LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL Los ciudadanos JOSÉ LEONARDO LEDEZMA y NATALIE SOFÍA MEDINA GARCÍA, mayores de edad, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad 4.581.427 y 6.173.759 respectivamente, actuando en su carácter de propietarios del apartamento 11-D, de las Residencias Mirage II, Torre “D”, ubicado en la Calle El Colegio de la Urbanización Los Samanes, Municipio Baruta, debidamente asistidos por la abogada ISMARY TOVAR ARANGUREN, debidamente inscrita en el Inpreabogado bajo el número 116.552, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° DA-J-DIM-050/09 del 04 de noviembre de 2009, en la cual se declara sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución N° 1224 del 03 de julio de 2008, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda. En fecha 15 de julio de 2010, este Juzgado admitió el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, ordenando la citación mediante oficio del Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda y a la ciudadana Fiscal del Ministerio Público. Llegado el momento de proveer sobre la medida cautelar solicitada, observa este Juzgado que los argumentos de hecho y de derecho, fueron expuestos de la forma siguiente: Que en fecha15 de abril de 2008 se inició un procedimiento administrativo en su contra, por haber realizado una construcción en el inmueble antes identificado, que según el acto impugnado viola los porcentajes de construcción previstos en la zonificación. Que mediante Resolución N° 1225 del 3 de julio de 2008, se les impuso sanción de multa por la cantidad de once mil novecientos bolívares con dieciséis céntimos (Bs.11.916,16) y la orden de demolición de 15,56 mts2, que a juicio de la Alcaldía exceden el porcentaje de construcción del edificio. Que interpusieron por ante la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta, recurso de reconsideración, y ante el silencio del Municipio, interpuso en fecha 4 de septiembre de 2008 Recurso Jerárquico, el cual fue respondido mediante Resolución N° DA-J-DIM-050/09 del 4 de noviembre de 2009, y en la que se declaró sin lugar el referido recurso ejercido contra la Resolución N° 1224 del 3 de julio de 2008. Que la Administración Municipal incurrió en una errónea apreciación de las circunstancias fácticas relevantes en el presente caso, razón por la cual alegó que el acto recurrido se encuentra viciado en su causa por falso supuesto, señalando que el inmueble de su propiedad se encuentra ubicado en la Torre “D” del Conjunto Residencial La Mirage II, y los permisos de construcción utilizados por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta como referencia para establecer la presunta violación de la variable urbana porcentaje de ubicación y porcentaje de construcción, establecidas en el numeral 4 del artículo 87 de la Ley de Ordenación Urbanística, no corresponden al inmueble en referencia, sino a la Torres “A” y “B” del mismo conjunto residencial, lo que constituye un falso supuesto de hecho. Que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta le imputó un exceso de porcentaje de construcción en exceso con base en las medidas que no se corresponden con la Torre “D” del referido conjunto, y que sin el permiso de construcción original correspondiente a la referida Torre “D” la Administración Municipal no tenía variables urbanas fundamentales de referencia para determinar violaciones de orden urbanístico. Que la Administración Municipal incurrió en el vicio de silencio de pruebas, por cuanto obvió los argumentos y pruebas aportados durante la sustanciación del procedimiento administrativo, así como tampoco valoraron las actas que cursan al expediente administrativo, en el cual se evidencia que no se encuentran las características de desarrollo aprobadas para la Torre “D” del mencionado conjunto residencial. Solicitó la protección cautelar a través de la suspensión de efectos del acto impugnado, señalando que la presunción de buen derecho “(…) queda demostrada con la titularidad del derecho de propiedad sobre el inmueble constituido por un apartamento identificado con el N° 11-D ubicado en la Urbanización Los Samanes, Calle El Colegio, Residencias La Mirage II, N° de Catastro 164-011-102, Municipio Baruta del Estado Miranda, lo cual es de fácil verificación con la revisión del documento de propiedad del referido inmueble (…) Además, la construcción declarada erróneamente ilegal por la Alcaldía del Municipio Baruta está dentro de su inmueble y fue construida por ellos de forma completamente lícita”. Como periculum in mora, alegó que “Una vez demolidas las construcciones erigidas en el inmueble (…) el fallo que declare la nulidad del acto contenido en la Resolución N° DA-J-DIM-050/09 de fecha 4 de noviembre de 2009, carecería de todo sentido, ya que se habría materializado el daño de forma irreparable.” I CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Visto lo antes expuesto, este Juzgado pasa a decidir lo referente a la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado hasta tanto se decida el recurso de nulidad, con fundamento en lo establecido en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Es criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que la suspensión de efectos de los actos administrativos contemplada en el aparte 21 del artículo 21 eiusdem, es una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, es decir, la presunción de buen derecho o fumus boni iuris que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Ello así, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en decisión N° 2005-00187 dictada en fecha 22 de febrero de 2005, caso: Electrónica Unidos, C.A. vs. Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua, con ocasión de la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado ejercida conforme a las prescripciones del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido lo siguiente: “Es menester indicar que [esa] Corte en virtud de la tutela judicial efectiva y de la accesibilidad al sistema de justicia de los ciudadanos [asumió] que los accionantes [solicitaron] la medida de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, cautelar típica del procedimiento contencioso administrativo, prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, está dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente para protegerlo de que la ejecución anticipada del acto haga nugatoria la efectividad de la sentencia de mérito.” En función del criterio jurisprudencial anteriormente establecido, este Juzgado observa que, del escrito contentivo del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con la solicitud de medida cautelar se desprende que la parte recurrente solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado, fundamentando el periculum in mora en que, una vez demolidas las construcciones declaradas ilegales por la Dirección de Ingeniería Municipal, carecería de valor el fallo que declare la nulidad de la Resolución N° DA-J-DIM-050/09 del 04 de noviembre de 2009, por cuanto ya se habría producido el daño temido de forma irreparable, lo cual ciertamente demuestra la existencia del periculum in mora ya que la sentencia de mérito no podría reparar o será de difícil reparación. En lo que respecta a la existencia de la presunción de buen derecho, se ha señalado que toda cautela debe proceder cuando exista una sustentación de hecho y de derecho favorable al solicitante, aun cuando sea en el ámbito de presunción, a fin de determinar que quien reclama la protección a su derecho, es el titular aparente del mismo aunque sea verosímilmente, de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. Siendo ello así, observa este Juzgado que en el escrito libelar el recurrente señala que se configura el fumus bonus iuris en que queda demostrada la titularidad del derecho de propiedad sobre el inmueble, y en que la construcción ejecutada en el mismo y declarada ilegal por la Alcaldía del Municipio Baruta fue realizada de forma completamente lícita. En el presente caso, observa este Juzgado que en el escrito presentado por el recurrente, no se manifiesta bajo qué argumentos se justifica la presencia en el caso de autos de la presunción de buen derecho, sino que de manera genérica se limitó a señalar que la misma se desprende de la titularidad sobre la propiedad del inmueble dentro del cual se encuentran las construcciones objeto del acto impugnado, y tomando como base los argumentos expuestos en el libelo (falso supuesto y silencio de pruebas), no evidencia este Juzgado sustento del requisito que se analiza, toda vez que el análisis jurídico de los vicios alegados y de las normas presuntamente vulneradas por la Administración, constituiría materia de fondo a ser decidida con la sentencia de mérito sobre el presente asunto; es decir, no se hizo mención a ningún alegato o medio probatorio proclive a sustentar su pedimento conforme a los requisitos supra referidos, por lo que en el presente caso, no se considera cumplido el requisito de la presunción de buen derecho necesario para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional considera insuficientes las razones invocadas por los peticionantes, razón por la cual ineludiblemente debe desestimarse la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, declarándola improcedente, y así se decide. II DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos de la Resolución N° DA-J-DIM-050/09 del 04 de noviembre de 2009, en la cual se declara sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución N° 1224 del 03 de julio de 2008, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.- EL JUEZ PROVISORIO, LA SECRETARIA, FERNANDO MARÍN MOSQUERA ALCIRA GELVEZ SANDOVAL En esta misma fecha, siendo las tres y quince minutos de la tarde (3:15 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia. LA SECRETARIA, ALCIRA GELVEZ SANDOVAL Exp.006678 FMM/drp.