JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2007-000242 En fecha 23 de febrero de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 42 de fecha 15 de enero de 2007, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ FRANCISCO GUERRERO ALVARADO, titular de la cédula de identidad Número 4.929.199, asistido por el abogado Denis Terán Peñalosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 28.278, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARINAS DEL ESTADO BARINAS. Tal remisión se efectuó en virtud del auto emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, de fecha 15 de enero de 2007, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por el abogado Miguel Ricardo Matute Rangel, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 76.121, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 12 de diciembre de 2006, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 8 de marzo de 2007, se dio cuenta a esta Corte. Por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, dando inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, una vez vencido los seis (6) días continuos que se concedieron por el término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 10 de abril de 2007, el abogado Miguel Ricardo Matute Rangel, antes identificado, presentó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta. Mediante auto de fecha 17 de junio de 2007, se ordenó practicar por Secretaría de esta Corte, el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 8 de marzo de 2007, fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el día 4 de mayo de 2007, fecha en que venció el lapso de promoción de pruebas, dejándose constancia de los días transcurridos como término de la distancia. En esa misma fecha la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que “desde el día ocho (08) de marzo hasta el día catorce (14) de marzo de dos mil siete (2007), inclusive, transcurrieron seis (06) días continuaos correspondientes a los días 09, 10, 11, 12, 13, y 14 de marzo de 2007, relativos al término de la distancia. Asimismo se [dejó] constancia que desde el día quince (15) de marzo de dos mil siete (2007), fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el día trece (13) de abril de dos mil siete (2007), ambos inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondiente a los días 15, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28 y 29 de marzo de 2007 y 09, 10, 11, 12 y 13 de abril de 2007, fecha en que concluyó el lapso de fundamentación a la apelación. Que desde el día dieciséis (16) de abril de dos mil siete (2007) hasta el día veinticuatro (24) de abril de dos mil siete (2007), ambos inclusive, transcurrieron cinco (05) días de despacho, relativos al lapso de contestación correspondiente a los días 16, 17, 18, 23 y 24 de abril de 2007. Que desde el día veinticinco (25) de abril de dos mil siete (2007), fecha en la cual se abrió el lapso de promoción de pruebas hasta el día cuatro (04) de mayo de dos mil siete (2007), ambos inclusive, fecha en que venció el aludido lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho correspondiente a los días 25, 26 y 27 de abril de dos mil siete y 03 y 04 de mayo de 2007”. En fecha 20 de septiembre de 2007, se recibió del abogado Miguel Matute Rangel, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Barinas del Estado Barinas, diligencia mediante la cual solicitó se fijara la oportunidad para la celebración de la audiencia oral. Mediante auto de fecha 27 de septiembre de 2007, en atención a la solicitud formulada por el apoderado judicial de la parte querellada, se ordenó notificar a la parte recurrente así como al Síndico Procurador del Municipio Barinas del Estado Barinas, para lo cual se comisionó al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes; y que una vez constase en autos en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas se procediera a fijar por auto separado el acto de informes orales en la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 26 de marzo de 2008, se recibió oficio número 124 de fecha 24 de enero de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región los Andes mediante el cual remitió las resultas de la comisión que le fuera conferida por esta Corte en fecha 27 de septiembre de 2007. Mediante auto de fecha 8 de abril de 2008, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado en fecha 27 de septiembre de 2006, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día jueves 25 de septiembre de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 25 de septiembre de 2008, oportunidad pautada para que tuviera lugar el acto de informes, el mismo se declaró “desierto”. En fecha 29 de septiembre de 2008, se dijo “Vistos”. En fecha 6 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 30 de septiembre de 2009, se recibió del abogado Denis Jesús Terán Peñaloza, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Francisco Guerrero, diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa. II DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 26 de enero de 2006, el ciudadano José Francisco Guerrero Alvarado, asistido por el abogado Denis Teran Peñalosa, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial esgrimiendo como fundamento de su pretensión las siguientes consideraciones de hecho y derecho: Que “(…) en fecha 6 de julio de 2005 (…) [dirigió] formal comunicación al ciudadano Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas, mediante la cual [le solicitó] (…) le diera curso legal a [su] derecho a la jubilación, por una antigüedad al servicio de la Administración Pública de treinta y un (31) años, tres (3) meses y seis (6) días, ya que había ingresado a la Administración el 1 de mayo de 1974, ocupando el cargo de entrenador deportivo II al servicio del Instituto Nacional de Deportes (IND), cargo este que [desempeñó] hasta el 15 de octubre de 1996; luego [se desempeñó] como Presidente de la Fundación para el Deporte del Municipio Barinas (FUNDEP), durante el periodo del 7 de enero de 1997 hasta el 26 de abril de 1999; luego, como Concejal Principal en el Municipio Barinas del Estado Barinas desde el 8 de diciembre del año 2000, hasta el 7 de agosto de 2005, fecha esta ultima cuando [culminó sus] labores Parlamentarias Municipales (…)”. Que lo anterior era “(…) indicativo que [había] acumulado progresivamente la antigüedad antes citada al servicio de la Administración Pública Nacional y Municipal, [haciéndose] entonces merecedor del derecho a la jubilación y al retiro consagrado en nuestra legislación (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) en lo que respecta al cumplimiento [del] requisito del literal a) del Artículo 3 de la Ley del Estatuto (sic) [señaló] que (…) [posee] una antigüedad de treinta y un (31) años, tres (3) meses y seis (6) días contados desde [su] ingreso a la administración el 1 de mayo de 1974 hasta el 7 de agosto del 2005, servicios estos prestados (…) a la Administración Pública Nacional y Municipal, siendo [su] último servicio prestados (sic) al Municipio Autónomo Barinas del Estado Barinas, servicio este que [prestó] como Concejal Principal en la Cámara Municipal. Lo anterior es indicativo que [posee] una antigüedad mayor a los 25 años de servicio requeridos por la Ley del Estatuto (sic) por lo cual, los 6 años de servicio en exceso, de los 25, deben ser tomados en cuenta como si fueran años de edad a los fines del cumplimiento de este requisito de los 60 años en el hombre ya que actualmente [tenía] una edad de 55 años (…)”.(Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que cumple “(…) con el requisito de 25 años de servicio a la Administración Pública, así como el límite de edad de los 60 años al que se refiere el literal a) del artículo 3 de la citada Ley, luego entonces, no había razón para que el ciudadano Alcalde (…) le [negara] expresamente, tal como lo hizo, a través del acto administrativo impugnado, [su] consagrado derecho a la jubilación y por ende a la seguridad social (…)”; asimismo indicó que “(…) en lo que respecta al requisito contenido en el parágrafo primero del artículo 3º referido a que el funcionario o empleado haya efectuado no menos de 60 cotizaciones mensuales, (…) [señaló] que según [su] cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales , Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero (…), para el 18 de agosto del 2004 [poseía] Mil Cuatrocientos Díez (1410) semanas cotizadas, lo que es indicativo que también [cumple] con el señalado requisito (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Haciendo alusión al artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al derecho a la jubilación, puntualizó “(…) en lo referente a [su] derecho constitucional a la jubilación, como un derecho de estricto orden social y de carácter humano, en un Estado como el nuestro (…) caracterizado por ser un estado democrático, social de derecho y de justicia que propicia la preeminencia de los derechos humanos de toda persona, sin discriminación alguna (…), sin duda alguna el acto impugnado es violatorio del derecho a la seguridad social y por ende a la jubilación contenido en el artículo 86 de la carta magna (…)”.[Corchetes de esta Corte]. Que “(…) el señor Alcalde Municipal, en el acto que [impugna], no [le] concede ni la condición de funcionario público (…), ello es sencillamente intolerable, violatorio de su derecho constitucional a la seguridad social y hace una falsa aplicación [del artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública] (…) al no [considerarle] por ello ni como funcionario de carrera, ni de libre nombramiento y remoción. Ello constituye una falsa aplicación de la Ley en referencia, ya que sin duda alguna no [pertenece] a ninguna de [esas] dos categorías, ya que [es] un Funcionario Público de elección popular no regido por la mencionada Ley, condición esta de funcionario público que se encuentra reconocida en otras leyes vigentes de la República, es el caso de la Ley Contra la Corrupción y de la Ley Orgánica de Emolumentos Para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios las cuales en su propio cuerpo normativo [les] atribuye tal condición, y así ha sido reconocido por la jurisprudencia (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la citada Ley Orgánica de Emolumentos no solo reconoce [su] condición de Funcionario Público al referirse a los concejales, sino que [los] cataloga como altos funcionarios de la Administración Pública Municipal, de manera que no se encuentra ajustado a derecho el hecho de que se [le] niegue la jubilación solicitada, por no ser un funcionario público de carrera o de libre nombramiento y remoción, ya que la labor diaria que [desempeñó] en la Cámara Municipal Barinesa, como Concejal Principal es mayor a la mitad de la jornada ordinaria diaria de dicha Cámara, ya sea a través de las sesiones ordinarias de dicho cuerpo, del trabajo de comisiones, de la atención diaria a representantes de barrios y comunidades, etc, lo cual se encuentra contemplado en el artículo 10 de la Ley del Estatuto ya mencionada antes, la cual constituye Ley especial en materia de jubilaciones y pensiones de la Administración Pública Municipal (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) De manera tal según lo expuesto antes el Estado Venezolano garantiza a toda persona conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos y cuya aplicación son obligatorias para los Órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución (sic), ya que ella en los términos del artículo 7 eusdem, es la norma suprema y el fundamento del Ordenamiento jurídico de la Nación a la cual deben sujetarse todas las personas y Órganos que ejercen el poder público, a la cual sin duda alguna debía sujetarse el Ciudadano Alcalde Municipal en el momento de considerar la aprobación de [su] jubilación ya que según como antes lo [ha] expresado [posee] los requisitos necesarios según la Ley del Estatuto (sic), para que se [le] otorgue tal beneficio, de allí la expresión cabeza de éste título en la cual el acto impugnado está viciado de ilegalidad por ser violatorio de disposiciones constitucionales y legales (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente solicitó “(…) Que se declare con lugar el (…) recurso contencioso administrativo de nulidad y por consiguiente la nulidad absoluta de la Resolución Administrativa contenida en el acto de efectos particulares, dictado el 27 de julio de 2005 bajo el Nº 973-2005, por el ciudadano Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas (…) mediante el cual dicho funcionario [le negó] el derecho a la jubilación que había solicitado ante [ese] despacho, por cuanto [posee] los requisitos legales para gozar de tal beneficio a la seguridad social (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) se ordene al Ciudadano Alcalde Municipal (sic) de la ciudad de Barinas del Estado Barinas, dictar la resolución Administrativa respectiva que consagre [su] jubilación o en su defecto que la propia sentencia que recaiga sirva como tal. Así como también se le ordene el pago de la pensión de jubilación tomando como base la remuneración que actualmente reciben los actuales Concejales activos de dicho Municipio la cual alcanza la cantidad de Tres Millones Cuatrocientos Cuarenta y Dos Mil Quinientos Bolívares con Cero Céntimos (3.442.500, 00 Bs) mensuales, según acuerdo tomado por la Cámara Municipal en fecha 7 de enero de 2003 (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) se condene a la Alcaldía de Municipio Barinas al pago retroactivo de [sus] pensiones de jubilación atrasadas, desde la fecha de la solicitud hasta el pago efectivo de las mismas (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) se ordene a la Alcaldía Municipal Barinas el [incluirlo] en la Nómina del personal jubilado como Concejal del Municipio Barinas del Estado Barinas, con todos los derechos y prerrogativas derivados de tal condición (…)”. [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO En fecha 12 de diciembre de 2006, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones: Que “(…) previo al análisis del fondo de la controversia, [ese] Juzgador [pasó] a decidir la improcedencia de la acción alegada como punto previo por la parte recurrida; al señalar (…) que mediante el presente recurso se pretende anular una decisión que niega el beneficio de jubilación, por cuanto (…) considera que lo procedente es el recurso de negativa establecido en el artículo 5 ordinal 26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; al respecto [observó] que el recurrente persigue la revisión en sede judicial de un acto administrativo de efectos particulares emanado de la administración pública, a fin de lograr su nulidad, al considerar que el mismo afecta los derechos que legalmente le corresponden, resultando por tanto procedente el recurso interpuesto (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) el recurrente se desempeñó en los cargos que [mencionó] durante un tiempo de 31 años, 3 meses y 6 días, y tiene 55 años de edad; es decir, trabajó un tiempo de seis años en exceso de los 25 años que estipula la ley para la obtención del beneficio de jubilación, los cuales, por disposición legal, deben ser tomados en cuenta para completar los años de edad, siendo que (…) el recurrente, en aplicación de la norma [artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones, de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estado y Municipios], estaría cumpliendo los requisitos exigidos para la obtención de la jubilación, como es el tiempo de servicio y la edad, la cual se complementa con el exceso de los seis años de servicio (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Precisó que “(…) existe el llamado principio de Seguridad Social el cual es de orden Público y no se puede modificar ni por convención colectiva ni por convenio entre particulares, así lo establece el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual por expresa remisión tal sistema se encuentra regulado por una Ley Orgánica especial que en la actualidad es la Ley del Sistema de Seguridad Social publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.600 de fecha treinta (30) de diciembre del dos mil dos (2002) (…). Al hacer un análisis de la Constitución en sus artículos 80 y 86 el cual consagra el derecho de seguridad social el cual debe ser tenido como un sistema que abarque toda la estructura que integra entes de derecho público (…) al igual que el régimen privado, cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones (…)”. Que “(…) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dicho que la protección que el estado brinda al hecho social trabajo, incide directamente en el contexto de toda la sociedad, ya que ello puede conllevar a un alto índice de desempleo y una serie de inconvenientes colaterales socioeconómicos que de mantenerse causarían daños, tanto a los trabajadores, como a los entes públicos vinculados al caso. Tal protección no debe excluir a quienes ostentan la cualidad de pensionados o jubilados ya que el cobro de las pensiones de jubilación forman parte del carácter irrenunciable del que gozan los derechos laborales previstos en el texto fundamental (…)”. Que “(…) a juicio de esa Sala, se encuentra que la jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) como pensión de vejez para la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servicio para que sea beneficiaria de tal beneficio de orden social, pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del funcionario público o trabajador privado, una vez que es jubilado (…)”. Que “(…) la jubilación tiene carácter irrenunciable por ser un derecho laboral pues no se puede desconocer el valor social y económico que tiene la jubilación, pues esta se obtiene sólo luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad (…) el beneficio de jubilación se configura como un logro de la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años (…)”. Que “(…) En colorario de los (sic) expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por ser la jubilación un hecho social que debe gozar de la protección de estado [concluyó] que el (…) recurso [debía] prosperar parcialmente, ya que el demandante si cumple con los requisitos exigidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios para la obtención del beneficio de jubilación (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente en el dispositivo de su sentencia el iudex a quo declaró “(…) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto (…) la nulidad absoluta de la Resolución Administrativa contenida en el acto dictado el 27-07-2005 bajo el Nº 973-2005 por el ciudadano Alcalde del Municipio Barinas (sic) (…), Se [ordenó] a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARINAS DEL ESTADO BARINAS, otorgar el beneficio de jubilación al ciudadano JOSÉ FRANCISCO GUERRERO ALVARADO y determinar el monto de la pensión correspondiente (…); que la (…) sentencia tiene efectos hacia el futuro (…), No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. III FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 10 de abril de 2007, el abogado Miguel Matute Rangel, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación ejercido, con base a los siguientes argumentos: Indicó que fundamenta la apelación “(…) en la infracción por parte de la recurrida, del artículo 3º (sic) de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por FALSA APLICACIÓN en virtud de [que lo solicitado por el actor fue] (…) su jubilación por haber acumulado más de 30 años de Servicio Ininterrumpido en la Administración Pública, lapso que incluye su ejercicio como Concejal Principal del Concejo Municipal del Municipio Barinas, Estado Barinas. La recurrida da por cierto que el querellante laboró en la Administración Pública por un lapso superior a los treinta y un (31) años, con lo cual incurre en una falsa apreciación de los hechos, por cuanto, de los datos alegados por el actor, se evidencia que su tiempo de labor fue de veintinueve años, cuatro meses y catorce días, dando la recurrida por cumplidos los requisitos exigidos por la Norma Legal supra indicada, para la obtención de la jubilación, incurriendo en falsa aplicación de la misma, al dar por cierta y real una RELACIÓN DE TRABAJO entre el Municipio Barinas y el querellante (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que al señalar la sentencia recurrida que la jubilación tiene carácter irrenunciable por ser un derecho laboral “(…) lo cual constituye un exabrupto legal, en virtud de que el mismo actor manifiesta haber ejercido el último cargo público como Concejal Principal del Concejo Municipal del Municipio Barinas, por haber resultado electo en unas elecciones populares, de conformidad con la Ley, de lo que se evidencia, lógicamente, que no fue designado por el Alcalde del Municipio Barinas, ni siquiera postulado por este. Asimismo el ejercicio de tal cargo (…), no existía una relación de subordinación con el Alcalde, ni este le impuso su horario de trabajo, como tampoco le fijó la remuneración a percibir, de todo lo cual se evidencia que no existieron durante su desempeño como Concejal, ninguno de los elementos que configuran la relación de trabajo entre él y el Alcalde del Municipio Barinas, por lo que no le es aplicable el citado artículo 3º de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, aplicable solamente para los Funcionarios Públicos de Carrera, contratados y de libre nombramiento y remoción (…)”. Que la sentencia recurrida resulta de imposible ejecución “(…) en virtud de que el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concatenación con el artículo 15 de su Reglamento, define el concepto de Sueldo mensual, a los fines de la jubilación, establecido por tal, el Sueldo Básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En cuanto a la antigüedad en el servicio a ser tomada en cuenta para el otorgamiento de la jubilación, de conformidad con el primer aparte del artículo 10, de la Ley, y 17 de su Reglamento, se requiere un número de horas de trabajo diario que sea al menos, igual a la mitad de la Jornada ordinaria de la Alcaldía, en el caso concreto, salvo un horario especial (…)”. Que “(…) el artículo 21, (sic) establece la obligación de la cotización por parte del funcionario o empleado, en los limites indicados en el artículo 2 del reglamento de dicha Ley, requisitos imposibles de aplicar por no haber existido durante el ejercicio del cargo de elección popular por parte del querellante, ya que el sistema de remuneración de los Concejales, consiste en ‘Dietas’ por asistencia a las Sesiones de Cámara y de las Comisiones y la permanencia en ellas como se desprende de la (…) Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en la que no se estableció a los Concejales un sueldo o salario mensual permanente, por lo que continúan sin tener un ingreso mensual fijo y permanente, no concediéndoles tampoco ningún otro tipo de beneficio de carácter pecuniario (…)”. Que en consecuencia “(…) al ser el cargo de Concejal Representativo; es decir de elección popular; por lo tanto, de carácter no permanente, por ser revocable, de conformidad con el artículo 72 de la Carta Magna; no tener un sueldo mensual fijo y permanente, sino una remuneración aleatoria, sujeta a la eventualidad de la celebración de la Sesión y efectiva asistencia y permanencia del Concejal; no ser un cargo de carrera, según lo establecido en el artículo 146 de la Constitución Nacional (sic); no ser funcionario público, de conformidad con el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) [concluyo señalando que] que el tiempo en el ejercicio del Cargo de Concejal, no es computable para la obtención del beneficio de jubilación, en los términos establecidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su reglamento (…)”. [Corchetes de esta Cote]. IV DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Una vez determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasa de seguidas a conocer de la apelación interpuesta en fecha 9 de enero de 2007, por el apoderado judicial del Municipio querellado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, en fecha 12 de diciembre de 2006, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto, sobre las base de las consideraciones siguientes: Indicó el representante judicial del Ente querellado que fundamenta la apelación “(…) en la infracción por parte de la recurrida, del artículo 3º (sic) de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por FALSA APLICACIÓN en virtud de [que lo solicitado por el actor fue] (…) su jubilación por haber acumulado más de 30 años de Servicio Ininterrumpido en la Administración Pública, lapso que incluye su ejercicio como Concejal Principal del Concejo Municipal del Municipio Barinas, Estado Barinas. La recurrida da por cierto que el querellante laboró en la Administración Pública por un lapso superior a los treinta y un (31) años, con lo cual incurre en una falsa apreciación de los hechos, por cuanto, de los datos alegados por el actor, se evidencia que su tiempo de labor fue de veintinueve años, cuatro meses y catorce días, dando la recurrida por cumplidos los requisitos exigidos por la Norma Legal supra indicada, para la obtención de la jubilación, incurriendo en falsa aplicación de la misma, al dar por cierta y real una RELACIÓN DE TRABAJO entre el Municipio Barinas y el querellante (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Visto que el apelante denuncia la existencia del vicio de falsa suposición previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, al respecto este Órgano Jurisdiccional observa que la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal en la Sentencia N° 934 de fecha 29 de julio de 2004, conociendo en apelación de una decisión que declaró sin lugar un recurso de nulidad entró a conocer del vicio de falsa suposición denunciado en la fundamentación de la apelación, y precisó al respecto lo siguiente: “(…) conforme a lo que ha sido doctrina de este Alto Tribunal, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Ahora, es de observarse que en este caso, no se identifica de manera clara ese ‘hecho’ positivo y concreto que la recurrida estableció falsa e inexactamente. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido. Por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo, ésta no sería procedente, por resultar francamente inútil. En el caso de esta denuncia, no expresó la apelante que el caso de suposición falsa alegada haya sido determinante de lo dispositivo de la sentencia y de qué forma pudo haberse producido una decisión distinta a la proferida por el a-quo; de igual modo, no encuentra la Sala, en base a los argumentos expuestos, de que manera se verifica el vicio señalado, de allí que la denuncia realizada debe ser desestimada. Así se declara”. Por su parte el iudex a quo señaló en el fallo bajo estudio que “(…) existe el llamado principio de Seguridad Social el cual es de orden Público y no se puede modificar ni por convención colectiva ni por convenio entre particulares, así lo establece el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual por expresa remisión tal sistema se encuentra regulado por una Ley Orgánica especial que en la actualidad es la Ley del Sistema de Seguridad Social publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.600 de fecha treinta (30) de diciembre del dos mil dos (2002) (…). Al hacer un análisis de la Constitución en sus artículos 80 y 86 el cual consagra el derecho de seguridad social el cual debe ser tenido como un sistema que abarque toda la estructura que integra entes de derecho público (…) al igual que el régimen privado, cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones (…)”. Finalmente el iudex a quo declaró que “(…) En colorario de los (sic) expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por ser la jubilación un hecho social que debe gozar de la protección de estado [concluyó] que el (…) recurso [debía] prosperar parcialmente, ya que el demandante si cumple con los requisitos exigidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios para la obtención del beneficio de jubilación (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, en el presente caso debe resaltarse que lo que pretende el querellante es “(…) Que se declare con lugar (…) la nulidad absoluta de la Resolución Administrativa contenida en el acto de efectos particulares, dictado el 27 de julio de 2005 bajo el Nº 973-2005, por el ciudadano Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas (…) mediante el cual dicho funcionario [le negó] el derecho a la jubilación que había solicitado ante [ese] despacho, por cuanto [posee] los requisitos legales para gozar de tal beneficio a la seguridad social (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Al respecto, esta Corte a fin de determinar si la decisión bajo estudio se encuentra incursa en el vicio denunciado por el Ente querellado pasa a realizar las siguientes consideraciones: - Del Régimen Aplicable a los Miembros de los Cuerpos Legislativos Municipales. Primeramente debe hacerse alusión a lo que ha sido la legislación aplicable a los miembros que integran los cuerpos legislativos tanto estadales como municipales, a tal efecto tenemos que en Gaceta Oficial Número 36.106 de fecha 12 de diciembre de 1996, el entonces Congreso de la República de Venezuela Decretó la Ley Orgánica sobre Emolumentos y Jubilaciones de Altos Funcionarios de las Entidades Federales y Municipales, siendo que en su artículo 7 se establecía lo siguiente: “Artículo 7: Los Diputados a las Asambleas Legislativas de los estados y los Concejales sólo podrán ser jubilados como tales cuando hayan cumplido cuatro (4) períodos en el ejercicio de sus funciones, de acuerdo a la Ley respectiva y hayan estado incorporados por un tiempo no menor del ochenta por ciento (80%) de la totalidad de sus mandatos. El monto de la jubilación no excederá del ochenta por ciento (80%) de las remuneraciones permanentes y será ajustado periódicamente tomando en cuenta la remuneración de los funcionarios activos.- El monto de la jubilación podrá exceder del límite señalado cuando el diputado o concejal haya cumplido en el ejercicio de sus funciones un tiempo mayor al mismo aquí requerido”. No obstante la referida Ley, fue expresamente derogada por el artículo 9, del Decreto del Régimen Transitorio de Remuneraciones de los más Altos Funcionarios de los Estados y de los Municipios, promulgado por la Asamblea Nacional Constituyente, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 36.880, de fecha 28 de enero de 2000; en el referido régimen de transición disponía en su artículo 7 lo siguiente: “Artículo 7: Los Gobernadores, los Alcaldes, los miembros de las Comisiones o Concejos Legislativos de los Estados, los Concejales y los miembros de las juntas Parroquiales se jubilaran o pensionaran, siempre y cuando cumplan los requisitos previstos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios o el que se establezca en el marco de la seguridad social. Los Legisladores y Concejales para optar a la jubilación como tales, deben cumplir como mínimo tres (3) períodos en el ejercicio de sus cargos a los fines de completar veinticinco (25) años de servicio o más”. (Resaltado de esta Corte). Posteriormente, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.412 de fecha 26 de marzo de 2002, la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y de los Municipios, en la que no se hizo mención alguna en cuanto al régimen de jubilaciones que correspondería a los Gobernadores, Alcaldes, Legisladores de los Consejos legislativos, Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas y de los otros distritos metropolitanos y municipios, los Concejales del Cabildo Metropolitano de Caracas, de los distritos y municipio; los miembros de las Juntas Parroquiales y demás altos funcionarios de la administración pública estadal, distrital y municipal; así mismo, en su Disposición Derogatoria Única se indicó: “Quedan derogadas todas las disposiciones legales que colidan con la presente Ley”. De lo anterior, se puede evidenciar que en efecto la jubilación de representantes a los Consejos Legislativos Estadales, y los Concejales Municipales, tenían disposiciones legales que permitían acceder siempre que se cumpliera con los requisitos de ley, al derecho de jubilación, ello así, debe hacerse alusión a la Sentencia Número 830 de fecha 7 de mayo de 2004, demanda de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Fanny García y otros, que en un recurso de interpretación del artículo 9 del Decreto sobre Régimen para la Integración de las Comisiones Legislativas de los Estados del 7 de enero 2000; de los artículos 4 y 5 del Decreto sobre Régimen Transitorio de las Remuneraciones de los Altos Funcionarios de los Estados y Municipios; de los artículos 3 y 12 del Decreto sobre el Régimen de Transición del Poder Público, dictados todos por la Asamblea Nacional Constituyente, en el cual señaló lo siguiente: “(…) Asimismo, al estar garantizados por los artículos 86 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vigente desde el 30 de diciembre de 1999, esta Sala considera que los legisladores estadales tenían derecho, si concurrían los requisitos establecidos en la legislación especial (la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, etc) para exigir su disfrute, a gozar del derecho a las prestaciones sociales y a ser jubilados o pensionados, sin que tampoco los montos percibidos por tales conceptos puedan ser añadidos o agregados al monto que resulte de sumar lo percibido por concepto de emolumentos o remuneraciones, a fin de probar la violación de la prohibición general establecida en el artículo 5 del Decreto sobre el Régimen Transitorio de las Remuneraciones de los más Altos Funcionarios de los Estados y los Municipios, ya que, se insiste, mientras el sueldo, los bonos, las dietas, las primas y demás ingresos captados en forma regular y continua por los legisladores son emolumentos tendientes a hacer efectivo el disfrute del derecho que garantiza el artículo 91 constitucional, los conceptos antes mencionados (bono vacacional, bonificación de fin de año, prestaciones sociales, pensiones, jubilaciones, etc) tienen a garantizar el goce de otros derechos constitucionales, no susceptibles de desconocimiento por norma legal alguna. Así se declara (…)” (Resaltado de esta Corte). No obstante lo anterior, en la sentencia Número 1211 de fecha 23 de junio de 2004 la referida Sala en atención a la solicitud de aclaratoria del fallo ut supra parcialmente transcrito, señaló lo siguiente: “(…) Por último, respecto del supuesto reconocimiento por parte de esta Sala de derechos sociales de rango constitucional distintos al salario, en cabeza de los miembros de los órganos legislativos estadales durante el período comprendido entre el 8 de agosto de 2000 y el 13 de septiembre de 2001, como son las vacaciones, las prestaciones sociales, las pensiones, las jubilaciones, etc, debe esta Sala Constitucional negar en forma categórica que se haya efectuado dicho reconocimiento en la sentencia interpretativa n° 830/2004, del 7 de mayo, en la que, por el contrario, en forma expresa e inequívoca se advirtió que los integrantes de los órganos legislativos estadales durante el período que va desde el 8 de agosto de 2000 y el 13 de septiembre de 2001, tendrían derecho a reclamar tales beneficios sociales si y sólo si ‘concurrían los requisitos establecidos en la legislación especial (la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, etc)’, enunciación en la que los órganos administrativos o judiciales competentes que conozcan de procedimientos administrativos o judiciales en que sea necesario aplicar el régimen de remuneraciones de los miembros de los órganos legislativos estadales vigente entre el 8 de agosto de 2000 y el 13 de septiembre de 2001 para resolver las controversias que haya sido sometidas a su consideración, deben entender incluida la -vigente durante dicho período- Resolución n° 0012-00, del 28 de julio de 2000, publicada en la Gaceta Oficial n° 37.010, del 9 de agosto de 2000, por ser un acto de rango legal contentivo de previsiones normativas referidas a tales derechos sociales, emanada del para entonces Órgano Legislativo Nacional. Así las cosas, si las disposiciones contenidas en la mencionada Resolución o en otros actos de rango legal excluyen o prohíben que se causen a favor de quienes fueron integrantes de los órganos legislativos de los Estados durante el período que va del 8 de agosto de 2000 y el 13 de septiembre de 2001, los derechos sociales a los que aludió la Sala en su sentencia n° 830/2004, del 7 de mayo, entonces es evidente que los órganos administrativos y judiciales competentes a los que antes se hizo referencia deberán considerar tal previsión del legislador nacional y resolver las controversias sometidas a su conocimiento conforme a ellas, sin que sea posible, bajo ninguna argumentación, entender que la aludida sentencia interpretativa de esta Sala haya creado o reconocido derechos sociales que sólo la legislación aplicable a la materia pudiera establecer, pues aquellos, al ser materia de estricta reserva legal, se causan o son exigibles en el tiempo y modo establecido en la ley nacional (…)”. (Subrayado de esta Corte). Resulta pertinente, en este punto aclarar que en la sentencia antes transcrita, se mencionó la Resolución Número 0012-00, de fecha 28 de julio de 2000, emanada de la Asamblea Nacional Constituyente por medio del Órgano Legislativo Nacional, y publicada en la Gaceta Oficial Número 37.010 del 9 de agosto de 2000, en el cual se estableció que en su único artículo que “los Legisladores y Legisladoras integrantes de los Poderes Legislativos Nacional y Estadal solo aceptaran como remuneración y único pago de los servicios prestados a la nación, el que hubiese correspondido a la dieta mensual percibida, sin que ella genere lugar a prestaciones sociales u otros distintos al señalado”; desprendiéndose que no se menciono en lo absoluto a los Miembros de los cuerpos legislativos Municipales. Ello así, considera esta Corte que la anterior aclaratoria de la Sala Constitucional, no hace mención expresa, ni referencia directa a los integrantes de los órganos legislativos de los Municipios, en la referida interpretación; no obstante debe resaltarse que la sentencia en referencia se dictó en el contexto de interpretación de normas que aludían esencialmente a los miembros integrantes de los Órganos legislativos de los estados. Ahora bien, resulta primordial destacar que el derecho a la jubilación esta consagrado en el sistema de seguridad social, el cual está contemplado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo define como un servicio público destinado a proteger las contingencias que sufran los particulares independientemente de su capacidad contributiva, condición social y actividad laboral, en los siguientes términos: “Artículo 86: Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial”. (Destacados de esta Corte). Sobre la base de la norma parcialmente trascrita, el concepto de seguridad social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “(…) debe ser entendido como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público-sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional- al igual que el régimen privado, cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones. En consecuencia, resulta obligatoria la aplicación del artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los diferentes entes de derecho público o privado, distintos de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad social, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales, como es el caso, determinando que, según lo dispuesto en dicha norma, el monto que pagan los sistemas alternativos de jubilaciones y pensiones a sus beneficiarios no puede ser inferior al salario mínimo urbano. En este contexto cabe destacar que, el principio de la Seguridad Social es de orden público y no se puede modificar ni por convención colectiva ni por convenio entre particulares (...)” (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 25 de enero de 2005, caso: “Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela C.A.N.T.V.”). (Resaltado de esta Corte). Ello así, debe indicarse que la jubilación es un derecho que nace de la relación laboral entre el trabajador y el ente público o privado para quien prestó el servicio, el cual se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las normativas que regulen la materia. Este derecho se origina en el ámbito de la relación laboral y es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, que puede ser objeto de regulación por parte del Estado con la finalidad de garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta. Ciertamente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su Sentencia Número 016, de fecha 14 de enero de 2009, caso: Pedro Antonio Pernía Soto contra el Consejo Directivo de la Universidad Nacional Abierta (UNA), ha señalado en referencia a la jubilación lo siguiente: “(…) Es un derecho vitalicio, irrenunciable, de carácter económico, que supone el retiro del servicio activo, previo el cumplimiento de los extremos exigidos por el legislador. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 01001 del 30 de julio de 2002, caso: Ana Colmenares contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial). La jurisprudencia ha venido resaltando el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador; y conjugado con la edad -la cual coincide con el declive de esa vida útil- este derecho se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se realizó durante años. El objetivo del mismo es que su titular -que ha cesado en sus labores diarias de trabajo- mantenga igual o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos provenientes de la jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 3 del 25 de enero de 2005). El Estado debe garantizar el disfrute de dicho beneficio, pues éste busca otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, quien previa constatación de los requisitos exigidos en la ley, es acreedor de un derecho para el sustento de su vejez por la prestación del servicio de la función pública durante un número considerable de años. Es por ello, que la jubilación debe privar sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aun cuando éstos se dicten en ejercicio de potestades disciplinarias. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.518 del 20 de julio de 2007). (…)”. (Resaltado de esta Corte). Ahora bien, resulta pertinente traer a colación el artículo 4 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios que establece: “Artículo 4: Quedan exceptuados de la aplicación de la presente Ley, los organismos o categoría de funcionarios o funcionarias o empleado o empleadas cuyo régimen de jubilación o pensión esté consagrado en leyes nacionales y las empresas del Estado y demás personas de derecho público con forma de sociedades anónimas que hayan establecido sistemas de jubilación o de pensión en ejecución de dichas leyes. En ambos casos deberán hacerse contributivos en forma gradual y progresiva de acuerdo con las respectivas leyes y, en caso de que los beneficios sean inferiores a lo dispuesto en esta Ley, se equipararan a los aquí establecidos, la contribución en los supuestos a que se refiere este artículo podrá ser hecha en forma mensual o al final de la relación laboral”. (Resaltado de esta Corte). El artículo antes transcrito, excluye de su ámbito de aplicación a los organismos o categorías de funcionarios cuyo régimen de jubilación o pensión se encuentre consagrado en leyes nacionales. Ello es totalmente acorde con lo previsto en el artículo 147 de la Constitución y, por tanto, resultan absolutamente apegadas al Texto Constitucional las disposiciones legales que regulan el régimen de las jubilaciones de los integrantes de la Fuerza Armada, del Personal docente sometido a la Ley Orgánica de Educación, de los Jueces y de los miembros del personal docente y de investigación de las universidades nacionales (Vid. Jesús Caballero Ortiz, “El Derecho del Trabajo en el Régimen Jurídico del Funcionario Público”, pagina 175). No obstante, la Ley ejusdem no excluye expresamente a los Concejos legislativos Municipales ni a sus miembros, de otra parte debe señalarse que hasta la fecha no existe un instrumento jurídico que regule la situaciones fácticas que permitirían a los Concejales Municipales a adquirir el derecho a la jubilación, derecho que como se ha dicho se encuentra consagrado dentro del sistema de seguridad social el cual está previsto en el texto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que ha sido consagrado de “orden público” (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 25 de enero de 2005, caso: “Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela C.A.N.T.V.”). Ello así, considera esta Corte que el derecho a la jubilación, al ser una recompensa por el tiempo de servicio prestado a la Administración Pública, no puede verse truncado por la falta de legislación expresa que permita a los Concejales Municipales, ver recompensado el tiempo que como funcionarios públicos prestaron a su municipio, mediante el beneficio de la jubilación el cual es un derecho de orden público, un principio de justicia social, pues el Estado debe garantizar su efectivo goce y disfrute de el derecho de jubilación como recompensa a los años de servicio que como funcionarios públicos prestaron a sus correspondientes municipios, elevando y asegurando su calidad de vida, que se instituye como un derecho, y un deber el protegerse como tal. El Derecho a la jubilación, nace como expectativa de derecho vitalicio cuando el funcionario ingresa al servicio del organismo que en un futuro - cuando se realicen determinados presupuestos de hecho - tiene el deber de otorgarlo, pero que se adquiere de pleno derecho desde el mismo momento en el cual el funcionario cumpla los requisitos de edad y antigüedad establecidos en la ley, para lograr su reconocimiento departe de la Administración. El procedimiento para su otorgamiento se inicia bien a solicitud de parte, bien de oficio, sin embargo resulta oportuno destacar, tal como lo ha precisado nuestra jurisprudencia, que la concesión de dicho beneficio por parte de la Administración constituye un simple reconocimiento o formalidad a un derecho adquirido, cuyo nacimiento ya se ha perfeccionado al tiempo del cumplimiento de los requisitos de ley. Es decir, que al cumplir con los requisitos mínimos exigidos por la legislación que resulte aplicable al caso, el funcionario público ya pose el derecho a ser jubilado, sin que pueda desconocérsele uno u otro requisito. En conclusión, como consecuencia del análisis precedente, así como del hecho cierto de la inexistencia de una disposición expresa que regule el derecho de jubilación para los integrantes de los miembros de los cuerpos legislativos municipales, resulta para el caso en concreto aplicable la Ley Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, y así se asegure el disfrute de los miembros integrantes de los cuerpos Legislativos Municipales, ello en virtud que como ya se dijo, no se excluye expresamente a los Concejales Municipales de la referida Ley, por el contrario en su artículo 2 se establece que quedaran sometidos a ella, “los Municipios y sus órganos descentralizados”, entendiéndose por Municipio no sólo a la Alcaldía, sino a todo el sistema de división de competencias del Poder Público Municipal, siendo que los Concejos Legislativos de los Municipios son parte integral e indivisible de los Municipios de conformidad con el Título IV “del Poder Público”, Capítulo IV “del Poder Público Municipal”, artículos 168 y siguientes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, específicamente en el artículo 75. Así se declara. Dilucidado lo anterior, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones: - Del Cumplimiento de los Requisitos para Optar a la Jubilación. Ahora bien, determinado como ha sido que la Ley aplicable para que los Concejales Municipales pueden ver satisfecho su derecho del sistema de seguridad social a través de la jubilación, debe esta Corte entrar a revisar si el querellante cumplía con lo previsto en la entonces vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (Ley del Estatuto en lo sucesivo), cuyo artículo 3° establecía que el derecho a la jubilación se adquiría mediante el cumplimiento de estos requisitos: a) Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido por lo menos 25 años de servicio; o b) Cuando el funcionario o empleado haya cumplido 35 años de servicio, independientemente de la edad. Ello así, observa esta Corte que riela al folio diecinueve (19), del expediente judicial, original de hoja de “antecedentes de Servicios” del ciudadano José Francisco Guerrero Alvarado, titular de la cédula de identidad número 4.929.199, emanada del Instituto Nacional del Deporte mediante la cual se evidencia que el referido ciudadano se desempeñó en el mencionado Instituto desde el 1º de mayo de 1974, en el cargo de Entrenador Deportivo II, hasta al 15 de octubre de 1996, en el cargo de Entrenador Deportivo VII, en virtud de haber renunciado, es decir trabajó en dicho instituto por un periodo de tiempo de 22 años 5 meses y 14 días. Así mismo, riela al folio dos (2) del expediente judicial, original de “constancia”, de fecha 22 de octubre de 2004, emanada del Instituto Autónomo Municipal de Deporte y Recreación (IAMDEPR), suscrita por el presidente de el referido Instituto, mediante la cual se dejó constancia de que el ciudadano José Francisco Guerrero Alvarado, titular de la cédula de identidad número 4.929.199, “prestó sus servicios para la FUNDACIÓN DEL DEPORTE DEL MUNICIPIO BARINAS (FUNDEP), desempeñándose como PRESIDENTE, desde el 7/01/1997 (sic) hasta el 26/04/1999 (sic) según Resolución N-012/97”, derivándose de ello que el referido ciudadano prestó sus servicio a la referida fundación por el lapso de 2 años 3 meses y 19 días. Ahora bien, al sumar el tiempo de servicio prestado por el querellante tanto en el Instituto Nacional del Deporte (IND), como en la Fundación para el Deporte del Municipio Barinas del Estado Barinas (FUNDEP), da un total de 24 años 8 meses y 3 días. De otra parte, observa este Órgano Jurisdiccional que reposa en el folio treinta y cuatro (34), del expediente judicial, original de la “CREDENCIAL” como “CONCEJAL AL CONCEJO MUNICIPAL”, emanado del Concejo Nacional Electoral, con fecha 5 de diciembre de 2000, donde se acreditó “al Ciudadano José Francisco Guerrero A. titular de la cédula de identidad Nº 4.929.199” fue electo como “CONCEJAL PRINCIPAL AL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO barinas del ESTADO barinas (…) en las Elecciones celebradas el 3 de diciembre de 2000, para un periodo de cuatro (4) años, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Estatuto Electoral del Poder Público (…)”. Así mismo, riela al folio cuarenta (40), del expediente judicial, “COSNTANCIA”, suscrita por el Secretario del Concejo Municipal del Municipio Barinas del Estado Barinas, de fecha 15 de junio de 2005, mediante la cual se señaló que “(…) el ciudadano JOSÉ FRANCISCO GUERRRERO ALVARADO (…) titular de la cédula de identidad (…) Nº 4.929.199, se [desempeñó] como Concejal de la Cámara del Concejo del Municipio Barinas elegido por votación popular e ingresando a la Cámara Municipal el día 08-12-2000 (sic) hasta el día 07-08-2005 (sic); asimismo fue designado como Presidente de la Comisión de Servicios Públicos, Obras Públicas y Urbanismo y miembro de la Comisión de Deporte, Cultura y Recreación, devengando entre DIETA y COMISIONES, un total de: TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 3.442.500,00) MENSUAL (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. De lo anterior se desprende, que el referido ciudadano se desempeñó en el cargo de Concejal Principal en el Concejo Municipal del Municipio Barinas del Estado Barinas desde el 8 de diciembre de 2000, hasta el 7 de agosto de 2005, lo cual suma la cantidad de 4 años y 10 meses. Ahora bien, si sumamos los años de servicios del ciudadano José Francisco Guerrero Alvarado, antes de haber sido electo como Concejal Principal al Concejo Legislativo del Municipio Barinas del Estado Barinas, esto es, 24 años 8 meses y 3 días, a los 4 años y 10 meses, en que se desempeñó como parlamentario Municipal, ello de conformidad con el Parágrafo Segundo del artículo 3 de la Ley del Estatuto, da como resultado la cantidad de 29 años 6 meses y 3 días. Así mismo, riela al folio cuarenta y uno, (41) del expediente judicial, documento original correspondiente a los “datos filiatorios”, del ciudadano José Francisco Guerrero Alvarado, mediante el cual se dejo constancia del “lugar y fecha de nacimiento del mencionado: CIUDAD DE NUTRIAS- BARINAS EL 03-12-1.950 (sic) (…)” de lo cual se infiere que para el momento en que cesó sus actividades como Concejal Principal en el Concejo Legislativo del Municipio Barinas del Estado Barinas esto es, 7 de agosto de 2005, el querellante tenía la edad de 54 años. De lo anterior, se evidencia que de la aplicación de la Ley del Estatuto, el querellante no cumplía con los requisitos exigidos por la normativa legal enunciada, ya que de tomarse en cuenta los años de servicio prestados en exceso por el querellante, es decir, 4 años 6 meses y 3 días, a la edad que este tenía para el momento en que cesó en sus funciones de Concejal, esto es, 54 años, daría un total de 59 años, no alcanzando así la edad exigida en el artículo 3 de la Ley ejusdem. Así se declara. Ello así, esta Corte advierte que lo señalado por el iudex a quo en cuanto a que “(…) el recurrente se desempeñó en los cargos que [mencionó] durante un tiempo de 31 años, 3 meses y 6 días, y tiene 55 años de edad; es decir, trabajó un tiempo de seis años en exceso de los 25 años que estipula la ley para la obtención del beneficio de jubilación, los cuales, por disposición legal, deben ser tomados en cuenta para completar los años de edad, siendo que (…) el recurrente, en aplicación de la norma [artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones, de los funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estado y Municipios], estaría cumpliendo los requisitos exigidos para la obtención de la jubilación, como es el tiempo de servicio y la edad, la cual se complementa con el exceso de los seis años de servicio (…)”; resulta incierto y por lo tanto inaplicable el referido artículo. En consecuencia, esta Corte encuentra que el fallo emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes de fecha 12 de diciembre de 2006, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Francisco Guerrero Alvarado, contra el Municipio Barinas del Estado Barinas, incurre en el vicio de falso supuesto ut supra determinado. En consecuencia resulta forzoso para esta alzada revocar el referido fallo y declara con lugar el recurso de apelación interpuesto contra el mencionado fallo. Así se decide. Ahora bien, con respecto a los alegatos expuestos por el recurrente, se concluye que la pretensión del mismo tal como fue precisado anteriormente es la de que se anule el acto administrativo número 973/2005, de fecha 27 de julio de 2005, emanado del entonces Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas, por medio del cual se dio respuesta a la solicitud planteada por el querellante con respecto a su petición de obtener el beneficio de jubilación; y que fue expresamente negado en dicho acto. Al respecto, debe señalar esta Corte que en atención a lo analizado con respecto al cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley del Estatuto para ser acreedor del derecho a la jubilación, tal y como se determinó en el caso en concreto el referido ciudadano no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto, en consecuencia, resulta infructuoso pasar analizar las denuncias planteadas por el querellante dado que éste no cumple con las exigencias en referencia, así se declara. En consecuencia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el ciudadano José Francisco Guerrero Alvarado contra el Municipio Barinas del Estado Barinas Sin lugar en virtud de lo precedentemente analizado así se declara. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Miguel Ricardo Matute Rangel, ut supra identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del MUNICIPO BARINAS DEL ESTADO BARINAS, contra la Sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, de fecha 12 de diciembre de 2006 que declaro Parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ FRANCISCO GUERRERO ALVARADO, contra el referido Municipio. 2.- CON LUGAR la apelación interpuesta; 3.- Se REVOCA el fallo objeto del presente recurso; 4.- Conociendo del fondo del asunto se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial intentado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ___________ (____) días del mes de ______________de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp. Nº AP42-R-2007-000242 ERG/04 En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil diez (2010), siendo la(s) ____________minutos de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número __________________. La Secretaria.