TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante decisión dictada por este Tribunal en fecha siete (07) de mayo de dos mil diez (2010), la cual declaró PROCEDENTE la solicitud de la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada por el abogado FRANCISCO LEPORE GIRON, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 39.093, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES LUIS MORO 7000 C.A., inscrita en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de enero de 2005, bajo el Nº 69, Tomo 481-A-VII, contra el Acto Administrativo Nº PF-CJ-1850-2009, de fecha 04 de noviembre de 2009, emanado del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.
En la referida sentencia el Tribunal ordenó:
“…declara PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de Suspensión de los Efectos, formulada por el abogado FRANCISCO LEPORE GIRON, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 39.093, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES LUIS MORO C.A....”

Dicha decisión fue notificada en fecha primero (01) de junio de dos mil diez (2010), al Fiscal General de la República y el siete (07) de junio de dos mil diez (2010), al Presidente del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP).
En fecha ocho (08) de junio de dos mil diez (2010), la abogada BETHSY DAMELYS CHIRINOS CASTILLO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 139.954, en su carácter de apoderada judicial del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias, consignó escrito de oposición a la medida cautelar acordada por este Juzgado.

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

El apoderado judicial de la parte accionante, de conformidad con el artículo 21, Parágrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia solicita la suspensión de los efectos del acto impugnado, en virtud de que la Administración, no solamente ha incurrido en forma intencional y deliberada en violaciones de derechos tales como el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, sino que lo hizo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, dejando a su representada en estado de indefensión y violándole en forma directa su Derecho a la Defensa.
Expresa que consta la violación flagrante al proceder a estimar unos montos que tiene que devolver su representada del Anticipo otorgado, sin darle la posibilidad de defenderse, participar, controlar, desestimar y no darle el justo valor probatorio a las oposiciones, defensas y pruebas aportadas y por aportar su mandante en un procedimiento administrativo, negando así el derecho de alegar y probar que tiene todo administrado.
Señala que en cuanto al Fumus Boni Iuris, se evidencia del propio escrito del Recurso de Nulidad y de los anexos consignados como es el propio Acto Administrativo conjuntamente con el Expediente Administrativo y la constatación del derecho o garantía constitucional que ha sido lesionado por la actuación de la Administración, además que viola el articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus numerales 1, 3 y 4 así como el 20 eiusdem, por encontrarse viciado de falso supuesto de hecho, de derecho, ser violatorio al derecho a la defensa y dictarse en evidente desviación de poder, violación al procedimiento legalmente establecido entre otros, y que de no suspenderse los efectos del acto recurrido, quedarían ilusorios los derechos constitucionales transgredidos ante el tramite procesal y la data calendaria que éste impone por la sustanciación del proceso.
Indica que en cuanto al Periculum in Mora y al Periculum in Damni, en el presente caso la Administración iniciaría un proceso de cobro en contra de su mandante por la orden de que la accionada debe cancelar al FONEP la cantidad de TRESCIENTOS VEINTIUN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON NOVENTA Y UN CENTIMOS (Bs. F 321.233,91), correspondiente al Anticipo no amortizado, multas e indemnización, dentro del plazo de cinco (05) días hábiles contados a partir de su notificación, la cual fue fraguada en desconocimientos de elementales derechos y por ello, en absoluta violación de los derechos constitucionales de su representada.
Arguye que en el presente caso se verifica el periculum in damni, ya que en propio texto de la recurrida se le indicó a su mandante que se tomarían medidas tales como notificar al Colegio de Ingenieros de Venezuela de los incumplimientos determinados en el procedimiento, así como notificar a los garantes en la persona del representante legal o apoderado judicial de la empresa aseguradora, así como notificar al Registro Nacional de Contratista, lo que determina de manera indudable, que la demora en la tramitación de la presente acción y en especial de la medida cautelar podría implicar un peligro inminente de la realización de una lesión irreparable para la empresa, toda vez que se confirmaría una erogación no prescrita, en tiempo de optimización de gastos e inversión en pro del país y que no seria compensable tributariamente, por lo que seria de imposible recuperación.
Sostiene que para el caso de que su mandante cumpliera con lo ordenado en el recurrido, tendría que pagar a la Administración la cantidad de TRESCIENTOS VEINTIUN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON NOVENYA Y UN CENTIMOS (Bs. F. 321.233,91), correspondiente al Anticipo no amortizado, multas e indemnización, sin haberse realizado un procedimiento que realmente estableciera que eso es real y comprobable, montos que no serian recuperables, o en todo caso serian de muy difícil recuperación y cuyo pago derivaría de un proceso amañado, lo que implicaría un peligro de difícil reparación.
Comenta que además también se le causaría un daño irreparable a su representada, el hecho de que conforme a las disposiciones del Decreto Nº 4.248, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.371 de fecha 02 de febrero de 2006, mediante la cual se regula el otorgamiento, vigencia, control y revocatoria de la solvencia laboral de los patronos y patronas, la Administración Publica, puede negar o revocar la solvencia, porque su mandante se halle incurso en procedimientos legales, y hasta incluso judiciales llegado el caso, o cualquier otra decisión de la Administración, indudablemente ilegal e inconstitucional.
Por todo lo anteriormente narrado, la parte accionante solicita le sea acordada la protección previa cautelar y le sean suspendidos los efectos de la Providencia Administrativa recurrida.
Arguye el representante judicial de la parte recurrente, que en el supuesto de que este Tribunal considerare improcedente la solicitud de Suspensión de los Efectos, subsidiariamente y con fundamento a lo previsto en el articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicita se decrete medida cautelar innominada a los fines de suspender los efectos del acto administrativo impugnado en lo referido al cobro que pretende la Administración correspondiente al Anticipo no amortizado, multas e indemnización.
Indica que en cuanto a la Presunción del Buen Derecho, en el presente caso se manifiesta con el propio acto impugnado y de la copia del todo el expediente administrativo y en cuanto al periculum in mora y al periculum in damni, en el presente caso la Administración incoaría unos procedimientos y otras actividades en contra de su mandante, la cual fue fraguada en desconocimientos de los elementales derechos constitucionales de su representada, tendentes a que esta pague al FONEP, la cantidad de TRESCIENTOS VEINTIUN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON NOVENTA Y UN CENTIMOS (Bs. F 321.233,91), correspondiente al Anticipo no amortizado, multas e indemnización, podría eventualmente librase la planilla de liquidación con la obligación bajo apercibimiento de cancelarla dentro de los siguientes cinco (5) días hábiles, como efecto lo estableció la Providencia Administrativa recurrida.
Considera que la demora en la tramitación de la presente acción y en especial de la medida cautelar innominada, podría implicar un peligro inminente de la realización de una lesión irreparable para la empresa, así como que dicho pago acarrearía una consecuencia pecuniaria de difícil reparación, toda vez que luego de su pago coactivo, e ilegal, se conformaría una erogación no prevista, que no seria compensable tributariamente, por lo que seria de imposible recuperación.

DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR

La representante judicial de la parte accionada hace oposición en virtud de que su representado El Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias, ha dado fiel y cabal cumplimiento a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que como consta en el Expediente Administrativo, se han mantenido en todo momento receptivos y transparentes ante la problemática presentada en la Ejecución del Contrato de Obra Pública Nº 2008-O-059, concediéndole a La Contratista, las prorrogas solicitadas a instancia de parte, a tal punto que uno obra que en principio fue contratada para ejecutarla en tres (03) meses, con su respectivas Actas de Paralización, Reinicio y Prorrogas, ascendió a un total de 8 meses y 6 días para que fuese ejecutado, lapso en el cual La Contratista no cumplió, ya que no ejecutó ni el 50% de la Obra.
Alega que mas allá de lo flexible en el tiempo para la ejecución del Contrato, debe ser tomado en consideración la voluntad de llegar a un Convenio de Resolución por Mutuo Acuerdo, donde no procede la indemnización a que se refiere el articulo 113 literal “C” de las Condiciones Generales de Ejecución de Obras, convenio que fue suscrito por las partes el 26 de febrero de 2009, y que no fue cumplido en su segundo punto por La Contratista y que consta en el Expediente Administrativo, en el folio 147.
Expresa que se hace necesario valorar el compromiso asumido por La Contratista en la Minuta de fecha 01 de junio de 2009, donde se compromete en un lapso determinado presentar la Valuación de Cierre o Valuación de Corte, con la finalidad de cerrar administrativamente el contrato el cual incumple.
Considera que es impresionante como La Contratita es capaz de inventar cualquier argumento para hacerse la posición de victima, para lograr así la admisión de lo solicitado, cuando realmente el agraviado es el Patrimonio de la República y en consecuencia, la población de reclusos que se encuentran internos en el Penal de Maturín para lo cual se quería ejecutar el Proyecto de Cocina y así poder tener un lugar mas amplio y digno, para la preparación de sus alimentos.
Argumenta que en cuanto a las medidas que tomo su representado en el Resuelve de la Providencia Administrativa de Cierre, alegadas por La Contratista como “un peligro inminente de la relación de una lesión irreparable a la empresa”, el hecho de notificar al Registro Nacional de Contratista, notificar al Colegio de Ingenieros de Venezuela de los incumplimientos determinados en el presente procedimiento y notificar a los Garantes en la persona del representante legal o apoderado judicial de la Empresa Aseguradora de la Rescinsión del referido Contrato de Obra, son notificaciones apegadas totalmente a derecho y realizadas en estricto en cumplimiento a lo establecido en el articulo 131 de la Reforma de la Ley con Rango, Valor y Fuerzas según lo establecido en los respectivos Contratos de Fianza que recoge el Código Civil vigente.
Por todo lo anteriormente expuesto la apoderada judicial de parte accionada solicita se revoque la Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo Nº PF-CJ-0008-2009, dictado por el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, habiendo transcurrido el lapso para que la parte querellada se opusiera a la medida cautelar acordada por este Juzgado, y vencido el lapso de la articulación probatoria, pasa este Juzgado a decidir sobre la medida cautelar, y al respecto observa:
El amparo conjunto constituye una medida cautelar que sólo requiere como fundamento un medio de prueba que constituye presunción grave de la violación o de la amenaza de violación, así como la consideración, por parte del Tribunal de que la suspensión de los efectos del acto recurrido resulta procedente como garantía del derecho constitucional violado, mientras dure el juicio; es decir que la medida cautelar se revela como necesaria para evitar que la accionante, por el hecho de existir un acto administrativo, se vea impedido de alegar violación de derechos constitucionales. De ahí que la suspensión de sus efectos pretenda mantener sin ejecución el acto por la presunción grave de violación constitucional invocada en el amparo.
En este sentido, el amparo ejercido en forma conjunta con el recurso de nulidad adquiere naturaleza cautelar, de allí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final de al querella; y su otorgamiento se fundamenta, debido a la celeridad requerida, sólo en presunciones, es decir, si existe en el expediente prueba que haga presumir la violación del derecho o garantía constitucional del actor.
Se entiende entonces que cualquier pronunciamiento que haga el Tribunal en esta etapa cautelar, se fundamenta en la sola existencia de presunciones de las violaciones constitucionales alegadas, y no constituye, por tanto, pronunciamiento alguno sobre el fondo del asunto, ni adelanto de opinión sobre la procedencia de la acción principal ejercida.
Así pues y a los fines de acordar la medida de suspensión de efectos solicitada, deben encontrarse presentes y en forma concurrentes, los requisitos de concurrencia que exige la Ley para ello, a saber:
El fumus boni iuris, que no es mas que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda, por lo tanto el Juez deberá realizar primae facie una valoración de la posición de cada una de las partes, de forma que deba otorgar la tutela a quien tenga apariencia del buen derecho, precisamente, para que la parte sostenga una posición manifiestamente injusta no se beneficie como es tan frecuente, con la larga duración del proceso, y con la frustración total, parcial, grande o pequeña, que de esa dilación pueda resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su adversario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes del juicio, valoración primae facie, no completa, es por tanto provisional y no prejuzga la que finalmente el Juez realizará detenidamente en la sentencia de fondo.
El periculum in mora, no es más que la indispensabilidad para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste -el acto- es declarado nulo. Así pues es la urgencia de elementos que constituyen la razón de ser de esta medida cautelar, ya que solo procede en el caso en que por la espera de la sentencia definitiva que declarase la nulidad del acto recurrido, pueda causar un daño irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que pueda producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso.
Así las cosas es necesario entonces, que la presunción se encuentre acreditada, o apoyada en un medio de prueba que lo sustente, por lo cual, corresponde a la parte accionante presentar al Juez todos los elementos que favorezcan la presunción, a los fines que sea factible la procedencia de la protección cautelar, asimismo, ha sido aceptado que ese medio de prueba podría estar representado por el mismo acto que se impugna.
Adicionalmente, y solo en los casos que la medida cautelar sea solicitada con fundamento a lo previsto en el acápite 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la parte interesada deberá prestar caución pues que sin ésta no se verificarían los efectos de la cautelar acordada, aún cuando previamente se hayan cubierto los requisitos de procedencia supra aludidos (fumus boni iuris y periculum in mora).
Todo ello en consideración al alto poder cautelar conferido al Juez, conforme a las tendencias modernas constitucionales, referidas al derecho a la tutela judicial efectiva, que en nuestro ordenamiento jurídico vigente se encuentra expresamente contemplado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En el caso de marras y en lo atinente al primero de los requisitos de procedencia (fumus boni iuris) se observa que cursa a los folios 263 al 280 del Expediente Administrativo, Providencia Administrativa de Cierre Nº PF-CJ-0008-2009, de fecha 02 de octubre de 2009, suscrita por el Presidente del Fondo de Edificaciones Penitenciaria, de la cual se desprenden elementos valorados en esta etapa del proceso, en forma provisional a las posiciones de las partes involucradas en el caso sub examine, y que a juicio de quien aquí decide podrían constituir la apariencia del buen derecho, razón por la cual se estima cubierto el fomus boni iuris.
No obstante es importante hacer la salvedad, que en la valoración provisional realizada, no se prejuzga la materia controvertida que será objeto de análisis en la oportunidad de emitir el pronunciamiento de fondo, ya que la misma ha de realizarse en forma exhaustiva y con detenimiento en la definitiva.
En cuanto al periculum in mora, igualmente considera este Juzgador, que el mismo se encuentra cubierto, por cuanto existe una eventual ejecución por parte del Fondo de Edificaciones Penitenciaria que dictó el acto administrativo impugnado, pues tal como lo ha sostenido la Jurisprudencia Patria, dichos organismos están facultados para hacer cumplir sus propios actos administrativos, lo que podría conllevar a que en el presente juicio se ocasionaren perjuicios de imposible o difícil reparación, aun cuando en la definitiva esta sea declarada con lugar o sin lugar, constituyendo una prueba fundamental la imposición de la multa por parte del organismo recurrido, así como también la posibilidad de que le pueda ser negada o revocada la Solvencia Laboral de la referida empresa.
Por lo que este Juzgador, en aras de garantizar las resultas del juicio para ambas partes, en pro de proteger garantías constitucionales del derecho al trabajo y la efectiva tutela judicial que propugna nuestra Carta Magna, y en virtud que la parte accionada en su escrito de oposición se limitó a realizar consideraciones de fondo y no a fundamentar la medida a la cual hace oposición, estima conveniente ratificar en cada una de sus partes la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada por el abogado FRANCISCO LEPORE GIRON, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES LUIS MORO 7000 C.A., y en consecuencia suspender los efectos del acto administrativo objeto de impugnación hasta que se resuelva el fondo de la controversia, para lo cual la parte interesada deberá prestar la caución que exija el Tribunal al efecto.
En ese sentido, este órgano Jurisdiccional exige a la parte recurrente prestar caución o fianza de una compañía de seguros o establecimiento mercantil de reconocida solvencia, por la cantidad SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.642.467,82), monto este que comprende el doble de la cantidad estimada, sin incluir las costas prudencialmente calculadas en virtud de lo establecido en Jurisprudencia Nº 172 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de febrero de 2004. Y así se decide.
En base a las consideraciones antes expuestas resulta forzoso para este Sentenciador declarar sin lugar la oposición a la medida cautelar dictada en fecha 07 de mayo de 2010, en consecuencia se confirma en todas y cada una de sus partes.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RATIFICA la medida cautelar acordada en fecha siete (07) de mayo de dos mil diez (2010), por este Juzgado, y en consecuencia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Procedente la solicitud de medida cautelar de Suspensión de los Efectos, formulada por el abogado FRANCISCO LEPORE GIRON, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 39.093, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES LUIS MORO C.A.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 21, 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se le exige a la parte recurrente constituya caución o garantía de las previstas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, a favor del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, a los fines de garantizar las resultas del juicio. Así se decide.

TERCERO: Que la medida cautelar acordada, se hará efectiva una vez conste en autos, la constancia de caución o garantía suficiente para responder al Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, de los daños y perjuicios que esta pueda ocasionarle o de las resultas del juicio.

CUARTO: Que la caución o fianza deberá ser renovada anualmente, hasta tanto se decida el Juicio.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los Quince (15) días del mes de Julio de dos mil diez (2010). Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-
JUEZ PROVISORIO

MSc. EDGAR MOYA MILLA
ABOGADO
LA SECRETARIA,

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia siendo las 8:45 AM.

LA SECRETARIA,

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

EXP: 6567/EMM