EXPEDIENTE N° AP42-R-2008-000867 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 14 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el oficio Nº 08-0466 del día 2 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por el abogado RUBÉN OSWALDO ABUHAZI RINCONES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.844, actuando en su propio nombre y representación, contra la DIRECCIÓN DE PERSONAL DE LA CÁMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el día 1º de abril de 2008 por la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 25 de marzo del mismo año, a través de la cual declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. En fecha 6 de junio de 2008, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL y se dio inicio al plazo legal para fundamentar la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 26 de junio de 2008, el abogado Rubén Abuhazi Rincones actuando en su propio nombre y representación, consignó escrito de fundamentación a la apelación, acompañado de la sentencia Nº 2008-00087 dictada por esta Corte el 25 de enero de 2008. En fecha 14 de julio de 2008, el abogado Rubén Abuhazi Rincones, antes identificado, solicitó copias certificadas del presente expediente. En esa misma fecha, el prenombrado abogado consignó diligencia mediante la cual ratificó lo solicitado en el escrito de fundamentación a la apelación referente a que fueran librados Oficios dirigidos a la Directora de personal del Consejo Municipal del Municipio Libertador Del Distrito Capital y a la a los fines que sea ratificada “la vigencia del amparo declarado procedente”. En fecha 1º de octubre de 2008, el abogado Rubén Abuhazi Rincones consignó diligencia por medio de la cual solicitó se fijara la oportunidad del acto de informes en forma oral. En fecha 19 de febrero de 2009, el precitado abogado presentó escrito en el cual consignó documentos relativos a la presente causa. En esa misma fecha, mediante diligencia separada ratificó lo solicitado el 1º de octubre de 2008. En fecha 20 de abril de 2009, se fijó para el día 16 de junio de 2010, la oportunidad del acto de informes en forma oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual se llevó a cabo en la precitada fecha y se dejó constancia de la comparecencia de las abogadas Josmari Marin Cutugno y Daniela Medina González, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 133.693 y 92.943, respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte recurrida, así como la falta de comparecencia de la representación judicial de la parte recurrente. En fecha 28 de junio de 2010, se dijo “Vistos”. En fecha 29 de junio de 2010, se pasó el presente expediente al juez ponente. En fecha 6 de julio de 2010, el abogado Rubén Abuhazi Rincones, actuando en su propio nombre y representación, consignó documentos en copia simple para que fueran agregados a los autos. Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I ANTECEDENTES En fecha 25 de septiembre de 2007, el abogado Rubén Oswaldo Abuhazi Rincones, actuando en su nombre propio y representación, interpuso ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede Distribuidora), recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales contra la Dirección de Personal de la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, por presuntas violaciones de su derecho a la defensa y al debido proceso, derecho del trabajador a tener un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y al derecho constitucional a las prestaciones sociales. En fecha 23 de octubre de 2007, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y, asimismo declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar, por cuanto consideró “no haber evidenciado [ese] órgano jurisdiccional medio de prueba idóneo que justifique la procedencia de la suspensión de efectos solicitada, a través de la vía del amparo cautelar” (Corchetes de esta Corte). En fecha 30 de octubre de 2007, el ciudadano hoy recurrente, Rubén Oswaldo Abuhazi Rincones, apeló de la referida decisión, que “declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar”, apelación que el Juzgado a quo oyó en un solo efecto, mediante auto del 6 de noviembre de ese mismo año. Mediante decisión Nº 2008-00087 de fecha 25 de enero de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró con lugar la apelación interpuesta contra la declaratoria de improcedencia del amparo incoado, revocó parcialmente la decisión apelada –solo en lo que respecta a la declaratoria de improcedencia del amparo-, declaró procedente de la solicitud de amparo cautelar presentada y, en consecuencia, ordenó a la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Estado Miranda continuar con el pago correspondiente del sueldo y demás beneficios laborales del recurrente contados a partir de la quincena próxima a la publicación de la referida sentencia, hasta tanto se decidiera el presente recurso funcionarial. En fecha 7 de diciembre de 2007, la abogada Karina González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 69.496, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, presentó contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar. En fecha 12 de diciembre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital fijó para el quinto (5º) día de despacho siguiente a esa fecha, la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En fecha 7 de enero de 2008, se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes. En fecha 14 de enero de 2008, el abogado Rubén Oswaldo Abuhazi Rincones, actuando en su nombre propio y representación, consignó escrito de promoción de pruebas, y de la solicitud de apertura del lapso probatorio. En fecha 16 de enero de 2008, la abogada Karina González, quien actúa con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, consignó escrito de promoción de pruebas y copia certificada del expediente administrativo. En fecha 30 de enero de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital se pronunció acerca de las pruebas promovidas por ambas partes. En fecha 22 de febrero de 2008, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital fijó el quinto (5º) día de despacho siguiente a esa fecha, para que tuviera lugar la celebración de la audiencia definitiva de conformidad con lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En fecha 3 de marzo de 2008, siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia definitiva, se dejó constancia de la incomparecencia de ambas partes. Asimismo, se dejó constancia que el dispositivo de la respectiva sentencia se dictaría dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a esa fecha. En fecha 25 de marzo de 2008, el el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital conociendo del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado –luego de haber tramitado todo el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública para los recursos contenciosos administrativos funcionariales-, dictó decisión mediante la cual declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial por haber operado la caducidad de la acción de conformidad con lo establecido en el artículo 94 ejusdem. II ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE En fecha 25 de septiembre de 2007, el abogado Rubén Oswaldo Abuhazi Rincones, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, con base en las siguientes consideraciones: Relató que “Ingres[ó] el 01-09-90 (sic) como Funcionario Público Municipal dependiente administrativa, jurídica y económicamente de la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, con el cargo de Jefe de Departamento, ahora adscrito a la Comisión Permanente de Infraestructura y Urbanismo de ese mismo Municipio con el cargo de Ingeniero Jefe II, cargo este (sic) que [ha] desempeñado en atención a las directrices administrativas y en apego de la ética profesional, durante diecisiete (17) años de manera ininterrumpida, con cargo de carrera, según consta de Planilla de Movimiento de Personal No. 092-92 de fecha 09-10-92 (sic), (…)”. (Corchetes de esta Corte). Señaló que cuando se encontraba de reposo médico lo llamaron con insistencia y en varias ocasiones vía telefónica desde la referida Comisión, para que recibiera una comunicación de su interés. El 2 de marzo de 2007 recibió el Oficio signado con el No. BSOO3 2007 sin fecha, emanado de la Dirección de Personal de la Cámara Municipal del Municipio Libertador, suscrito por el Director (Encargado) José Castillo Roas, mediante el cual se le notifica que “‘en virtud de tener 53 semanas de reposos médicos… esta dependencia suspenderá todo pago a partir de la segunda quincena del mes de febrero del año 2007 hasta tanto de cumplimiento a la entrega de la prórroga correspondiente o la Evaluación de Incapacidad Residual (14-08)…’”. (Negrillas del original). Apuntó que “Días Posteriores [se] [dirigió] al Banco Industrial de Venezuela para verificar si su empleador [le] había depositado [su] quincena correspondiente al 15 de abril de 2007, y [comprobó] que no se había efectuado el depósito habitual (…)”. (Corchetes de esta Corte). Indicó que “(…) [le] informaron que la suspensión del sueldo implicaba [encontrarse] en el ‘status 17’, en el argot municipal es la mal llamada nómina congelada y que dicha suspensión persistiría hasta tanto no consignara la forma 14-08 relativa a la Incapacidad Residual o la solicitud de prórroga de prestaciones (Forma 14-76) que debía concederla el I.V.S.S (sic), debiendo suscribirla única y exclusivamente el Dr. Marvin Flores quien funge como Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora del enconado Instituto Venezolano de los seguros sociales. (…)”. (Corchetes de esta Corte). Reiteró que “(…) en fecha 07/8/2007 (sic) por oficio No. DNR-0322/2007 de la máxima autoridad de Incapacidad del I.V.S.S. (sic), [obtuvo] la siguiente respuesta: …‘por interrupción de reposos,… usted contabiliza solo un total de 30 semanas de reposo continuo, por tanto no es procedente la Solicitud de Prórroga de Prestaciones’, situación [esa] que [comunicó] en [su] lugar de trabajo por medio de escrito recibido el 9-8-2007 (sic) por la Dirección de Personal”. (Corchetes de esta Corte, negrillas del original). Denunció que el acto administrativo impugnado “(…) está viciado de ilegalidad y de inconstitucionalidad, toda vez que mediante la suspensión del salario del cual [ha] sido objeto, se cercena los derechos y garantías constitucionales establecidos en los artículos 91 y 92 de nuestra Constitución (sic), relativos al salario y a su exigibilidad inmediata, asimismo [denunció] el derecho a la salud y a la seguridad social y al derecho de cubrir necesidades básicas que han sido imposibles en virtud del daño que [le] están ocasionando”. (Corchetes de esta Corte). Alegó que el acto administrativo de efectos particulares recurrido“(…) se encuentra viciado de NULIDAD ABSOLUTA como consecuencia de la no sustanciación y de la carencia de procedimiento alguno, en el que muy bien pudiera haber participado el recurrente para la formación de dicho acto (…)”. (Mayúsculas del original). Que el oficio mediante el cual se le notificó “la suspensión intempestiva y arbitraria”, violó el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al derecho a la defensa y al debido proceso. Asimismo, alegó que el “acto impugnado de notificación salvo que mediara justificadas razones y un procedimiento administrativo que garantizase la defensa del administrado, no indicó tampoco los recursos que deben proceder, los lapsos y las autoridades ante quien debe interponerse y de la transcripción íntegra del acto”. Arguyó que existe una violación evidente de la garantía constitucional consagrada en el artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al derecho a la defensa y al debido proceso y en el artículo 25 ejusdem, el cual supone el sometimiento pleno de la Administración al Derecho Garantizado en la norma Constitucional y en la Ley. Fundamentó tales denuncias constitucionales “(…) en la suspensión del sueldo de los meses de abril al mes de septiembre, así como los incrementos del sueldo, el bono vacacional correspondiente al período 2006-2007, el fideicomiso del año 2007, cesta ticket de los aludidos meses y los beneficios contractuales derivados de la convención colectiva, lo que [le] ha impedido ejercer el derecho de vivir con dignidad y cubrir necesidades básicas, materiales, sociales, familiares e intelectuales”. (Corchetes de esta Corte). Esgrimió que esa sanción de suspensión de sueldos no está contemplada en ningún instrumento legal conocido, por ello se configura como una grosera y flagrante violación de los derechos constitucionales, de parte de la Directora de Personal de la Cámara Municipal del Municipio Libertador, Licenciada. Yalida Coromoto Cova al tratar de mantener esa ilegal medida. Por otra parte, denunció que el oficio impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta, en virtud a que no fue emitido cumpliendo con las formalidades y requisitos establecidos en la ley, a saber: Afirmó que “De conformidad con el artículo 10 de la Ley de Procedimientos Administrativos (sic), la Administración le está prohibido crear sanciones, como en este caso, se generó una suspensión de sueldos fuera de los límites de la Ley”. Manifestó que “Carece de la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho que conforma [su] situación clínica y con los fines de la Ley, formalidad necesaria para su validez y eficacia de conformidad con el artículo 12 de la citada Ley de Procedimientos Administrativos” (Corchetes de esta Corte). Arguyó que “Incumple con los parámetros establecidos en el artículo 18 eiusdem, específicamente en lo previsto en su ordinal 3°, carece de la fecha que se dicto (sic) el acto, el cual lo hace impreciso”. Alegó que “el acto administrativo de efectos particulares impugnado, se encuentra viciado de NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo dispuesto el artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por la total y absoluta prescindencia del procedimiento legal establecido, al no cumplirse se vicia por falta de formalidad del acto, en virtud de no haberse generado el acto impugnado como consecuencia de la sustanciación y seguimiento de procedimiento alguno, además no indican recursos procedentes con expresión de los términos para ejercerlos ni los órganos o Tribunales ante los cuales debo interponerlo” (Mayúsculas del original). Consideró que “El acto que impugno, invoca preceptos de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, ya que esta materia, no está prevista en el Régimen Funcionarial especial, por cuanto el Estatuto de la Función Pública, en sus artículos 27, 70 y 77 no contemplan la materia de suspensión de sueldos; concluyéndose en [su] caso que existe una violación a lo preceptuado en el artículo 19 ordinal 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Corchetes de esta Corte). Sostuvo que el oficio recurrido incurrió en ausencia de base legal “al basar ‘el sancionador’ el hecho en una norma inexistente en el ordenamiento jurídico venezolano y el falso supuesto de derecho porque aplico..... ‘la consecuencia prevista en una norma jurídica a un supuesto de hecho distinto a aquel a! que tal consecuencia jurídica se imputa, incidiendo esta decisión negativamente en la esfera jurídica subjetiva la persona que ese acto involucra’ (…) de forma tal, que la situación de hecho que dio origen al acto, no concuerda con norma alguna, lo cual acarrea la anulabilidad del acto, por lo que el acto impugnado se encuentra dentro del marco de nulidad absoluta establecido en el numeral 3 del artículo 19 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, constituyéndose en un acto de ilegal ejecución por estar fundamentado en hecho (sic) irreales”. Expresó que “el (…) Director de Personal (E) conforme al artículo 95 ordinal 12 de la Ley Orgánica del Poder Municipal (sic) y al artículo 38 de la Ley Orgánica de la Administración Pública no tiene atribuida la potestad o función prerrogativa de dictar actos sancionatorios como suspender sueldos, remover o destituir funcionarios, esta estaría atribuida al cuerpo colegiado de la Cámara Municipal previo acuerdo por mayoría, así el acto administrativo de suspensión de sueldos, es nulo de nulidad, al evidenciarse la incompetencia manifiesta del funcionario que lo dictó”. Esgrimió que “en las cláusulas septuagésima tercera (73º) y septuagésima novena (79°) de la convención colectiva 2005-2006 vigente, suscrita entre la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital y el Sindicato Bolivariano Libertador del Distrito Capital de Empleados Públicos de la misma Alcaldía, válido para los empleados de Cámara Municipal, se establece la inviolabilidad, inembargabilidad y la no injerencia en el pago de sueldos y emolumentos a los funcionarios, así como que el pago de cesta ticket no está vinculado a la prestación diaria del servicio y los trabajadores en reposo medico (sic), permiso pre-post natal y vacaciones tienen derecho a recibirlo”. Por otra parte, con relación a la solicitud del amparo cautelar y para dar cumplimiento a los requisitos de procedencia de la cautelar solicitada, argumentó que acompaña los medios de pruebas consistente en el acto administrativo recurrido, constancia bancaria, estado de cuenta expedido y certificado por el Banco Industrial de Venezuela. Respecto al fumus boni iuris explicó que se presume la vulneración del derecho a recibir un salario justo con la emisión del acto administrativo impugnado, mediante el cual se le suspendió el sueldo que le corresponde como trabajador y; en cuanto al periculum in mora y del “riesgo de daño irreparable” señaló que “cada día que transcurre para [él], representa un perjuicio material, al deber esperar el necesario transcurso del tiempo del proceso de este juicio que se inicia (…). Trabajador que percibe una remuneración que escasamente supera al salario mínimo, que además [se] [encuentra] inhabilitado legalmente de concursar en otro un cargo público y de percibir otro destino público remunerado por ostentar aún un cargo en la Administración Municipal ‘pero sin sueldo’ y de aquella posibilidad de optar por otro empleo en el sector privado dado a la incertidumbre y a la esperanza de superar [esa] situación”. (Corchetes de esta Corte). Asimismo, estimó que “(…) [tiene] la necesidad actual de que [le] sean restituidos los salarios y otras remuneraciones reclamadas (…)”, por ser su única fuente de ingresos, que pesa “sobre [él] la amenaza constante de [sus] acreedores, de los pagos de servicios, cuotas de escolaridad de [sus] hijas, del condominio, el pago de tarjetas de crédito, etc., cuya sola mención y su obvia veracidad, configura daños irreparables que [le] podrían hacer llegar a un estado de pobreza, de difícil reparación por parte de la Administración, ya en los tiempos que se dicte la sentencia firme”. (Corchetes de esta Corte). Indicó que “(…) la conducta de asumida por la ciudadana LIC. (sic) YALIDA COROMOTO COVA, Directora de Personal de la Cámara Municipal del Municipio Libertador configura un caso que afecta directa, flagrante y groseramente [su] condición como funcionario, al negarse ella a revocar y mantener la medida impugnada, por ello [pide] que sobre la precitada funcionaria recaiga cualquier medida de cumplimiento que indique el Juez que conoce de la presente solicitud de Amparo”. (Corchetes de esta Corte) (Mayúsculas del original). Finalmente, solicitó se declare la procedencia de la presente acción de amparo constitucional con la consecuente suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, se declare con lugar el recurso funcionarial así como la nulidad del acto administrativo N° BS 003-2007 sin fecha, emanado de la Dirección de Personal de la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital dictado en su contra; se le restituya la situación jurídica infringida en las mismas condiciones preexistentes al acto administrativo recurrido, a los fines de que cese la perturbación en el goce de los derechos que tiene por incapacidad temporal, para trabajar en los actuales momentos y; que le sean pagados los sueldos dejados de percibir correspondientes a los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre del año 2007, así como los incrementos de sueldos en dicho año, el bono vacacional correspondiente al periodo 2006/2007, el fideicomiso año 2007, cesta-ticket desde el mes de marzo y de los demás beneficios que tenía para el momento de la ilegal suspensión de los salarios, hasta tanto cese su incapacidad temporal. III DEL FALLO APELADO Por sentencia de fecha 25 de marzo de 2008, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró inadmisible la querella interpuesta, basándose en las siguientes consideraciones: “En primer lugar, la representación judicial del ente querellado alegó la caducidad de la acción, aduciendo que la querella fue interpuesta fuera del lapso de los tres (03) meses que establece el articulo (sic) 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para ejercer válidamente (sic) los recursos correspondientes, contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a la reclamación interpuesta. Al respecto [ese] Tribunal observa: La caducidad de la acción, es un plazo que no admite interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente y cuyo vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer y por ende, tal acción debe ser interpuesta antes de su vencimiento. Ahora bien, el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece: (...Omissis...) Vista la norma anteriormente transcrita, y al aplicarse al caso de autos, se observa que el recurrente fue notificado en fecha 02 de marzo de 2007, a través del Oficio signado con el Nº BS03 2007 (sic), sin fecha, emanado de la Dirección de Personal del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, sobre la posible suspensión del pago de su sueldo, hasta tanto entregara la prórroga correspondiente o la evaluación de incapacidad residual (14-08), y no fue sino hasta el 25 de septiembre de 2007 que introdujo por ante [ese] Tribunal la querella funcionarial para solicitar la nulidad del señalado acto y el pago de ‘(…) los sueldos dejados de percibir correspondientes a los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2007 así como los incrementos de sueldos del presente año, el bono vacacional correspondiente al período 2006/2007, el fideicomiso año 2007, cesta-ticket desde el mes de marzo y de los demás beneficios que tenía para el momento de la ilegal suspensión de los salarios, hasta tanto cese su incapacidad temporal’, de manera que al haber superado con creces el lapso de los tres meses tal como se evidencia del tiempo transcurrido entre el 02 de marzo de 2007 y el 25 de septiembre de 2007, resulta forzoso para [ese] Juzgado declarar caduca la acción y por ende inadmisible la presente querella, de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 19, párrafo 6°, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y así se decide. Por otra parte, resulta pertinente acotar, que el recurrente en fecha 09 de agosto de 2007, interpuso el recurso de reconsideración ante el funcionario que le notificó la medida de suspensión de pago del sueldo, es decir, ante el Director de Personal (E) del (…) Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, y al efecto se señala que el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dispone: (...Omissis...) Así las cosas, y tomando en consideración que la notificación del acto se produjo el 02 de marzo de 2007, resulta evidente que para la fecha de interposición (09 de agosto de 2007) igualmente el lapso había caducado, pues fue ejercido luego de transcurridos 107 días hábiles. En virtud de lo anterior, mal pudiera [ese] Tribunal, computar bajo el argumento que el accionante optó por ejercer los recursos a que se contrae la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para agotar la vía administrativa para luego acudir a la vía jurisdiccional, y así se decide. (Corchetes de esta Corte). IV FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN Mediante escrito de fecha 26 de junio de 2008, el abogado Rubén Oswaldo Abuhazi Rincones actuando en su propio nombre y representación, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones: Manifestó que “El aquo incurrió en el vicio [de] incongruencia negativa u omisión de pronunciamiento, al haber silenciado toda consideración, en torno al alegato que ante esa instancia [formuló] en etapa de sentencia (…), [consignó] (…), la sentencia No. 2008-00087 del 25 de enero de 2008, de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, (…), Nº AP42-R-2007-001892, que se conoció en alzada y declaró CON LUGAR la apelación y PROCEDENTE el amparo cautelar interpuesto. La [consignó] en la causa principal para conocimiento del Juez a-quo, para sus efectos y para su debida consideración en la definitiva. Una vez notificada la querellada de la decisión recurrida que declaró inadmisible el recurso en primera instancia, esta procedió inmediatamente a desacatar el Amparo, (…), cuando [le] había resultado favorable en la instancia superior por decisión de la Corte Segunda en apelación, acordado por pruebas y mérito suficientes ordenando restablecer la situación jurídica infringida, al [restituirle] el pago de [sus] sueldos y demás beneficios suspendidos por la administración”. (Corchetes de esta Corte) (Mayúsculas del original). Alegó que “(…) el a-quo vulneró el principio de doble instancia obligatorio, referido a la recurribilidad de los amparos cautelares intentados con recursos de nulidad y de sus efectos, establecidos en los artículos 35 y 36 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales”. Al dictar la decisión “(…) obvió la existencia de un amparo cautelar declarado PROCEDENTE por apelación en segunda instancia, que afectaría en todo caso la posible decisión de inadmisibilidad del recurso de nulidad ya dictada por el tribunal inferior”. (Mayúsculas del original). Destacó que el a quo erró al declarar “(…) la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la de la Ley del Estatuto de la Función Pública, nunca mencionó en su análisis, la suerte del recurso de nulidad con respecto a la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ya que el presente recurso contencioso administrativo se ejerció conjuntamente con amparo cautelar, (…)”. Denunció que el fallo recurrido “(…) contrarió el principio de tutela judicial efectiva y subvirtió igualmente el Principio Finalista, contenidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…) pese a que la decisión de amparo estaba inserta en el expediente. (…)”. Consideró que el Juez a quo “(…) violó el debido proceso por cuanto subvirtió el orden procesal, al declarar la inadmisibilidad del recurso intentado cuando ha debido a [sic] conocer el fondo de la causa, si bien se le advirtió de la irregularidad, el Juez no estuvo pendiente de la estabilidad y regularidad que debe rodear todo proceso, no fue atento a corregir oportunamente las ilegalidades procesales, inaplicó sus poderes disciplinarios y correctores”. Que “El a quo transgredió normas de orden público, en virtud de la naturaleza jurídica del amparo, vulneró igualmente normas de orden procesal al sentenciar fuera del lapso, tuvo así tiempo suficiente para leer la sentencia firme favorable de amparo cautelar, sin embargo no actuó conforme a derecho al dictar la decisión”. Apuntó que “El a quo tomó la decisión, sin motivación, al declarar inadmisible el recurso de nulidad y sin tomar en consideración la existencia en autos de Amparo definitivamente firme, que en todo caso ha debido abordar en su seno no seguir tramitándola en espera de la decisión del Superior, tal decisión [lo] coloca en un estado de total indefensión, [encontrándose] sin la protección social del Estado, (…)”. (Corchetes de esta Corte). Señaló que “El Tribunal a quo, en su decisión violó [su] derecho a petición el proceso. Por diligencia de fecha 11-3-2008 [sic] (…), [solicitó] medida cautelar innominada de conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin obtener respuesta alguna en el iter procesal, aspecto que ni siquiera se mencionó en la sentencia”. (Corchetes de esta Corte). Denunció “(…) la infracción del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, ya que (…) el juzgado a quo, yendo más allá de sus facultades, incurre en Ultrapetita, al exceder los términos de la litis (sic), diciendo cosas extrañas a los pedimentos del libelo y a las defensas planteadas en la contestación (…)”. Esgrimió que “El fallo apelado es contradictorio, adolece de ejecutoriedad y de lógica jurídica procesal, su declaración de inadmisibilidad, colide con la existencia de amparo acordado en segunda instancia que lo hace nulo”. Ostentó que el iudex a quo incurre “(…) en el vicio de condicionalidad de la sentencia considerando solo las defensas y argucias de la representación judicial del ente querellado, (…)”. Denunció que “(…) la sentencia objeto de apelación adolece del vicio de silencio de pruebas, por cuanto no se apreciaron las pruebas documentales y pruebas de informes que [promovió] así como el expediente administrativo, ni los antecedentes administrativos del querellante” (Corchetes de esta Corte). Expresó que “(…) el fallo apelado viola el derecho a tener y gozar de la Seguridad Social y la Protección Integral, que el Estado Venezolano está en la obligación de [otorgarle] como funcionario público a su servicio” (Corchetes de esta Corte). En razón de lo anterior, solicitó que “(…) sea declarada con lugar la apelación interpuesta, se revoque la sentencia apelada, declare con lugar la querella intentada contra el acto administrativo BS-003-2007, sin fecha de la Dirección del Personal de la Cámara Municipal del Municipio Libertador, con el consecuente pago de los sueldos, bonos vacacionales, incrementos de sueldos, primas, fidecomisos, cesta-tickets y demás beneficios contractuales, dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retención”. Por último, solicitó que “de conformidad con el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil y por mandato de la (…) sentencia No. 2008-00087 del 25 de enero de 2008, que el expediente Nº AP42-R-2007-001892 sea agregado a la presente causa, toda vez que la decisión del cuaderno cautelar de aquella, quedo firme después de haberse cumplido el procedimiento incidental de oposición de las medidas preventivas establecido en los artículos 602 y siguientes del Título II del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil” asimismo, solicitó “(…) se permita librar sendos oficios dirigidos ante el ente querellado específicamente a la Dirección de Personal del Consejo Municipal Bolivariano Libertador del Distrito Capital y a la Sindicatura Municipal, ratificando la vigencia del contenido del Amparo Definitivamente Firme declarado procedente por esta Instancia Judicial (…) participándoles además que sólo podrá levantarse la medida del juicio de amparo solo [sic] cuando quede definitivamente firme la decisión del juicio principal que ahora cursa por apelación en esta alzada”. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. Determinada la competencia de esta Corte, pasa a conocer la apelación interpuesta por el ciudadano Rubén Oswaldo Abuhazi parte recurrente, contra la sentencia dictada el 25 de marzo de 2008 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en tal sentido observa que: La parte recurrente sustentó su apelación en que el a quo al dictar la sentencia impugnada incurrió en: i) Vulneración del principio de la doble instancia, ii) Incongruencia negativa, iii) violación al debido proceso y, iv) silencio de pruebas. i) De la presunta vulneración del principio de la doble instancia Como primer argumento dirigido a respaldar la presente acción, la parte recurrente manifestó que“(…) el a-quo vulneró el principio de doble instancia obligatorio, referido a la recurribilidad de los amparos cautelares intentados con recursos de nulidad y de sus efectos, establecidos en los artículos 35 y 36 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales” ya que, a su decir, al dictar la decisión “(…) obvió la existencia de un amparo cautelar declarado PROCEDENTE por apelación en segunda instancia, que afectaría en todo caso la posible decisión de inadmisibilidad del recurso de nulidad ya dictada por el tribunal inferior”. (Mayúsculas del original). Asimismo, alegó que el Tribunal de Instancia erró al declarar “(…) la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la de la Ley del Estatuto de la Función Pública, nunca mencionó en su análisis, la suerte del recurso de nulidad con respecto a la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ya que el presente recurso contencioso administrativo se ejerció conjuntamente con amparo cautelar (…)”. Ello así, ante la situación planteada y a los fines de atender a dicha cuestión, esta Corte considera necesario, de manera previa, realizar algunas reflexiones acerca del trámite proveído a la acción de amparo cautelar cuando ésta es interpuesta conjuntamente con un recurso contencioso administrativo ya sea funcionarial o de nulidad, y a tal efecto se observa que: El artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dispone lo siguiente: Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía (sic) constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio. PARÁGRAFO ÚNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa” (Negritas de la Corte). Del contenido del parágrafo único del transcrito artículo puede colegirse, que la causal de inadmisibilidad de la caducidad de la acción no será examinada cuando se haya interpuesto de manera conjunta al recurso contencioso administrativo, amparo cautelar con fundamento en violaciones de orden constitucional. Al respecto, cabe precisar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Sierra Velasco), estableció que una vez propuesta la solicitud de amparo cautelar conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad (o funcionarial de ser el caso) se revisará la admisibilidad de la pretensión principal, -con excepción a la caducidad a tenor del artículo 5 eiusdem- a fin de resolver de inmediato la medida cautelar requerida, con prescindencia de cualquier otro aspecto, y sólo verificada como fuese la improcedencia del amparo cautelar el juez pasará a analizar la causal que no fue previamente estudiada. Dicho procedimiento fue establecido por la referida Sala en la búsqueda de armonizar los principios de tutela judicial efectiva y celeridad procesal a las decisiones de los jueces en caso en que existan denuncias de quebrantamiento o amenaza a derechos constitucionales con motivo a un acto administrativo, dado la importancia que reviste el actuar inmediato del Juez en su potestad cautelar constitucional. Ahora bien, después de lo anteriormente expuesto esta Corte aprecia que en fecha 23 de octubre de 2007, el Juzgado a quo emitió pronunciamiento mediante el cual admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar, por cuanto consideró “no haber evidenciado [ese] órgano jurisdiccional medio de prueba idóneo que justifique la procedencia de la suspensión de efectos solicitada, a través de la vía del amparo cautelar” (Corchetes de esta Corte). Como consecuencia del pronunciamiento anterior, en fecha 30 de octubre de 2007 el ciudadano hoy recurrente, Rubén Oswaldo Abuhazi Rincones, apeló de la referida decisión, y por tal virtud conoció este Órgano Jurisdiccional y declaró mediante decisión Nº 2008-00087 de fecha 25 de enero de 2008, con lugar la apelación interpuesta, revocó parcialmente la decisión apelada –solo en lo que respecta a la declaratoria de improcedencia del amparo-, y declaró procedente la solicitud de amparo cautelar presentada y, en consecuencia, ordenó a la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Estado Miranda continuar con el pago correspondiente del sueldo y demás beneficios laborales del recurrente contados a partir de la quincena próxima a la publicación de la referida sentencia, hasta tanto se decidiera el presente recurso funcionarial. No obstante lo anterior decidido, en fecha 25 de marzo de 2008 el Juzgador de Instancia conociendo del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado –luego de haber tramitado todo el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública para los recursos contenciosos administrativos funcionariales- en la oportunidad de dictar decisión de fondo declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial por haber operado la caducidad del acto impugnado. Al respecto, cabe destacar que de las actas se pudo constatar que la parte recurrente consignó en esa instancia el 11 de marzo de 2008, mediante diligencia copia de la decisión proferida por este Órgano Jurisdiccional en la cual revocó la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar y declaró su procedencia, razón por la cual mal podría el Juzgador de Instancia –mediando la declaratoria de procedencia del amparo cautelar que había sido interpuesto de manera conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial- pronunciarse sobre la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad de la acción. Dicho de otro modo, dado que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, ese ejercicio contiguo de ambos recursos supuso una tramitación distinta de la que pudiera estipularse a un recurso contencioso administrativo funcionarial propuesto de forma autónoma, lo cual condicionó la revisión de las causales de inadmisibilidad, específicamente de la caducidad, toda vez que sólo sería revisable en caso que fuera declarado improcedente el amparo cautelar, que si bien en el caso de autos el Juez a quo lo había declarado improcedente, tal declaratoria no se encontraba definitivamente firme, puesto que tal decisión había sido objeto de apelación precisamente por esa declaratoria de improcedencia, debiéndose destacar que en virtud de ese recurso de apelación esta Corte revocó precisamente dicha sentencia y declaró procedente la solicitud de amparo cautelar. De modo que, el a quo obviando la declaratoria de procedencia del amparo cautelar dictada por esta Corte en fecha 25 de enero de 2008, al conocer del recurso funcionarial pasó a estudiar la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad de la acción, cuando -como ya se explicó en líneas precedentes- tal estudio no debió originarse en virtud de la procedencia del amparo cautelar declarado por esta Corte. En ese sentido, el Juez solo podría pronunciarse respecto a la inadmisibilidad por caducidad del recurso interpuesto una vez declarada la improcedencia del amparo cautelar por esta Corte, circunstancia que como ya se explicó no ocurrió. De allí pues, que en el presente caso el iudex a quo luego de haber declarado la improcedencia del amparo solicitado y en vista de que tal decisión fue apelada, debió estar atento a la resolución final del asunto y continuar la tramitación del procedimiento del recurso funcionarial de conformidad a la Ley del Estatuto de la Función Pública hasta tanto quedara firme la improcedencia del amparo, o en caso contrario (como ocurrió en el caso de autos) de ser declarada con lugar la apelación y, en consecuencia la procedencia del amparo cautelar, debió quedar relevado por consiguiente el examen sobre el requisito de inadmisibilidad relativo a la caducidad, en atención a lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Con base a los razonamientos expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara CON LUGAR la apelación interpuesta, en consecuencia, ANULA el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de marzo de 2008, mediante el cual declaró inadmisible el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en virtud de que el Juez de Instancia obvió el procedimiento establecido en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales así como en la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Sierra Velasco) de la Sala Político Administrativa, a la cual se hizo alusión en este fallo. En consecuencia, se ordena remitir el presente expediente al Tribunal de origen a los fines de que se pronuncie sobre el fondo del asunto en virtud de haberse llevado a cabo en todas sus partes el procedimiento relativo al presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se declara. En virtud del pronunciamiento anterior, esta Corte considera inoficioso pronunciarse respecto de las demás denuncias esgrimidas como fundamento del recurso de apelación. Así se establece. Finalmente, por cuanto el expediente Nº AP42- R-2007-001892 contentivo del amparo cautelar decidido en segunda instancia por esta Corte constituye una pieza tramitada por separado de la causa principal -expediente Nº AP42-R-2008-000867-, y dado que ambos forman parte de una misma causa, este Órgano Jurisdiccional ORDENA agregar las actas contenidas en el expediente Nº AP42- R-2007-001892 donde reposa el amparo cautelar al expediente signado con el Nº AP42-R-2008-000867. Así se decide. VI DECISIÓN Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en 1º de abril de 2008, por el abogado RUBÉN OSWALDO ABUHAZI RINCONES, actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de marzo de 2008, mediante la cual declaró inadmisible por caducidad el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano contra la DIRECCIÓN DE PERSONAL DE LA CÁMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. 2.-CON LUGAR el recurso de apelación. 3.- ANULA la referida sentencia apelada. 4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital a fin de que se pronuncie sobre el fondo del asunto en virtud de haberse llevado a cabo en todas sus partes el procedimiento relativo al presente recurso contencioso administrativo funcionarial. 5.- ORDENA agregar las actas contenidas en el expediente Nº AP42- R-2007-001892 donde reposa el amparo cautelar al expediente signado con el Nº AP42-R-2008-000867. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de julio del dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp. N° AP42-R-2008-000867 ASV/31 En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________. La Secretaria.