TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2010-000391

En fecha 3 de mayo de 2010, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 10-870, de fecha 21 de abril de 2010, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el cuaderno de medidas contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por el abogado Majoo Amcoo Rivas Plaza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.459, actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa C.V.G. PRODUCTOS FORESTALES DE ORIENTE, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 26 de febrero de 1988, bajo el Nº 34, Tomo A, Nº 41, folios 234 al 249 y su Vto., con posteriores modificaciones, las cuales quedaron compiladas en un solo texto según participación efectuada por ante el referido Registro en fecha 26 de noviembre de 2003, bajo el Nº 79, Tomo 39-A-Pro, y Asamblea Ordinaria de Accionista de fecha 02 de septiembre de 2003, debidamente inscrita en el referido Registro Mercantil en fecha 12 de Enero de 2004, bajo el Nº 47, Tomo 1-A-Pro., contra la en virtud de la providencia administrativa Nº 2009-482, dictada en fecha 21 de octubre de 2009, en el procedimiento contentivo de reenganche y pago de salarios caídos propuesto por la ciudadana Nora Ramírez, titular de la cédula de identidad Nº 9.951.546, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud.

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 21 de abril de 2010, mediante el cual se oyó en un solo efecto el recurso de apelación ejercido por el abogado Amcoo Rivas Plaza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.459, en su carácter de apoderado judicial de la empresa recurrente contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 12 de abril de 2010, que declaró improcedente la medida de suspensión provisional de efecto del acto administrativo dictado.

El 18 de mayo de 2010, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el título III, Capítulo II, artículo 516 y siguiente del Código de procedimiento Civil; y así comenzaría transcurrir los seis (6) días continuos concedidos como término de la distancia y vencidos éstos, las partes debían presentar sus informes por escrito al décimo (10º) día de despacho, de conformidad con el artículo 517 ejusdem.

En fecha 14 de junio de 2010, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que las parte no presentaron sus informes, y ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Emilio Ramos González, a los fines de dictar la decisión correspondiente.

En fecha 15 de junio de 2010, se pasó el expediente al ciudadano Juez Ponente Emilio Ramos González.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

El 25 de febrero de 2010, el abogado Majoo Amcoo Rivas Plaza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.459, actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa C.V.G. Productos Forestales de Oriente, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la providencia dictada en fecha 21 de octubre de 2009, por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” en Puerto Ordaz en el Estado Bolívar, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señaló el apoderado judicial de la empresa que “(…) El día 13/05/2009, la ciudadana Nora Ramírez (…) interpuso solicitud de Reenganche y pago de salarios caídos por ante la Inspectoría del trabajo ‘Alfredo Maneiro’ de Puerto Ordaz, alegando que había sido despedida de manera injustificada de la empresa CVG PRODUCTOS FORESTALES DE ORIENTE (CVG PROFORCA), lo cual es falso ya que fue despedida justificadamente por haber incurrido sin justificación alguna en las causales de Despido Justificado contempladas en los literales f, i y j del Artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, para ese momento ostenta el cargo de Auxiliar de Oficina, y estaba adscrita a la Gerencia de Manejo y Protección de la empresa (…)”. (Destacado del original).

Que “En la etapa probatoria CVG PROFORCA, demostró que la ciudadana Nora Ramírez se negó en reiteradas oportunidades a cumplir sus funciones ordinarias de trabajo dentro de la empresa, asimismo se acreditó que la mencionada ciudadana para la fecha de su despido no formaba parte del sindicato Sintraenfor por haber sido declarada inelegible por el Director Consejo Nacional Electoral, por no rendir oportunamente las debidas cuentas de esta Organización Sindical”. (Mayúsculas y destacado del original).

Que “Finalmente, con prescindencia total y absoluta de los alegatos y pruebas aportados por [su] representada en el curso del procedimiento, en fecha 21 de Octubre de 2009, el Inspector Jefe del Trabajo de la Inspectoría ‘Alfredo Maneiro’ de Puerto Ordaz, dicta la Providencia Administrativa Nº 2009-482, en la que declara CON LUGAR, la solicitud interpuesta por la ciudadana Nora Ramírez y ordena el inmediato reenganche de la mencionada ciudadana (…) y la cancelación de sus respectivos salarios caídos desde el Once (11) de mayo de 2009, así como cualquier otro beneficio que haya dejado de percibir (…)”. (Mayúsculas y destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Alegó la representación judicial de la empresa recurrente que la providencia administrativa se encuentra viciada de nulidad absoluta por vicios de inconstitucionalidad “(…) por violación al derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución (…) por cuanto acordó el reenganche y pago de salarios caídos (…) con fundamento a una inamovilidad que no fue alegada por la ex trabajadora al interponer su solicitud, sino que de manera sobrevenida fue promovida por el actor un aprueba de informe en la que se evidencia que en fecha 13 de mayo de 2009, se presentó un proyecto de Sindicato denominado ASSITRAPROFORCA, en la cual la mencionada ciudadana firma como promovente y miembro de la junta directiva, con lo cual fue emitido un auto declarado la inamovilidad, hecho totalmente desconocido por la empresa, ya que no fue sino hasta el día 23 de junio de 2009, cuando CVG PROFORCA fue notificada de la misma y para esa fecha ya el trabajador no formaba parte de la empresa”. (Mayúsculas del original).

Por otra parte, denunció que “(…) El acto administrativo recurrido tiene vicios en la causa, ya que el funcionario no comprobó los hechos que le sirven de fundamento a su decisión, es decir, si existen y su apreciación, por lo que incurrió en lo que la doctrina denomina abuso o exceso de poder (…) por cuanto tergiversa los presupuestos de hechos para justificar su declaratoria con lugar del reenganche y pago de salarios caídos a favor de la ex trabajadora, inobservando su obligación de apreciar y calificar los hechos alegados y probados por [su] representada, específicamente que la ciudadana Nora Ramírez, para la fecha del despido el cual se efectúo en fecha 08 de mayo de 2009, no se encontraba amparado por ningún tipo de inamovilidad, de lo cual hay suficientes pruebas (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que en ese sentido, indicó que “(…) se observa como el Inspector del Trabajo al valorar las testimoniales y documentales promovidas por [su] representada, en exceso de su poder las desecha en razón de que a su decir y que la información que aportaron no guarda relación con el procedimiento pero no hace mención alguna a que los testigos en referencia también declararon tener conocimiento que la ciudadana Nora Ramírez, faltó en reiteradas oportunidades sin justificación alguna a su puesto de trabajo”. [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, denunció que la providencia administrativa se encuentra viciada de falso supuesto “(…) por cuanto fundamenta su decisión de reenganche y pago de salarios caídos en hechos falsos inexistentes, al desechar las declaraciones de testigos, sin tomar en cuenta aspectos trascendentales para la decisión de la causa, aplicando e interpretando erróneamente normas jurídicas de nuestro ordenamiento jurídico. Asimismo, aplica un régimen jurídico de inamovilidad a un trabajador que está expresamente excluido de ella por expresa disposición de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”.

Que “(…) el Inspector del Trabajo de Puerto Ordaz, incurre en falso supuesto de derecho llevado pro la errónea apreciación en los hechos, denunciada anteriormente, específicamente en lo que respecta a la aplicación de una inamovilidad no alegada por la ex trabajadora al interponer su solicitud de reenganche, como lo es, la inamovilidad prevista en el artículo 450 de la Ley Orgánica del Trabajo. Cabe recordar una vez más que la ciudadana Nora Ramírez alegó estar amparada por la inamovilidad establecida en el Despacho Presidencial Nº 6.603, la inamovilidad por fuero sindical prevista en los artículos 449 y 451 de la Ley Orgánica del Trabajo, por haber formado parte de la Junta Directiva del Sindicato Sintraenfor, más no la inamovilidad prevista en el artículo 450 de la LOT, la cual prevé un supuesto distinto (…)”.

Continuó indicando que “(…) tratándose de normas jurídicas, la cuales regulan como es obvio supuestos distintos, el Inspector del Trabajo con su proceder incurrió en falso supuesto de derecho, lo que hace que la providencia administrativa que ordena el reenganche se la señora Nora Ramírez esté viciada de nulidad (…)”.

Asimismo, solicitó medida de suspensión de efecto del acto administrativo impugnado alegando como fumus boni iruris que “el Inspector del Trabajo de Puerto Ordaz, condenó a [su] representada al reenganche y pago de salarios caídos de la ciudadana Nora Ramírez en franca violación de un derecho constitucional como lo es el derecho a la defensa, por cuanto fundamento su decisión en una inmovilidad que no fue alegada por el trabajador al interponer su solicitud, lo que conllevó a que CVG PROFORCA no tuviera la posibilidad de defenderse ante tal hecho, exponer sus alegatos en el acto de contestación del procedimiento y promover las pruebas contra el mismo”.

Indicó que “En la providencia administrativa cuya nulidad se solicita se observa claramente (encabezamiento) como el (…) Inspector conoce que la ciudadana Nora Ramírez, alegó estar amparada de la inamovilidad derivada del Decreto Presidencial Nº 60.603, la inamovilidad derivada de los artículos 449 y 451 de la Ley Orgánica del Trabajo por haber formado parte de la junta directiva del Sindicato SINTRAEMFOR, no obstantes en sus conclusiones se evidencia como acordó la inamovilidad establecida en el artículo 450 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual regula un supuesto distinto al alegado por el actor (…)”. (Mayúsculas del original).

Respecto al periculum in mora, alegó el representante judicial de la empresa recurrente que “El peligro que representa para la empresa ejecutar la presente decisión, dada por el contenido que implica la obligación, en virtud del daño patrimonial que se ocasionaría a la empresa una vez que esta cancelara los salarios caídos a un trabajador que no tiene derecho a ellos”.

En cuanto al periculum in danni o peligro de daño, adujo que “(…) se desprende (…) no sólo en cuanto a la disminución patrimonial de la empresa al cancelar los salarios caídos al trabajador (…) sino del daño que ocasionaría reincorporarlo a su sitio de trabajo causándose por demás daños institucionales al pretender reenganchar a un trabajador no amparado de inamovilidad alguna con fundamento a una providencia totalmente viciada”.

Finalmente señaló, que hay elementos suficientes que permiten a este Tribunal suspender todos los efectos del auto administrativo impugnado.
II
DEL FALLO APELADO

En fecha 12 de abril de 2010, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dictó sentencia mediante la cual declaró improcedente la medida de suspensión provisional de efectos del acto objeto de impugnación, solicitada por la representación judicial de la empresa C. V. G. Productos Forestales de Oriente, C.A., con base a las siguientes consideraciones:

“(…) los fines de proveer la medida de suspensión de los efectos incoada por la apoderada judicial de la parte recurrente, este Juzgado Superior destaca, que la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada, está contenida en el artículo 21, aparte vigésimo primero, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:
‘El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.’
Sobre los requisitos de procedencia de tal medida cautelar la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, en este sentido la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 02357 de fecha 28 de abril de 2005, ha establecido que la suspensión de efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 21 aparte vigésimo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso, insistiéndose que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares son concurrente y respecto al peligro en la demora el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
En consecuencia la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado, en igual sentido se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictaminando que “debe advertirse que no basta con indicar que se le causaría tal perjuicio, sino que dicho señalamiento debía formularlo de tal manera que resultara suficiente para hacer surgir en el juzgador la convicción de que efectivamente los hechos o circunstancias indicadas como perjudiciales, le causarían un perjuicio irreparable o de difícil reparación’, agregando que: ‘además de aportar al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva; explicando, en el caso concreto, por ejemplo, cómo la ejecución de la Providencia Administrativa recurrida pudiera causar una desventaja o una variación de su posición jurídica como fue alegada, así como el daño irreparable que originaría el pago de los salarios caídos ordenados en la providencia en caso de ser declarada su nulidad, siendo que la reincorporación del trabajador y su efectiva prestación de servicios devendría en el pago de los salarios por éste devengado, es decir, el pago de los salarios sería en compensación a los servicios prestado, de lo que no se determina daño o perjuicio alguno’ (Confróntese Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo: sentencia Nº 2140 del 09/12/2009).
Aplicando lo expuesto al caso examinado observa este Juzgado que la parte recurrente esgrimió que se encontraba cumplido el requisito de peligro en la demora por la disminución patrimonial que se le ocasionaría a la empresa el cancelar los salarios caídos al trabajador por no encontrarse amparado por ningún tipo de inamovilidad, se cita su argumentación: ‘Periculum in mora: El peligro que representa para la empresa ejecutar la presente decisión, dada por el contenido que implica la obligación, en virtud del daño patrimonial que se ocasionaría a la empresa una vez que ésta cancelara los salarios caídos a un trabajador que no tiene derecho a ellos. Periculum in Dan o Peligro de daño. Este requisito se desprende de la posibilidad real y cierta, no sólo en cuanto a la disminución patrimonial de la empresa al cancelar los salarios caídos del trabajador in comentu, sino del daño que ocasionaría reincorporarlo a su sitio de trabajo causándose por demás daños institucionales al pretender reenganchar a un trabajador no amparado de inamovilidad alguna con fundamento en una providencia totalmente viciada’.
Conforme a la argumentación presentada por la empresa recurrente observa este Juzgado que la representaron judicial circunscribió el periculum in mora en el perjuicio patrimonial que representaría para la empresa recurrente cancelar salarios caídos a un trabajador que no tiene derecho a ellos, debe destacar este Juzgado que no basta con indicar que se le causaría tal perjuicio, sino que dicho señalamiento debía formularlo de tal manera que resultara suficiente para hacer surgir en el juzgador la convicción de que efectivamente los hechos o circunstancias indicadas como perjudiciales, le causarían un perjuicio irreparable o de difícil reparación, además de aportar al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva; explicando, en el caso concreto, por ejemplo, cómo la ejecución de la Providencia Administrativa recurrida pudiera causar una desventaja o una variación de su posición jurídica como fue alegada, así como el daño irreparable que originaría el reenganche del trabajador ordenado en caso de ser declarada su nulidad, aunado a ello, la recurrente no acompañó algún medio probatorio del cual pueda colegirse el daño irreparable alegado, por el contrario centró su argumentación en el perjuicio irreparable que se deriva del acto mismo, como consecuencia de una orden de reenganche y pago de salarios caídos de un trabajador no amparado de la inamovilidad alegada por éste.
Considera este Juzgado que no se evidencia el perjuicio irreparable alegado por la parte recurrente a los fines de suspender los efectos de la providencia impugnada, toda vez que quien solicite la suspensión de efectos de un acto, tiene el deber de explanar los hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño en la definitiva, razón por la cual, visto que en el caso de autos no se aportó elemento alguno del cual pudiera extraerse la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, este Juzgado debe desestimar la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, por cuanto no se encuentra presente el periculum in mora, motivo por el cual resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás requisitos de procedencia de las cautelares, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se establece.
(…omissis…)
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión provisional de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 2009-486 de fecha veintitrés (23) de octubre de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo ‘Alfredo Maneiro’ de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano FRANCISCO CAMACHO (…)”.

III
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Mediante el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado –admitido en primera instancia–, la accionante pretende la nulidad de la Providencia Administrativa ya identificada, solicitando además la suspensión de los efectos de la misma.

Ahora bien, el Juzgado Superior declaró improcedente la solicitud de suspensión de los efectos del acto impugnado, por cuanto “(…) Considera este Juzgado que no se evidencia el perjuicio irreparable alegado por la parte recurrente a los fines de suspender los efectos de la providencia impugnada, toda vez que quien solicite la suspensión de efectos de un acto, tiene el deber de explanar los hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño en la definitiva, razón por la cual, visto que en el caso de autos no se aportó elemento alguno del cual pudiera extraerse la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, este Juzgado debe desestimar la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, por cuanto no se encuentra presente el periculum in mora, motivo por el cual resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás requisitos de procedencia de las cautelares, pues su cumplimiento debe ser concurrente (…)”.

Al respecto, cabe destacar que, tal como se ha precisado reiteradamente, para la procedencia de la medida cautelar típica de suspensión de los efectos, prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se requiere la verificación concurrentemente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación los intereses generales y del interés ajeno al solicitante.

Ahora bien, con relación a la finalidad de las medidas cautelares y a las circunstancias cuya comprobación se exige para su consecuente adopción, la doctrina ha precisado que “[si] la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías (…) debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (…) [las] medidas cautelares sirven precisamente para eso (…) para que el juez en cada caso concreto utilice los medios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dura el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su día la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho” (Cfr. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pág. 31).

Determinado lo anterior, resulta entonces neceario para este Juzgador pasar al análisis de los requisitos necesarios para la procedencia de toda medida cautelar innominada, a saber, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho), periculum in mora (peligro de infructuosidad de la ejecución del fallo) y el periculum in damni (fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la contraparte), que de forma concurrente, se requieren para que procedan las medidas innominadas.

En ese sentido, con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63), puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.

Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.).

Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner el peligro el resultado definitivo de éste. (Véase GONZÁLEZ Pérez, Jesús, “Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”, Madrid, España, 2003).

En razón de ello, debe entonces esta Corte proceder a analizar los alegatos expuestos por la solicitante de la protección cautelar, así como verificar si en el presente caso existe algún medio de prueba que haga presumir el riesgo de que quede ilusoria o de difícil ejecución un posible fallo favorable para la recurrente y el buen derecho que ésta posee.

Ello así, observa esta Corte de la revisión del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad en el que se requirió la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 2009-482, de fecha 21 de octubre de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” con sede en Puerto Ordaz, que la recurrente, al momento de ilustrar la procedencia de la medida de suspensión de efectos requerida, en cuanto al periculum in mora, se limitó a señalar que “El peligro que representa para la empresa ejecutar la presente decisión, dada por el contenido que implica la obligación, en virtud del daño patrimonial que se ocasionaría a la empresa una vez que esta cancelara los salarios caídos a un trabajador que no tiene derecho a ellos”.

En el marco de la situación expuesta, se observa que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, señalaron que se le causaría un daño o perjuicio irreparable a su representada si no se suspendiesen los efectos de la Providencia impugnada, por cuanto, una vez determinada la nulidad de la misma, el desembolso económico devenido del pago de los salarios caídos, sería difícil recuperarlo.

Al respecto, debe advertirse que no basta con indicar que se le causaría tal perjuicio, sino que dicho señalamiento debía formularlo de tal manera que resultara suficiente para hacer surgir en el juzgador la convicción de que efectivamente los hechos o circunstancias indicadas como perjudiciales, le causarían un perjuicio irreparable o de difícil reparación, además de aportar al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva; explicando, en el caso concreto, por ejemplo, cómo la ejecución de la Providencia Administrativa recurrida pudiera causar una desventaja o una variación de su posición jurídica como fue alegada, así como el daño irreparable que originaría el pago de los salarios caídos ordenados en la providencia en caso de ser declarada su nulidad, siendo que la reincorporación de la ex trabajador y su efectiva prestación de servicios devendría en el pago de los salarios por éste devengados, es decir, el pago de los salarios sería en compensación al servicio prestado, de lo que no se determina daño o perjuicio alguno, aunado a ello, la recurrente no acompañó algún medio probatorio del cual pueda colegirse el daño irreparable alegado. (Vid. Sentencia de fecha 11 de febrero de 2010, HIDROBOLÍVAR, C.A. Vs. Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz en el Estado Bolívar).

De lo expuesto, se observa que la parte actora en cuanto al periculum in mora, no aportó en el juicio los elementos suficientes que permitan a este Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre el posible daño que le causaría la ejecución del acto impugnado, así como su irreparabilidad por parte de la sentencia definitiva. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 900 del 18 de junio de 2009).

De esta manera, esta Corte no evidencia el perjuicio irreparable alegado por la parte recurrente a los fines de suspender los efectos de la providencia impugnada, toda vez que quien solicite la suspensión de efectos de un acto, tiene el deber de explanar los hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño en la definitiva, razón por la cual, visto que en el caso de autos no se aportó elemento alguno del cual pudiera extraerse la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, esta Corte debe desestimar la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, por cuanto no se encuentra presente el periculum in mora, tal y como lo decidió el Juzgador de instancia, motivo por el cual resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás requisitos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente.

Concluyendo entonces que, ni de los alegatos explanados por la solicitante de la protección cautelar ni de las actas que constan en autos, puede esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo extraer elementos de convicción que le lleven a determinar que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo favorable a la pretensión de la sociedad mercantil, es decir, la parte recurrente no logró crear el ánimo de la necesidad de dictar la medida solicitada a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva. (Vid sentencia Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, Caso: Hidrobolivar C.A., Vs. Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” en Puerto Ordaz del Estado Bolívar dictada por este Órgano Jurisdiccional.) Así se declara.
Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora, tal como lo hizo el Jugado a quo. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriores, en razón de que no se estiman cumplidos los requisitos de procedencia de la protección cautelar solicitada, debe esta Corte declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado Majoo Amcoo Rivas Plaza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.459, actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa C.V.G. Productos Forestales de Oriente, C.A.; y en consecuencia, se confirma con las precisiones realizadas, la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 12 de abril de 2010, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- QUE ES COMPETENTE para conocer la apelación incoada por el abogado Majoo Amcoo Rivas Plaza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.459, actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa C.V.G. PRODUCTOS FORESTALES DE ORIENTE, C.A., anteriormente identificada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 12 de abril de 2010, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la representación judicial de la referida empresa en el recurso de nulidad incoado contra la Providencia Administrativa N° 2009-482, de fecha 21 de octubre de 2009, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” EN PUERTO ORDÁZ, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos intentada por la ciudadana Nora Ramírez, titular de la cédula de identidad Nº 9.951.546, contra la referida sociedad mercantil;

2.- SIN LUGAR la apelación ejercida contra la referida sentencia;

3.- CONFIRMA con las precisiones expuestas la sentencia apelada.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ___________ (___) días del mes de ___________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

ERG/010
Exp. Nº AP42-R-2010-000391

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil diez (2010), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2010- ______________.

La Secretaria.