TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
CON SEDE EN CARACAS
Años 200° y 151°
Parte Recurrente: Teresa Castillo Villegas, titular de la cédula de identidad N° V-4.283.175.
Apoderado Judicial: No tiene acreditado en autos, se encuentra asistida por el profesional del profesional del derecho Luís O. Téllez Cárdenas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el N° 33.370.
Parte Recurrida: Alcaldía Metropolitana de Caracas
Apoderado Judicial: No tiene acreditado en autos.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Acción de Amparo Cautelar.
Expediente Nº 2010- 1171
Sentencia Interlocutoria.

I
ANTECEDENTES
Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 08 de julio de 2010, por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Acción de Amparo Cautelar, por ciudadana Teresa Castillo Villegas, titular de la cédula de identidad N° V-4.283.175, asistida por el profesional del profesional del derecho Luís O. Téllez Cárdenas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el N° 33.370, contra la Alcaldía Metropolitana de Caracas, recibida en este Tribunal en esa misma fecha, previa su distribución, acordando su entrada y registro en los Libros respectivos, quedando signada bajo el número de expediente 2010-1171.
Ulteriormente en fecha 13 de julio de 2010, el tribunal admitió la causa principal y difirió el pronunciamiento de la medida de amparo cautelar solicitada para dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a esa fecha a tenor de lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción contencioso Administrativa.
Siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento en relación a la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada por la representación judicial de la parte recurrente, el Tribunal pasa de seguidas a hacerlo previas las consideraciones siguientes:
II
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE AMPARO
CONSTITUCIONAL CAUTELAR
Declarada como ha sido la admisión del recurso y siendo la oportunidad para emitir pronunciamiento sobre la procedencia o no del amparo cautelar solicitado, este Órgano Jurisdiccional pasa a realizarlo previas las consideraciones siguientes:
Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, y en atención al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia del Amparo Constitucional Cautelar solicitado.
En su escrito recursivo el apoderado judicial del recurrente solicita lo que se transcribe parcialmente a continuación:
“Con base a los razonamientos expuestos y tomando los argumentos de hecho y de derecho suficientemente presentados, solicito muy respetuosamente decrete la medida de AMPARO CAUTELAR, prevista en el artículo 27 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, a mi favor, y en consecuencia se reestablezca la situación jurídica infringida por la actitud CONTUMAZ, RETICIENTE, IRRESPONSABLE e inconstitucional de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, y de la misma forma se ordene al organismo agraviante, en la persona de su Alcalde, ciudadano: Antonio Ledezma, o cualquier otra persona con la competencia necesaria, a acatar en su totalidad y de forma inmediata la Resolución N° 015119, emitida por esa misma institución, que resolvió mi jubilación (…).
En consecuencia solicito muy respetuosamente que la parte agraviante sea condenada por este digno Tribunal a lo siguiente:
1) Que se declare mi reincorporación al servicio hasta el momento en que se comience a pagar la pensión, tal como lo establece el artículo 11 del Reglamento Ley de Reforma Parcial del Estatuto Sobre e Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
2) Al pago inmediato de mis sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro de servicio, hasta tanto se resuelva el conflicto existente presentado en este escrito, como fundamento del RECURSO FUNCIONARIAL
Ahora bien, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 27 Constitucional, en concordancia con el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, y con los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, específicamente con lo previsto en el artículo 5 eiusdem, debe indicar que la medida de amparo cautelar podría proceder contra todo acto administrativo y actuaciones materiales que violen derecho o garantías constitucionales, permitiendo el ejercicio de esta acción contra actos administrativos de efectos particulares de la Administración ante el Juez Contencioso Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativo, fundamentado en violaciones de derechos constitucionales como el aquí planteado, y para la protección constitucional, el Juez queda facultado para acordar cualquier medida dirigida a garantizar los presuntos derechos conculcados, mientras dura el juicio, el cual procederá en cualquier tiempo aún después de transcurrido los lapsos de caducidad previstos en la ley, y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.
Respecto de la procedencia de este medio extraordinario de protección constitucional previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debe destacarse que éste en el caso de marras, se trata de un amparo constitucional con naturaleza y fines cautelares, pues el pedimento del solicitante, operaría como “prevención” de que la actuación continuada de la administración pueda causar lesiones graves o de difícil reparación de los derechos o garantías constitucionales invocados.
Así pues, y a los fines de acordar la medida de amparo cautelar de suspensión de efectos solicitada, deben encontrarse presente el requisito de procedencia que exige la Ley para ello, a saber, i) fumus boni iuris, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho constitucional reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá realizar primae facie la valoración de la posición de cada una de las partes, de forma que deba otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, precisamente, para que quien sostenga una posición manifiestamente injusta no se beneficie, como es frecuente, con la larga duración de los procesos y con la frustración total o parcial, grande o pequeña, que de esa dilación pueda resultar para la otra parte, como consecuencia del abuso procesal de su adversario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes en juicio, valoración primae facie, no completa, es por tanto provisional, y no prejuzga la que finalmente el Juez realizará detenidamente en la sentencia de fondo.
El accionante en su escrito recursivo, señaló como conculcados los derechos constitucionales a la Jubilación, el Trabajo y la Seguridad Social. Igualmente en su solicitud de amparo cautelar alegó la violación de los mismos derechos; sin embargo, dada la naturaleza de este tipo de acción, esto es, el carácter consecuencial del amparo cautelar a la acción principal, el cual en el presente caso lo constituye la pretensión contencioso administrativa de vías de hecho, el amparo guarda necesaria relación con la pretensión principal. Así pues la recurrente solicita lo que se transcribe parcialmente a continuación:
“(…) Que se declare mi reincorporación al servicio hasta el momento en que se comience a pagar la pensión, tal como lo establece el artículo 11 del Reglamento Ley de Reforma Parcial del Estatuto Sobre e Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. (…)”
En ese sentido, resulta oportuno citar el contenido de la referida norma invocada por la parte solicitante, la cual establece:
Artículo 11. El organismo respectivo podrá autorizar la continuación en el servicio de las personas con derecho a la jubilación. Sin embargo, el funcionario, funcionaría, empleado o empleada no podrá continuar en el servicio activo una vez superado el límite máximo de edad establecido en el artículo 3, salvo que se trate de los cargos de libre nombramiento y remoción previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa ley, de cargos académicos, accidentales, docentes y asistenciales. (Destacado del Tribunal)

Del contenidote la norma ut supra transcrita se desprende que efectivamente está legalmente permitida la continuación del beneficiario de la jubilación como personal activo, sin embargo el supuesto de hecho previsto en la norma establece las excepciones previstas en el artículo 3 eiusdem, que dispone:
Articulo 3. El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Cuando el funcionario, funcionaría, empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta años, si es hombre; o de cincuenta y cinco años, si es mujer siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco años de servicio; o 2. Cuando el funcionario, funcionaría, empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco años de servicio, independientemente de la edad.
Parágrafo Primero. Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso, que el funcionario, funcionaría, empleado o empleada haya efectuado no menos de sesenta cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que desee gozar de la jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones, la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al término de su relación de trabajo, o deducible mensualmente de la pensión; o jubilación que reciba, en las condiciones que establezca el Reglamento de esta Ley.
Parágrafo Segundo. Los años de servicio en exceso de veinticinco serán tomados en cuenta como si fueran de años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el numeral 1 de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación. (Destacado del Tribunal)
Al ser ello así, y visto que la situación fáctica en que se encuentra la querellante está expresamente excluida por las normas antes aludidas, toda vez que conforme a la Resolución con la que le fue concedido el beneficio de jubilación se desprende que el mismo le fue otorgado por cumplir los requisitos de ley, a saber, su edad para el momento en que fue dictada la referida Resolución obedecía a los cincuenta y seis (56) años, y el tiempo de servicio era el equivalente a treinta (30) años; de ese modo resulta evidente que la misma no podría subsumir su situación el supuesto de hecho a que hace referencia el artículo 11 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Por otra parte del pedimento de la solicitante se desprende además que la Administración Municipal sea condenada:
“(…) Al pago inmediato de mis sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro de servicio, hasta tanto se resuelva el conflicto existente presentado en este escrito, como fundamento del RECURSO FUNCIONARIAL. (…)” (Destacado del Tribunal)
Especto a tal pedimento, debe esta Juzgadora aclarar a la representación judicial de la parte solicitante, que el tema discutido en el caso de marras, no versa sobre el retiro, a su juicio, ilegal de su representada, sino sobre el pago de la pensión de jubilación a la que tiene derecho, asimismo es imperioso acotar a la referida parte que tal retiro no se materializó de manera ilegal, sino por el contrario, el mismo fue producto del cumplimiento del Ordenamiento Jurídico Nacional, en relación a la Seguridad Social a través de la figura de la jubilación, derecho éste consagrado en la Constitución Nacional, razón por la cual el derecho que deriva del mismo no es a recibir sueldos o salarios, sino pensión de jubilación, concepto laboralmente remunerado de manera distinta.
Ahora bien, visto los razonamientos anteriores no hay manera de acordar el amparo constitucional cautelar solicitado sin entrar a conocer normas de carácter legal y sublegal, pues tal y como está claramente establecido por la Ley, la Jusrisprudencia y la Doctrina, lo necesario para que proceda el amparo cautelar, es que se encuentre cumplido el fumus boni iuris, en normas de rango constitucional sin que para ello el Juez tenga que entrar a conocer normas de rango legal o sublegal como es el caso de la Ley del Estatuto Sobre e Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, siéndole únicamente permitido, como ya se ha mencionado, conocer normas de rango constitucional, por tanto, decretar dicha medida implicaría emitir pronunciamiento anticipado sobre el fondo de la causa, lo cual le está vedado al Juez en esta fase del proceso, sin embargo, no existe la posibilidad que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo que ha de dictarse en la presente causa, toda vez que, la situación jurídica del accionante presuntamente vulnerada, podría ser restablecida -de ser procedente-, en la oportunidad de emitirse la decisión de mérito con todos los pronunciamientos a que hubiere lugar conforme a la Ley.
Con fundamento en las consideraciones supra mencionadas, este Órgano Jurisdiccional, debe forzosamente negar la solicitud de amparo cautelar, por ser improcedente en derecho, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo, recordándose a la parte que estas solicitudes pueden ser formuladas en cualquier grado y estado de la causa y que para ello se hace necesario acompañar todos aquellos recaudos que puedan sustentar la cautela requerida. Y así se decide.
VI
DISPOSITIVA
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Único: declarar improcedente la medida de amparo constitucional cautelar solicitada, ello por los razonamientos expuestos en la motiva de la presente decisión.
Así se decide. Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas. En la ciudad de Caracas, a los veinte (20) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años: 199° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,
DRA. MARGARITA GARCÍA SALAZAR
LA SECRETARIA,
ABOG. ANNY SOFÍA GARRIDO
En esta misma fecha, 20 de julio de 2010, siendo la 2:15 post meridiem, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABOG. ANNY SOFÍA GARRIDO

Sentencia Interlocutoria
Materia: Contencioso Administrativo
Exp. Nº 2010- 1171
MGS/asg/gacq