TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 7

Caracas, 21 de julio de 2010
200º y 151º

CAUSA Nº 3645-10
PONENTE: RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO

Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano CÉSAR OSWALDO QUINTERO MELLO, Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 43.591, actuando con el carácter de defensor del ciudadano ANTONIO OLIVARES PEÑA; en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de mayo de 2010, mediante la cual decretó en contra del referido ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1,2 y 3 y 251 numerales 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos.

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, emplazó a la Fiscal Sexta (6º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien no dio contestación al recurso, remitiendo las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en fecha 09 de junio de 2010, se designó ponente al Juez RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 09 de junio de 2010, se ordenó devolver al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal el cuaderno de incidencia a los fines de practicar nuevo cómputo legal de los días de despacho transcurridos desde el día siguiente que se celebró la audiencia de presentación del aprehendido hasta la fecha de interposición del recurso de apelación por parte de la defensa, siendo recibido el 06 de julio de 2010.

El 08 de julio de 2010 se admitió el recurso de apelación, y en esa misma fecha se solicitó al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal el expediente original signado con el número 12.011-10 nomenclatura de ese tribunal, recibiéndose el 13 del mismo mes y año; y siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa la Sala a pronunciarse en los siguientes términos:

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El ciudadano CÉSAR OSWALDO QUINTERO MELLO, Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 43.591, actuando con el carácter de defensor del ciudadano ANTONIO LIVARES PEÑA, al momento de fundamentar el recurso, expresó lo siguiente:

¨… (Omissis)
CAPITULO ÚNICO
ÚNICO MOTIVO DE APELACIÓN
LA RECURRIDA ADOLECE DEL VICIO DE INMOTIVACIÓN, POR VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 173 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 250 EIUSDEM:

(Omissis)

…ni el Ministerio Público, ni el Juez de Control, fueron celosos en el cumplimiento del criterio emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ya que no existe motivación alguna y menos aún elemento de convicción que permita inferir, aunque sea de manera presuntiva, que en el caso de marras, los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran satisfechos, lo que hace que estemos frente a un decreto de privación judicial preventivo de libertad, en completa ausencia de motivación, como presupuesto indispensable para restringir el derecho a la libertad.

(Omissis)

…el Juez de la recurrida en modo alguno, demuestra en su decisión, por qué en su criterio los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran satisfechos de manera concurrente, menos aún que haya especificado en qué consisten los mismos, lo que hace que estemos frente a una decisión inmotivada, lo que se traduce en la NULIDAD ABSOLUTA de la misma, a tenor de lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Veamos que dijo el Tribunal de Instancia, respecto a la acreditación del hecho punible y demás exigencias del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal:

(Omissis)

Como podrán apreciar….la decisión recurrida lejos está de ser una decisión debidamente motivada y fundada, que permita ejercer a plenitud el derecho de defensa que le asiste al imputado de autos, ya que la Juez recurrida simplemente se limita a hacer una relación etérea, tanto de la normativa legal aplicable y de lo que cada uno de los distintos numerales exige, pero sin que en modo alguno se señale con qué elementos de convicción o circunstancias fácticas, se acreditan tales hechos en el caso concreto, lo que sin duda imposibilita el ejercicio pleno y legítimo del derecho de defensa, al desconocerse las motivaciones que imperaron en el Juez A quo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, decretada en contra de mi representado JOSÉ ANTONIO OLIVARES PEÑA.

(Omissis)

De modo pues que de lo señalado por el Juez de la recurrida, en modo alguno surge elemento de convicción serio, que permita inferir las circunstancias de tiempo, modo y lugar, por las cuales estima estar en presencia de la comisión de un hecho punible, ya que se limitó a señalar que “…Estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita”, pero sin que en modo alguno, señalara tesis argumentativa de que delito se trata y de las circunstancias fácticas que en su criterio, permiten adecuar la conducta desplegada por el imputado, con relación al tipo penal atribuido.

En consecuencia, el Juez de la recurrida en modo alguno acreditó la existencia del delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos, circunstancia por la cual se impone…declarar con lugar el recurso interpuesto, ya que un acto procesal de la trascendencia y alcance de la privación judicial preventiva de libertad, en modo alguno, puede convertirse en un auto escueto, sin ningún criterio argumentativo, tendente a desconocer uno de los más preciados derechos fundamentales, después de la vida, como lo es la libertad personal….

(Omissis)

Segundo: Respecto a los fundados elementos de convicción:…de autos se infiere, sin que haya duda al respecto, que el Juez –Aquo, nada señaló al respecto,…

(Omissis)

Resulta asombroso, por decir lo menos, que el Juez de Instancia, ni siquiera haya señalado cuáles son los fundados elementos de convicción que en su criterio, le permitían inferir que mi representado es autor o partícipe del hecho atribuido. No debe permitirse, que ningún Juez de Instancia se limite a decir que los extremos de Ley se encuentran satisfechos y que por tal razón procede de tal o cual forma, esto es sin duda un absurdo jurídico, violatorio del debido proceso y de la Tutela Judicial Efectiva, lo que debe ser proscrito en un Estado de Derecho y de Justicia.

Tercero: Respecto al Peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad:

(Omissis)

…el argumento del Juez de Instancia, no va más allá de una simple enunciación del alcance de la norma jurídica, sin que en modo alguno haya argumentado, analizado y valorado, las razones y circunstancias por las cuales en su criterio, en el caso particular, se está en presencia del peligro de fuga. Como se aprecia, en modo alguno lo hizo, ya que ni siquiera de la propia argumentación legal, se infiere de qué trata el argumento legal, lo que sin duda descontextualiza la tesis, haciéndola incoherente e insostenible, como acto jurisdiccional.

(Omissis)…Este argumento, lejos está de satisfacer la exigencia de la motivación, como fundamento de toda decisión jurisdiccional, a lo que en modo alguno escapa el auto de privación judicial preventiva de libertad. No puede permitirse que lo Jueces de Instancia, en una decisión trascendental, como lo es la privación judicial preventiva de libertad, se limiten a señalar que existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, sin que en modo alguno exponga en qué consiste la presunción razonable y cuáles son las circunstancias que concurren en el caso particular.

(Omissis)

Dos: Peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación:

(Omissis)

…,en ningún momento el Ministerio Público demostró –ni podrá hacerlo-, así como tampoco lo pudo hacer el Juez de la recurrida, que en el caso particular mi representado se encuentre incurso en alguna de las conductas establecidas en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no existe y no existirá ningún elemento de juicio que permita establecer, de manera presuntiva, que mi representado pudiera haber ejercido algún tipo de conducta que se enmarque dentro de los numerales 1° y 2° del artículo en comento.

(Omissis)

En consecuencia, esta situación genera un estado de indefensión a mi representado, ya que dicho peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo es respecto de UN ACTO CONCRETO DE LA INVESTIGACIÓN. No existe tal peligro de manera genérica, siendo así no tiene la defensa, ni siquiera de manera indiciaria, elementos que permitan desvirtuar tal peligro, pues los desconoce, los ignora, al no haberlos establecido la recurrida, lo que sin duda violenta la normativa del artículo 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
(Omissis)

En el caso que nos ocupa, al hacer un análisis exhaustivo de los elementos de juicio a la luz de los presupuestos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y de la jurisprudencia vinculante emanada del máximo interprete de la Constitución, sin lugar a dudas se arriba a la conclusión que tales requisitos, como ha quedado establecido, no se encuentran satisfechos, por la sencilla razón que el Ministerio Público al momento de la solicitud, en modo alguno señala y menos aún demostró que existiera una presunción razonable, de peligro de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un medio concreto de la investigación, entiéndase prueba de testigos, prueba de experticia, reconocimiento etc., en lo absoluto demostró el Ministerio Público esa presunción razonable y siendo tales exigencias del artículo 250 eiusdem, concurrentes conforme se desprende de la doctrina vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…

(Omissis)
PETITORIO
(Omissis)

Segundo: Que en la oportunidad legal correspondiente, declare CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por cuanto no se encuentran llenos los extremos que de manera concurrente exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, REVOCÁNDOSE la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa en contra de mi representado JOSÉ ANTONIO OLIVARES PEÑA, siendo que en todo caso las resultas del proceso pueden garantizarse con la aplicación de otra medida menos gravosa, de las contenidas en el artículo 256 eiusdem…”

II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión emitida por la ciudadana SOBEIDA HERRERA RUIZ, Juez Segunda de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de mayo de 2010, es del tenor siguiente:

“…(Omissis)

ESTIMA QUE CONCURREN LOS SUPUESTOS DE LOS ARTÍCULOS 250, 251 y 252 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

(Omissis)

Así las cosas se evidencia de actas la comisión de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, también observa quien aquí decide que existen fundados elementos de convicción para presumir o estimar que el ciudadano OLIVARES PEÑA JOSE ANTONIO, ha sido autor del delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en cuanto a los hechos cometidos a la COLECTIVIDAD, constan en las actas que conforman el presente expediente suficientes y fundados elementos de convicción que hacen presumir a esta Juzgadora que el imputado OLIVARES PEÑA JOSE ANTONIO es el responsable de los hechos que dan origen a la presente causa, como es el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento en el cual entre otras cosas el funcionario AGENTE MARIN JOCKBLAIN, Código 1706, Adscrito a la Dirección de Operaciones, Precinto tres, …procede…a redactar y suscribir la presente acta y …expone: “Siendo aproximadamente las 12:50 horas de la tarde de hoy, encontrándome en labores de patrullaje preventivo en compañía del funcionario AGENTE YANEZ YEIMER, código 1733, a bordo de la unidad radio patrullera siglas 4-025, momento en que nos desplazábamos por la Avenida Libertador cruce con la Avenida Principal de El Bosque específicamente frente al Edificio Castillito, recibimos llamada radio fónica (Sic) de nuestra Central de transmisiones indicándonos haber recibido una denuncia anónima de un tarhjetahabiente (Sic), informando que el cajero del restaurante Da Vittorio, ubicado en la avenida Principal de el Bosque, entre avenida Santa María y Avenida Gloria; estaba utilizando tecnología para cazar, capturar, duplicar o alterar la data de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos; por lo que sin dilación alguna nos trasladamos hasta el lugar a los fines de verificar la veracidad de la información, llegamos al sitio conjuntamente con el funcionario AGENTE HERNÁNDEZ NADIM, código 1702, adscrito al modulo siglas M-08, (nomenclatura de este Despacho), ubicado en la avenida Principal del Bosque entre la avenida Libertador y calle la Arboleda; en tal sentido, procediendo a ingresar al establecimiento en cuestión, donde sostuvimos entrevista en primera instancia con el encargado del local el ciudadano LUCIANO ESCALONA VIZENZO DANIEL, …quien luego de impuesto de el motivo de nuestra presencia, no tuvo ningún impedimento en permitirnos el ingreso al mismo solicitándole que nos permitiera entrevistarnos con el ciudadano encargado de la caja registradora, quien nos condujo hasta el área de caja y una vez en presencia del ciudadano aun sin identificar, le solicitamos que nos acompañara a la parte exterior del local con la finalidad de sostener coloquio con el mismo e indicándole el propósito de la misma procedimos a solicitarle al ciudadano que nos exhibiera cualquier objeto que pudiese tener oculto entre sus pertenencias, su ropa adherido a su cuerpo, pero ante la negativa de este se procedió de conformidad con lo establecido en el artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle entre sus prendas de vestir, específicamente en el Koala que portaba para el momento a nivel de la cintura y que quedara identificado de la siguiente manera: un (01) Koala, elaborado en material sintético de color azul y negro, marca Acadia, poseedor de dos (02) compartimientos, cerrado cada uno por un cierre, logrando incautar en el compartimiento delantero dos (02) unidades electrónicas de almacenamiento (pendrive) descritas de la siguiente manera: el primero elaborado en material sintético color gris, con unas inscripciones en las cuales se puede leer: “Simpletech, Designed by pininfarina, 256 MB” y el segundo elaborado en material sintético de color negro, con una inscripción en bajo relieve en donde se puede leer: “Kingston” y el segundo compartimiento se logro incautar un (01) dispositivo electrónico de información para cazar, capturar, duplicar o alterar la data o información de una banda magnética, presuntamente con capacidad para el almacenaje de cien (100) tarjetas de crédito o debito, elaborado en material sintético de color negro, con una ranura especial de lectora de bandas magnéticas, con una entrada para cables USB, con una etiqueta en la parte inferior donde se puede leer: “PMR 600/TA32, WARRANTY VOID IF OP ENED, complies with FCC rules ICES-003, *TA17439*, made in Canadá” ; dos (02) cheques de caja pertenecientes al local comercial El Nuevo Da Vittorio C.A., el primero del banco Mercantil, numero de cuenta corriente 01050017671017515697, número de cheque 50705868, por un monto en bolívares de seiscientos noventa y nueve con 72/100 céntimos (Bs. 699,72) de fecha 15/06/2009 beneficiario Marina Gomes y el otro del Banco Corp Banca C.A, Banco Universal, numero de cuenta corriente 01210149090102154799, numero de cheque 78000065, por un monto en bolívares de quinientos con 00/100 céntimos (Bs. 500,00) de fecha 11/11/2008, beneficiario Administradora 1937, S.A y un teléfono marca Blackberry, modelo curve, IMEI 355931034568367, compuesto de su batería, marca Blackberry, Lote Code DC91013JSM5B01674, así mismo una (01) tarjeta SIM de la compañía Digitel, serial 8958020708284925513F, y una tarjeta de memoria micro SD, marca Scan disk, 2GB cabe destacar que la clave de seguridad para acceder al equipo antes descrito es el siguiente: (2771) dicha información es suministrada por el ciudadano en cuestión; del mismo modo y en virtud de lo anterior, el encargado del local nos informo que el área de caja era monitoreada por una cámara de vigilancia por lo que procedimos a solicitarle nos permitiera revisar el registro fílmico que había captado en las últimas veinticuatro (24) horas, permitiéndonos el acceso a su oficina la cual se encuentra en el interior del local del hecho que nos ocupa y donde se encuentra el equipo de grabación del circuito cerrado de seguridad del establecimiento, una vez manipulado por el ciudadano en cuestión logramos percatarnos que en las mismas se observa al ciudadano implicado en el hecho, cuando luego de realizar una transacción por el punto de venta electrónico y antes de devolver la tarjeta a unos de los empleados (mesonero), el mismo abre su koala, extrae un objeto al cual presumimos es el equipo electrónico incautado y anteriormente descrito, toma la tarjeta del mostrador y procede a deslizarla en dicho equipo captando así los llamados (track) de seguridad de la tarjeta en cuestión, de igual forma obteniendo los datos del titular de la cuenta o tarjeta habiente, numero de la tarjeta y fecha de vencimiento del plástico, luego a esta operación anota en un papel los tres últimos números de seguridad (leídos de izquierda a derecha) que se encuentran en la parte posterior de la misma; seguidamente procedimos a aprehender al ciudadano en cuestión, no sin antes imponerlo de sus derechos constitucionales y legales establecidos en los artículos 49, ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se especifican en actas anexas; trasladándolo hasta la sede de nuestro despacho, conjuntamente con lo incautado, donde quedo identificado como OLIVARES PEÑA JOSE ANTONIO,…” ACTA DE ENTREVISTA SUSCRITA POR EL CIUDADANO LUCIANO ESCALONA VINZENZO DANIEL, quien…expone: “Yo estaba en mi lugar de trabajo cuando se presentaron unos policías de Chacao, quienes nos solicitaron autorización para ingresar al local, ya que tenían una denuncia sobre una irregularidad generada por el empleado de caja, fue entonces cuando le permití ingresar al local y mostrarle donde se encontraba JOSE, el cajero, ellos le solicitaron que lo acompañara a la parte de afuera del local para sostener una entrevista con los mismos, yo lo acompañe igualmente hasta afuera para ver que sucedía, fue entonces cuando lo revisaron y le encontraron en el Koala dos (02) pendrive y un artefacto utilizado para copiar la información de las bandas magnéticas de las tarjetas de crédito y debito, eso que llaman “pescadoras”, así mismo, me preguntaron si el área de caja, tenía cámaras y yo les dije que sí, entonces me pidieron que revisara los videos para ver si JOSE, había hecho algo ilícito con las tarjetas de los clientes cuando pagaban sus cuentas, al revisar los videos desde abril hasta ayer, habían varias secuencias, donde JOSE luego de procesar el pago por el punto de venta, tomaba la tarjeta la llevaba hasta el koala que tenía puesto y sacaba el artefacto y por ahí pasaba la tarjeta, luego en una hoja de papel, anotaba algo de la parte de atrás de la tarjeta, estos videos se los entregué a los policías, en dos CDs, luego los policías me dijeron que tenia acompañarlos (Sic) para hacer una declaración de lo que había pasado. Es Todo”

En consecuencia quien aquí decide considera prudente y ajustado a derecho a los fines de garantizar la presencia de la (Sic) imputada (Sic) de autos en esta investigación, decretar MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano OLIVARES PEÑA JOSE ANTONIO, al estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1°, 2° y 3°, es decir, 1° Estamos en presencia de un hecho punible que merece pena Privativa de Libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. 2° Fundados elementos de convicción para estimar que los (Sic) imputados (Sic) han (Sic) sido autor o participe en la comisión de los hechos punibles que aquí se investigan. 3° Existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en concordancia con el artículo 251, ordinales 2° y 3° como consecuencia de la presente decisión acuerda este Juzgado mantener como sitio de reclusión INTERNADO JUDICIAL CAPITAL RODEO I

DISPOSITIVA

…éste JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERAINSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS,…DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano OLIVARES PEÑA JOSE ANTONIO, por ser presuntamente autor o partícipe del delito de MENEJO (Sic) FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALOGOS, previsto y sancionado en el Artículo 16 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, al existir una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización, todo ello de conformidad a lo previsto en los artículos 250, ordinales 1°, 2° y 3° y 251, ordinales 2° y 3° todos del Código Orgánico Procesal Penal…”

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye objeto de impugnación la decisión dictada por la Juez Segunda de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 07 de mayo de 2010, mediante la cual decretó en contra del ciudadano JOSÉ ANTONIO OLIVARES PEÑA, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1,2 y 3 y 251 numerales 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, y constituye fundamento esencial del recurso de apelación que la citada decisión es infundada e inmotivada y no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no señala las razones por las cuales considera que en su criterio los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran satisfechos de manera concurrente.

De igual manera, alega el recurrente que la Juez A-quo no señaló cuales son los fundados elementos de convicción que a su criterio le permitieron inferir que su representado es autor o partícipe del hecho que le fue atribuido.

Denuncia igualmente el recurrente que en lo concerniente al peligro de fuga o de obstaculización la Juez A-quo en modo alguno señaló en que consiste la presunción razonable y cuáles son las circunstancias que concurren en el caso particular.

Por lo que en atención a lo anterior considera el recurrente que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando se revoque la decisión impugnada y se le imponga al imputado JOSÉ ANTONIO OLIVARES PEÑA, una medida menos gravosa.

Para resolver, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal esta Sala observa:

En lo concerniente a la denuncia efectuada por el recurrente según la cual la decisión dictada por la Juez Segunda de Primera Instancia en función de Control es infundada e inmotivada y no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la Juez A-quo en la oportunidad de resolver sobre la solicitud del Ministerio Público que se decretara medida judicial privativa de libertad en contra del ciudadano JOSÉ ANTONIO OLIVARES PEÑA, como elemento de convicción tomó en consideración el contenido del Acta Policial la cual cursa a los folios tres (3) y cuatro (4) del expediente original suscrita por el Agente JOCKBLAIN MARIN, funcionario adscrito a la Dirección de Operaciones, Precinto Tres del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao en la cual constan las circunstancias de modo tiempo y lugar de la aprehensión del referido ciudadano.
Igualmente constató esta Sala que la Juez A-quo como elemento de convicción aportado por el Ministerio Público tomó en consideración el Acta de Entrevista de fecha 06 de mayo de 2010 la cual cursa al folio seis (6) del expediente original, rendida por el ciudadano LUCIANO ESCALONA VINZENZO DANIEL, ante la Dirección de Prevención y Control del Delito del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, de donde se desprende que el prenombrado ciudadano fue testigo de la aprehensión efectuada al ciudadano JOSÉ ANTONIO OLIVARES PEÑA, quien se desempeña como cajero en el local comercial denominado “Restaurante Da Vittorio”, ubicado en la Avenida Principal de El Bosque entre Avenida Santa María y Avenida Gloria.
Ahora bien, resulta que en el orden constitucional se consagra la libertad como un valor superior del ordenamiento jurídico y en el Código Orgánico Procesal Penal se consagra de manera expresa el principio de afirmación de libertad, de tal manera que las medidas de coerción personal quedan sujetas a determinados requisitos tanto de forma como de fondo. En efecto el Código Orgánico Procesal Penal dispone es su artículo 246 lo siguiente:

“Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará del modo que perjudique lo menos posible a los afectados…” (Negritas, cursivas y subrayado de la Sala).

Por su parte el artículo 173 del referido texto legal establece:

“Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente” (Negritas, cursivas y subrayado de la Sala).

Los requisitos de fondo que debe cumplir toda medida de coerción personal, se encuentran establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que son los presupuestos que en doctrina se conocen como el fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión (numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal) y el periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, impida el cumplimiento de los fines del proceso (numeral 3 del artículo 250 en relación con los artículos 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal).

La motivación de la medida de coerción personal es lo que permite que el imputado o su defensor puedan atacar los presupuestos de forma de la misma, la ausencia de motivación impide que se conozcan las razones de la resolución judicial e imposibilita el ejercicio del derecho a recurrir.

El análisis respecto a la existencia o no de los requisitos exigidos por el citado artículo 250 del texto adjetivo penal, debe fundamentarse en las diligencias aportadas por el Ministerio Público, las cuales deben ser examinadas para determinar si de los elementos aportados por la Vindicta Pública surgen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le imputa.

El Juez de Control por lo tanto está obligado a verificar las exigencias del artículo 250 ejusdem, que no requiere de pruebas sino de acreditar, lo que conlleva a constatar que en el procedimiento elevado a su conocimiento sea verosímil el hecho, que no exista duda de su comisión, circunstancia que determinara su convicción, aunque sólo para el momento de la aprehensión exista una única acta policial, pero si es digna de crédito, conforme a su poder jurisdiccional podrá o no decretar la medida de coerción y ella es absolutamente constitucional y legal, circunstancia que fue constatada por esta Alzada cumplió la Juez A-quo, al estimar de manera razonada con los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público en la etapa inicial del proceso que los mismos eran suficientes para producir en ella la convicción probable de que el ciudadano JOSÉ ANTONIO OLIVARES PEÑA, estuviera implicado en la comisión del delito por el cual el Representante de la Vindicta Pública lo presentó ante el tribunal de control.

De tal manera que, a criterio de este Órgano Colegiado la decisión contentiva de la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada por la Juez Segunda de Control de este Circuito Judicial Penal está sustentada en una motivación fundada y razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, evidenciándose que señaló las razones de hecho y de derecho que autorizan y justifican la medida de coerción que afecta la libertad del ciudadano JOSÉ ANTONIO OLIVARES PEÑA, observándose además que tales razonamientos implicaron un análisis ponderado de las circunstancias del caso concreto, por lo que esta Sala concluye que se encuentran cumplidos los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público acreditó la existencia del delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, hecho punible perseguible de oficio, que merece pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por lo reciente de su comisión, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor del referido delito.

Ahora bien, el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal exige para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Sin embargo, el parágrafo primero del artículo 251 del mismo Código, establece una presunción legal de peligro de fuga para aquellos casos en que el hecho punible merezca una pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años, en cuyo caso en principio no procederían medidas cautelares sustitutivas de libertad.

En el caso de autos, el delito acreditado por el Ministerio Público como cometido por el ciudadano JOSÉ ANTONIO OLIVARES PEÑA, es el delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos que contempla pena de prisión de 05 a 10 años; por lo que en razón de la pena prevista por la ley para el delito señalado es aplicable en el caso concreto la presunción legal de peligro de fuga prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo precedentemente señalado se observa que la juez de instancia si dictó una decisión motivada, en la cual se materializó el juicio de ponderación necesario luego de examinar las circunstancias fácticas del caso y las condiciones particulares del imputado para llegar a la conclusión, que efectivamente se encontraban llenos los supuestos establecidos en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal y además motivó debidamente su fallo conforme lo establecen los artículos 173, 246 y 254 ejusdem, todo lo cual fue constatado por esta Alzada quedando demostrado que la actuación de la Juez de Control en el presente caso se encuentra ajustada a las exigencias legales requeridas. Y ASÍ SE DECIDE.-

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Sala considera que lo procedente y ajustado en Derecho en el presente caso es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano CÉSAR OSWALDO QUINTERO MELLO, Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 43.591, actuando con el carácter de defensor del ciudadano ANTONIO OLIVARES PEÑA; en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de mayo de 2010, mediante la cual decretó en contra del referido ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1,2 y 3 y 251 numerales 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en consecuencia se confirma la citada decisión. Y ASI SE DECIDE.-

IV
DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano CÉSAR OSWALDO QUINTERO MELLO, Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 43.591, actuando con el carácter de defensor del ciudadano ANTONIO OLIVARES PEÑA; en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de mayo de 2010, mediante la cual decretó en contra del referido ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1,2 y 3 y 251 numerales 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en consecuencia se confirma la citada decisión. Y ASI SE DECIDE.-

Regístrese, publíquese y déjese copia autorizada de la presente decisión. Notifíquese. Remítanse las actuaciones, anexo a oficio, al tribunal de origen. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO

JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE

DR. RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO DRA. VENECI BLANCO GARCÍA

LA SECRETARIA,

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA,

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

RHT/RDGC/VBG/ABAC/.-
Causa N° 3645-10.-