir su decisión, no respetando el derecho a la defensa y por ende el debido proceso de la parte querellada, puesto que al no observar las defensas opuestas dejó en total estado de indefensión a la parte recurrida, en virtud de ello, debe este Órgano Jurisdiccional, declarar Con Lugar la apelación interpuesta por la parte recurrida, y en consecuencia se anula el fallo dictado por el referido Juzgado. Así se decide.
Anulado el fallo objeto de apelación, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, entrar a conocer del fondo del presente asunto.
Así las cosas, se observa que la parte querellante en su libelo de demanda alegó entre otras cosas, que la ausencia del procedimiento y su correspectivo expediente, es prueba manifiesta de que la Administración violó todos los derechos y garantías relativas a la defensa y al debido proceso, violentando de esta manera el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ya que -a su decir- se dictó un acto administrativo de efectos particulares sin un procedimiento previo de formación.
Arguyó, que existe falso supuesto ya que la destitución de un funcionario opera de acuerdo con las causales establecidas en la Ley, y en el artículo 89 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, en la cual además también se indica el procedimiento a seguir, cuando un funcionario público presuntamente se halle incurso en una causal de destitución, adicionalmente indicó que fue absolutamente omitido por la Administración el hecho de que, según refiere, su representado goza de estabilidad en el desempeño de sus funciones, tal y como lo establece el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser funcionario público de carrera.
Por su parte la representación judicial de la parte querellada indicó, que el mismo aun y cuando ingresó a la Administración pública en el año 1991, a través de un nombramiento, no se evidencia la existencia de ningún proceso de selección o concurso estipulado en aquel entonces en la Ley de Carrera Administrativa y que por lo tanto no tiene el derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera para garantizar su estabilidad en el cargo.
Adicionalmente, señaló que no es cierto que al ciudadano Alexander José Cabello se le haya destituido, por cuanto se desprende de la motivación de la Resolución Nº 001/05, que la voluntad de la Administración era de remover; y si bien es cierto que en la misma se resuelve destituirlo, eso obedeció a un error en la expresión formal.
Así las cosas, en el presente caso, se aprecia del folio catorce (14) al veintiuno (21) el acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución Número 001/05 de fecha 17 de enero de 2005, por el que se procedió a la “destitución” del querellante y, del cual se desprende textualmente lo siguiente:
“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS
DIRECCIÓN GENERAL DE POLÍCIA DIRECCIÓN
Maturín, 17 de Enero del 2005
RESOLUCIÓN 001/05
Considerando que la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA en su Título IV, sección tercera de la Función Pública, artículo 144, establece:
(…omissis…)
Considerando que el ARTÍCULO 19 DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, EN SU TÍTULO III, CAPÍTULO I, ESTABLECE:
(…omissis…)
Considerando que el (sic) ARTÍCULO (sic) 20 y 21 DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, EN SU TÍTULO III, CAPÍTULO I, ESTABLECE:
(…omissis…)
Considerando que el ARTÍCULO 30 DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, EN SU TÍTULO III, CAPÍTULO III, ESTABLECE:
(…omissis…)
Explica que: Solamente los Funcionarios o Funcionarias de Carrera gozarán de los privilegios de la ESTABILIDAD LABORAL, en el desempeño de sus cargos y tienen derecho al proceso Disciplinario de Destitución previsto en el Título VI, Capitulo (sic) III, Artículo 89 y siguientes.
(…omissis…)
Considerando que el ARTÍCULO 53 DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA EN SU TÍTULO V, CAPÍTULO I, ESTABLECE:
(…omissis…)
No es menos cierto, ‘Que la determinación contenida en sus Artículos 20 y 21 NO PUEDE SER SOSLAYADA por el hecho de que no exista ese reglamento, y debe considerarse que el mismo, de existir, será complementario a lo indicado en dichos Artículos.
Considerando que el ARTÍCULO 82 DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA EN SU TÍTULO VI, CAPÍTULO II, ESTABLECE:
(…omissis…)
Considerando que los funcionarios o funcionarias públicos (…): 12.- INSP. JEFE (PEM) ALEXANDER CABELLO
(…omissis…)
RESUELVE DESTITUIR A TODOS LOS FUNCIONARIOS O FUNCIONARIAS PUBLICOS (sic) /ANTES NOMBRADOS.
De conformidad con lo establecido en el Artículo 24, TÍTULO VIII DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, los funcionarios o funcionarias públicos DESTITUIDOS, podrán acudir a la vía jurisdiccional para ejercer todo recurso con fundamento en esta Ley dentro de un lapso de tres (03) meses contados a partir del día en que fuese notificado del presente acto (…)” (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).
Dentro de esta perspectiva, estima esta Corte necesario establecer una precisión jurídico-conceptual del término “destitución”, en el entendido que la pretensión recursiva se encuentra dirigida a atacar la validez de un presunto acto administrativo de “remoción” del cargo que venía desempeñando (Inspector Jefe), siendo calificado tal cargo como de alto nivel y de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción por la Administración Pública Estadal; no obstante, constata este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo en cuestión hace alusión a la “destitución” del funcionario público. Esto es, que habiendo afirmado la Administración recurrida que el funcionario ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, hizo uso de la figura de la destitución del cargo.
En este sentido, antes de establecer las consideraciones de fondo relativas al caso de autos, es preciso tener presente que mientras los funcionarios de carrera sólo pueden ser retirados del servicio por las causales contempladas en la Ley (artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública); los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ser removidos por motivos distintos a los previstos en la Ley formal. En tales casos, aunque la decisión supone un amplio ámbito de evaluación; sin embargo, aún se encuentra sujeta a ciertos límites (artículo 19 eiusdem).
Asimismo, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que en efecto el acto administrativo mediante el cual se separa a un funcionario de libre nombramiento y remoción, también puede tener como fundamento, motivos que derivan de la conducta inadecuada del propio funcionario, en cuyo supuesto, la medida tiene un carácter sancionatorio y debe encontrarse amparada por las garantías de derecho a la defensa y seguridad jurídica, a que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Aunado a lo expuesto, resulta imperativo tener en cuenta que: la destitución se trata de la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse al funcionario, siendo por tal motivo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la Ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De igual forma, debe estimarse que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha distinguido entre las figuras de “remoción” y “destitución”, considerando que, en el primer caso, se trata de una situación jurídica por la cual queda al libre arbitrio de la autoridad administrativa, la separación del funcionario de su cargo por encontrarse sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, mientras que cuando se habla de destitución se hace referencia a la situación por la cual un funcionario, sea de carrera o no, se desvincula de la relación de empleo público por haber incurrido en cualquiera de los supuestos establecidos en la ley, como causales de la referida sanción disciplinaria; por lo que se interpreta que una situación es completamente independiente de la otra (Vid. Sentencia Número 00567 del 2 de junio de 2004; criterio reiterado en SPA-TSJ 30/01/2007 EXP. Nº 2005-2670).
Como se observa, la condición de libre nombramiento y remoción no impide que el funcionario sea objeto de una sanción disciplinaria, entre las que se encuentra la medida de destitución, en tal caso será menester, que la Administración trámite el procedimiento legal establecido, enmarcando la conducta del funcionario en una cualquiera de las causales expresamente previstas. Esto es, que la sanción de destitución debe encontrarse ajustada a Derecho, y además resulta necesario seguir minuciosamente el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ello así, en el caso de marras cursan, respectivamente, al folio cuatrocientos cuatro (404) del expediente, una “Hoja de Retiro”, suscrita por el Director de la Policía del Estado Monagas, en la cual se señala como los Motivos que originaron el egreso por destitución, luego de transcribir el contenido del párrafo 2 del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativo a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que “DURANTE SU PERMANENCIA EN ESTA INSTITUCIÓN, DEMOSTRÓ TENER UNA CONDUCTA CATALOGADA COMO MALA”, de lo cual se puede colegir que el motivo que dio lugar a la separación del cargo del querellante, derivó de presuntas faltas disciplinarias; lo cual se desprende igualmente de la lectura del folio cuatrocientos cinco (405).
En tales casos, como fue señalado supra, la sanción debe estar precedida de un procedimiento disciplinario, orientado por los principios generales del Derecho Administrativo Sancionador, a saber: el de legalidad, tipicidad, culpabilidad, irretroactividad y presunción de inocencia; entre otros, y en el cual se le garantice al funcionario los derechos a la defensa y al debido proceso, cuya observancia, es aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Circunscritos al caso bajo análisis, de la revisión del acto administrativo impugnado, observa esta Corte que el mismo no contiene los fundamentos legales pertinentes, esto es, que el acto administrativo atacado no se subsume en ninguno de los supuestos taxativamente, previstos en el transcrito artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual carece de base legal.
Aunado a lo anterior, aprecia esta Corte luego de efectuar una revisión detallada de las actas procesales que cursan en autos, que la Administración querellada no sustanció en forma alguna las pautas procedimentales señaladas en el artículo 89 eiusdem, en concordancia con los artículos 110 al 116 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para imponer al querellante la sanción de destitución.
En este mismo orden de ideas, advierte esta Corte que la representación judicial del organismo querellado, alegó en su escrito de contestación al recurso que el querellante no era funcionario de carrera y por ende no era beneficiario de la “estabilidad absoluta” en el cargo, en virtud que su ingreso a la institución a pesar que fue en el año “1.991 (sic) a través de un nombramiento, no se evidencia la existencia de ningún proceso de selección ó (sic) concurso público de carrera (…)”
Ahora bien, determinado como ha sido que el recurrente ingresó a la Administración Pública Estadal, en el año 1991, prestó funciones a la misma hasta el año 2005, momento en el cual fue notificado de su destitución, considera oportuno esta Corte, destacar que si bien era cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía que el ingreso a la carrera administrativa se efectuaría por concurso público (Vid. Art. 35 eiusdem), también es cierto que al ciudadano se le notificó de su “NOMBRAMIENTO” en el cargo de agente de la Policía del Estado Monagas.
En tal sentido, debe advertir esta Corte que los argumentos expuestos por la representación judicial del Estado Monagas, en torno a la condición de funcionario público de carrera de la querellante, resultan contradictorios, pues si en realidad, conforme lo alega el apelante, el ciudadano Alexander Cabello, no ostentaba tal condición, razón por lo cual no gozaba del derecho a la estabilidad que le corresponde a los mismos, extraña que la Administración Pública Estadal, dictara un acto administrativo, donde le indicaba al querellante que había sido destituido, pues esta medida, a criterio de esta Corte, afecta sólo a aquellos funcionarios que adquirieron la condición de funcionario público de carrera. Luego, más sorprende que en sede jurisdiccional se alegue la inexistencia de la condición de funcionario público de carrera por no haber ingresado, quien demanda, por concurso, cuando ello no fue el argumento para la “destitución” del querellante.
No obstante ello, debe advertir esta Corte que el querellante, ingresó a la Administración Pública Estadal en el año 1991, ejerciendo funciones en la misma hasta el año 2005, es decir a quince (15) años de servicio, por lo que no puede pretender hacer valer la Administración Pública Estadal, por no resultar sostenible, ni fáctica, ni jurídicamente que el recurrente no gozaba de estabilidad, pues la permanencia de la recurrente durante todo ese tiempo dentro de la Gobernación querellada, significa que hay un reconocimiento implícito de capacidad, de dicho funcionario por parte de la Administración Pública Estadal, para ejercer las funciones propias del cargo que ocupaba.
De tal manera, que a juicio de esta Alzada, el ciudadano Alexander Cabello, se le debe tener como funcionario público de carrera, pues, en primer lugar porque la propia Gobernación, mediante el acto administrativo de “destitución” dictado, estableciendo que el querellante era un funcionario de libre nombramiento y remoción y por último, luego de quince (15) años de servicio dentro de la Administración Pública Estadal, no puede hacer valer que el ingreso no se dio tal como pretende hacerlo ver, ya que en todo caso, la propia Gobernación, debió haber efectuado, en su debida oportunidad, las evaluaciones que le imponía la Ley a los fines de ratificarla o revocarla del cargo, evaluaciones que igualmente no evidenció esta Alzada cursaran insertas en las actas procesales del presente expediente.
De lo anterior se desprende que el ciudadano Alexander Cabello, ha trabajo para la Institución Policial a los largo de quince (15) años de servicios aproximadamente, ejerciendo sus funciones en los cargos para los cuales ha sido designado aunado al hecho que la Administración Estadal le ha dado el trato de funcionario público de carrera, por lo que mal puede la representación del organismo querellado alegar que dicho ciudadano no era un funcionario de carrera para no otorgarle la estabilidad en la Policía del Estado Monagas a los fines de no seguirle un procedimiento para la “destitución” del cargo que ejercía dentro de la misma. Así se declara.
Aunado a lo anterior debe esta Corte advierte que en muchas ocasiones se ha afirmado que “(…) las denominadas ‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)”. (Vid. sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Número 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez).
En ese sentido, las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, por lo que entiende esta Alzada que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, por lo que no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado, no siendo posible la identificación o equiparación de dichas funciones a las labores de seguridad de Estado a las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en criterio de esta Corte. (Vid. Sentencia Nº 2008-855 de fecha 21 de mayo de 2008 dictada por esta Corte, caso: Néstor Enrique Fernández Molleda Vs. Gobernación Del Estado Zulia).
Ahora bien, en el caso de autos, se evidencia de la Resolución Nº 001/05 de fecha 17 de enero de 2005, dictada por el Director de la Policía del Estado Monagas, mediante la cual se “Destituyó” al querellante por considerar que su cargo era de confianza, señalando como uno de los fundamentos de derecho lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin embargo, se observa que la Administración no precisó las funciones realizadas por éste en el ejercicio del cargo calificado como de “LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN DE ALTO NIVEL Y DE CONFIANZA”.
Asimismo, de la revisión del acto administrativo impugnado, observa esta Corte que el aludido acto de remoción no se subsume en ninguno de los supuestos previstos en la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Número 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez, supra citada, esto es que el querellante no prestaba servicio ni en la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), ni en la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), órganos de seguridad de estado.
Aunado a ello, no se observa de las actas que conforman el presente expediente, prueba alguna por parte de la Administración que demostrara las funciones del querellante -carga probatoria que en principio recaía en la Administración- por tanto, aprecia esta Corte luego de efectuar una revisión detallada de las actas procesales que el organismo querellado no dio cumplimiento a trámite o procedimiento alguno, para la remoción y retiro del querellante, pues, siendo el fundamento jurídico del acto que el ciudadano Alexander Cabello, se encontraba dentro de los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debió –se insiste– probarlo la Administración. (Vid. sentencia Nº 2008-1219 de fecha 3 de julio de 2008, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Yonathan Eduard Castro Valderrama Vs. Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Aragua).
Con fundamento en las consideraciones expuestas, esta Instancia Jurisdiccional declara la nulidad del acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución Número 001/05 del 17 de enero de 2005, dictada por el Director de la Policía del Estado Monagas, mediante el cual se le removió del cargo de Inspector Jefe, al ciudadano Alexander Cabello Zapata, de conformidad con lo previsto en los artículos 18 y 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (normativa aplicable al caso, tal y como lo dejó advertido el Tribunal de la causa), en tanto, no existió un procedimiento sancionatorio que le permitiera al querellante defender sus derechos, violándose de esa manera los principios constitucionales fundamentales, al debido proceso y a la defensa, y así se decide.
Como consecuencia de la declaración que antecede, esta Corte ordena la reincorporación del querellante al cargo de Inspector Jefe de la Policía Regional del Estado Monagas, o en otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir con sus respectivas variaciones que el tiempo haya experimentado el sueldo devengado, desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.
En cuanto a la solicitud del querellante, referida al pago de vacaciones, aumentos salariales y de cualquier otro concepto laboral que como funcionario al servicio de la Policía del Estado Monagas le corresponda, esta Corte estima que los conceptos laborales constituyen derechos legalmente adquiridos (e irrenunciables) por los trabajadores en virtud de los criterios progresistas fijados por el Legislador a través de los textos normativos vigentes, en los cuales se ha dispuesto que tales derechos han pasado a formar parte del sistema de remuneraciones del mismo.
En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoce -dándoles así rango constitucional- todos esos derechos y beneficios de naturaleza laboral, devenidos en razón de una relación de dependencia y subordinación entre el empleado y el empleador y, en igual dirección, destaca el carácter de irrenunciabilidad de tales derechos y beneficios.
Así pues, el Texto Fundamental en el numeral 2 del artículo 89, establece que “El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios: (…) 2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos (…)”.
En la perspectiva que aquí se adopta, esta Corte en atención a los mandatos constitucionales de interpretación más favorable y, dado el carácter irrenunciable de los derechos y beneficios laborales, acuerda el pago al pago de vacaciones, aumentos salariales y de cualquier otro beneficio “(…) que le pudiera corresponder como funcionario al servicio de la Policía del Estado Monagas”, resultando improcedente cualquiera otra erogación que requiera la prestación efectiva del servicio, y así se decide. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-1779, caso: Luis José Guzmán Garate vs. La Dirección General de Policía del Estado Monagas).
Asimismo se reconoce el tiempo transcurrido durante la sustanciación del presente juicio computado al cálculo de sus prestaciones sociales y jubilación y, así se decide.
En conclusión, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo conociendo del fondo de la controversia declara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Marvin Betermi de Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 57.071, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Alexander Cabello Zapata, contra la Policía del Estado Monagas. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Margarita Fernández, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General del Estado Monagas, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental en fecha 6 de marzo de 2006, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Marvin Betermi de Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 57.071, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano ALEXANDER CABELLO ZAPATA, titular de la cédula de identidad Nº 10.831.908, contra la Gobernación del Estado Monagas por órgano de la DIRECCIÓN GENERAL DE POLICÍA DEL ESTADO MONAGAS.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto;
3.- ANULA la sentencia apelada.
4.- Conociendo del fondo se declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Marvin Betermi de Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 57.071, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano Alexander Cabello Zapata, contra la Policía del Estado Monagas.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de julio de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/03
Exp. Nº AP42-R-2006-000631
En fecha ___________________ ( ) de _______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _______________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010-_____________.

La Secretaria,