TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
CON SEDE EN CARACAS
Años 200° y 151°

QUERELLANTE: Pedro José Betancourt López, titular de la cédula de identidad N° V-2.967.553.

APODERADO (S) JUDICIAL (ES): Actúa en su propio nombre y representación, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 8565.

QUERELLADO: Instituto Nacional de la Vivienda, antes denominado Banco Obrero, Instituto Oficial Autónomo, igualmente domiciliado en la ciudad de Caracas, creado por Ley del 30-06-1928, y modificación efectuada en virtud de Ley del 13-05-1975, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 1746, de data 23-05-1975, derogado por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de la Vivienda, publicado en Gaceta Extraordinaria Nº 5892, de data 31-07-2008.

APODERADO (S) JUDICIAL (ES): David Roberto Hernández Giuliani, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.746
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
Expediente: Nº 2009-995.
Sentencia Definitiva.
I
ANTECEDENTES
En fecha 03-12-2009, el querellante interpuso la presente querella funcionarial, contra el Instituto Nacional de la Vivienda, ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
En fecha 03-12-2009 el Distribuidor de Turno ut supra mencionado, procedió al sorteo y distribución de causas, correspondiendo el conocimiento de la presente a este Despacho Judicial, quien la recibió y acordó su entrada en los libros correspondientes, quedando signado bajo el Nº 2009-995.
En fecha 04-12-2009, el Tribunal ordenó despacho saneador a los fines que el querellante consignara en autos los recaudos que sustentaban su pretensión. El querellante dio cumplimiento a ello en fecha 07-12-2009.
En fecha 09-12-2009, el Tribunal admitió la querella funcionarial, y ordenó la citación del Presidente del Instituto Autónomo Nacional de la Vivienda, conminándole a dar contestación conforme al lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y solicitándole el expediente administrativo del caso. Asimismo se ordenó practicar la notificación de la Procuradora General de la República, a cuyos efectos se libraron oficios 2009-852 y 2009-853.
En fecha 12-03-2010 la representación judicial de la parte querellada dio contestación al recurso y consignó el instrumento poder que le acreditaba su cualidad como apoderado actor del querellado.
En fecha 18-03-2010el Tribunal fijó oportunidad para celebrar la audiencia preliminar, la cual tuvo lugar el 24-03-2010, dejándose constancia en acta que sólo compareció el querellante. En dicho acto la juez apertura el lapso probatorio conforme a lo previsto en el artículo 26 Constitucional y sólo el querellante hizo uso de tal derecho.
En fecha 20-04-2010 el Tribunal emitió pronunciamiento sobre la admisibilidad de los medios probatorios promovidos por el querellante, no obstante en fecha 21-05-2010 ocurre el abocamiento de causa por parte de la Juez Suplente Laura Navas, quien fue designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en vista del reposo médico prescrito a la Jueza Superior Titular.
En fecha 21-05-2010 el Tribunal fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, la cual tuvo lugar el 28-05-2010 a cuyo acto asistieron ambas partes.
El 01-06-2010 el Tribunal consideró necesario dictar auto para mejor proveer, y e ese sentido ordenó oficiar al Instituto Nacional de la Vivienda y Universidad Nacional Experimental de los Llanos para que remitieran información relacionada con el fondo de la causa.
En fecha 13-07-2010 el Tribunal dictó el dispositivo del fallo declarando parcialmente con lugar el recurso interpuesto y acordando publicar el texto íntegro del fallo dentro del lapso de los 10 días de despacho siguiente a esa fecha exclusive, en los términos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
II
NARRATIVA

QUERELLANTE.-
Alega el querellante que en fecha 13-10-2009 fue notificado de la decisión tomada por el querellado de retirarlo del cargo que desempeñaba dentro de ese organismo, y que dicho resuelto se fundamenta en una motivación contradictoria, ilegal, inconstitucional, falsa, que violenta flagrantemente lo previsto en los artículos 49, 80, 86, 87 y 93 de la Constitución.
Señala que el acto administrativo impugnado atenta contra sus derechos al trabajo, estabilidad en el cargo, seguridad social y jubilación suficiente por los años de servicio prestados a la Administración Pública, ya que se ha debido sustanciar un procedimiento administrativo que le permitiera ejercer su derecho a la defensa, y que concluyera así, en la emisión de un acto administrativo apegado a derecho.
Indica que desde el 16-10-1985 ha desempeñado dos (2) cargos a medio tiempo dentro de la Administración Pública, absolutamente compatibles y con funciones similares, uno en la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales “Ezequiel Zamora”, y otro en el Instituto Nacional de la Vivienda.
Explana que en fecha 07-06-2006 la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales “Ezequiel Zamora”, procede a acordar el beneficio de jubilación por el medio tiempo que le prestaba, manifestándole que por el otro medio tiempo correspondía al Instituto Nacional de la Vivienda.
Advierte que luego de los múltiples esfuerzos de lograr la jubilación en ambos organismos, sucede que el querellado dicta el 12-08-2009, Providencia Administrativa Nº 399, a través de la cual resuelve retirarlo del cargo que venía ostentado, cuyo fundamento radica en que existía la imposibilidad legal de detentar un cargo a medio tiempo con el disfrute simultáneo de una jubilación.
Imputa al acto administrativo una motivación contradictoria, ilegal, inconstitucional y basada en falso supuesto, además de haber sido dictada sin ceñirse previamente a un procedimiento administrativo, que garantizara los derechos constitucionales al debido proceso, defensa y jubilación suficiente, pues se actúo a su decir, en detrimento de lo dispuesto en los artículos 49, 80, 86, 87 y 93 de la Constitución.
Ahonda señalando que la Providencia Administrativa es contradictoria, por el hecho de afirmar que el querellante tiene derecho a una jubilación que abarque los dos (2) cargos a medio tiempo desempeñados, sin embargo, se le retira del organismo querellado porque tal jubilación completa no se dio, aún cuando esgrime, haberla solicitado en múltiples oportunidades.
Agrega que el acto administrativo es ilegal e inconstitucional, por cuanto se le conculca el derecho de obtener una jubilación justa establecida en la Constitución y Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Aduce que el acto administrativo impugnado adolece de falso supuesto pues el querellante, cotizaba en ambos organismos por concepto de aporte al fondo de jubilaciones, además de haber puesto en conocimiento a ambos organismos sobre su situación administrativa en cuanto a la jubilación.
Esgrime que la Providencia Administrativa en referencia, deviene en nulidad absoluta a tenor de lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que fue dictada sin estar presidida de un procedimiento administrativo, que garantizara el debido proceso y derecho a la defensa.
Manifiesta que el acto administrativo impugnado se fundamenta en una interpretación literal y fuera de contexto a lo establecido en la Carta Magna, así como en lo estatuido en las diferentes leyes que tratan la materia, además de resultar injusto porque atenta gravemente contra su derecho a disfrutar de una jubilación justa y a la seguridad social que es primordial en un Estado democrático de derecho y de justicia.
Afirma que tiene más de 44 años de servicio en la Administración Pública Nacional y más de 63 años de edad, superando con creces los requisitos exigidos en la ley para que el querellado conceda el beneficio de jubilación por el medio tiempo de servicio que desempeñó en el cargo.
En vista de lo precedente, solicita se decrete la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Administrativa Nº 399, de data 12-08-2009, pues en su criterio, la misma fue dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. En consecuencia, pide que una vez declarada la nulidad del acto, se le reincorpore al cargo que venía desempeñando antes de su retiro, con el pago de los sueldos dejados de percibir y los respectivos incrementos, así como lo correspondiente a los aportes a la caja de ahorro, tickets de alimentación y otros beneficios que le correspondan al resto de los empleados de ese organismo y, finalmente una vez se haga lo anterior, se proceda a otorgarse el beneficio de jubilación que por ley dice corresponderle.
QUERELLADO.-
Opone como punto previo la incompetencia del Tribunal, para decidir la presente causa, por cuanto a su decir, el querellante ingresó al organismo en fecha 16-10-1986 con la condición de contratado, y que dicho contrato de trabajo fue renovado en doce (12) oportunidades, siendo el último contrato vigente el de data 31-12-1999. Agrega que durante esa relación contractual, el querellante nunca optó ni ganó concurso público para ingresar a un cargo de la Administración Pública, tal como lo exigía el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa.
Recalca que la jurisprudencia daba un trato de “funcionario de hecho” a aquellos que el organismo público le hiciera un nombramiento para desempeñar un cargo de carrera administrativa y que éste fuera ratificado a los seis (6) meses siguientes previo examen correspondiente. Sin embargo, aduce que en el presente caso ello no ocurrió, puesto que no se dieron tales requisitos; en virtud de lo cual considera que las reclamaciones derivadas de la relación de empleo que mantuvo el querellante con la querellada ha de ser conocida por la jurisdicción laboral, quien es la competente para conocer de los casos correspondientes a los contratados.
Expone que el querellante ingresó a la función pública en fecha 30-01-2004, pero afirma, que el artículo 146 de la Constitución de la República de Venezuela, excluye de manera clara, evidente e inequívoca a los contratados como funcionarios públicos, así como también señala que la única vía de ingreso a la Administración Pública es a través del concurso, siendo el caso que el querellante jamás cumplió con tal requisito, en virtud de lo cual solicita como punto previo que se decline la presente causa a los Tribunales Laborales.
En el supuesto que el Tribunal considere improcedente el punto previo alegado, pide el querellado se considere ilegal el reingreso del recurrente efectuado el 30-01-2004, ya que el hecho que dio origen a ese reingreso lo constituye la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictada el 05-11-1998, que ordena reincorporarlo recurrente al cargo que ejercía (recalca que dicho cargo era el de contratado), sin embargo, por error administrativo la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Nacional de la Vivienda, ingresó al querellante al cargo de Abogado IV, sin cumplirse con el concurso público correspondiente.
En cuanto al acto de remoción-retiro impugnado, aduce que el querellante no tenía estabilidad dentro del organismo en vista de ser un contratado, porque el mismo nunca ha llegado a tener la cualidad de funcionario público, y por tanto, el Estado puede rescindir el contrato. Agrega que en el supuesto que el Tribunal considere que el querellante sí tenía cualidad de funcionario público, debe analizar la forma de ingreso del mismo en fecha 30-01-2004, el cual fue de manera ilegal e inconstitucional, por no haber realizado concurso público, ni tampoco realizó las gestiones pertinentes a que hace referencia la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14-11-2007, que exhorta a los funcionarios que no hayan concursado y ocupen cargos de carrera, a realizar las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público.
Por otra parte, manifiesta que el organismo querellado estaba en la obligación de retirar al querellante conforme a lo previsto en el artículo 11 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias o Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, cuyo contexto prohíbe de manera expresa que un jubilado siga prestando servicio activo después de haber cumplido los 60 años, siendo el caso que para el 07-06-2006 el querellante ya cumplía dicho requisito además de encontrarse jubilado por el otro organismo.
Señala que el querellante mal puede solicitar una doble jubilación, ya que dicho pedimento está prohibido por el artículo 148 Constitucional, pues el querellante venía desempeñando dos (2) cargos dentro de la Administración Pública, sin encontrarse dentro de las excepciones que establece la Carta Magna para poder ejercer válidamente dichos puestos, encontrándose el querellante a su decir, en una situación irregular, siendo aplicable en este caso, lo previsto en el artículo 24 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias o Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 45 de su Reglamento, que dispone que no se puede recibir sueldo en caso de existir pago de una pensión de jubilación y se entiende que a partir del 07-06-2006 el querellante renunció a su cargo dentro del organismo querellado.
Opone igualmente la falta de cualidad y caducidad de la presente acción, por cuanto el querellante fue jubilado el 07-06-2006 por la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales “Ezequiel Zamora”, y por tanto cualquier irregularidad, descontento o acción legal, debió intentarse contra ese organismo quien otorgó aquel beneficio y no contra el organismo hoy querellado, que nada tiene que ver a su decir, con dicha jubilación. Agrega que conforme a lo previsto en el artículo 4 del Reglamento de la Ley en referencia, el funcionario que trabaje en dos (2) organismos debe elegir por cual ente se va a jubilar, siendo en este caso, que el querellante tramitó por la Universidad antes mencionada. Concluye a todas estas, que cualquier reclamo en razón de su jubilación debió ejercerlo dentro de los tres (3) meses siguientes a su jubilación, habiendo operado en la presente causa más de tres (3) años y medio.
III
MOTIVACIÓN
DE LA INCOMPETENCIA.-
Siendo la competencia materia de orden público, revisable en cualquier grado y estado del proceso, y por cuanto en el escrito de contestación el querellado opuso la incompetencia material de este Tribunal, se hace necesario realizar las siguientes consideraciones:
El artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, acredita la competencia a estos Tribunales para conocer de las reclamaciones que formulen los funcionarios públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
En el caso de marras, se observa que el querellante fue retirado del organismo querellado, mediante acto administrativo de efectos particulares contenido en Providencia Administrativa Nº 399, de data 12-08-2009, cuyo contexto resuelve el “…Retiro del funcionario PEDRO JOSÉ BETANCOURT LÓPEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-2.967.553, del cargo de ABOGADO IV, adscrito a la Gerencia Legal…”.
Asimismo se observa que la parte in fine de la referida actuación expresamente señala “…En caso de considerar lesionados sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, podrá intentar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ante el Tribunal con competencia en lo Contencioso Administrativo…”.
Igualmente consta al folio 17 del expediente judicial, antecedentes de servicio, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, cuyo contenido no fue impugnado por la parte querellada; de dicho instrumento se puede constatar que el querellante ha venido teniendo una trayectoria dentro de la Administración Pública y efectivamente como lo indican ambas partes de sus alegatos y argumentos, existe una fecha de reingreso del querellante al organismo recurrido, esta es 30-01-2004, según movimiento de personal FP-020, Nº 184. En razón de lo anterior, concluye este Tribunal que el recurrente encuadra dentro de lo previsto en el numeral 1 del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al ser ello así y por cuanto no se evidencia que la recurrida hubiere rescindido el supuesto contrato de trabajo al que hace referencia la representación judicial del querellado, sino que por el contrario procede al retiro y cese de una relación funcionarial, indicando al destinatario del acto el recurso, lapso y tribunales competentes para conocer de esa actuación en caso de considerar que lesiona sus esferas legítimas y subjetivas, es por lo que se concluye que este Tribunal sí es competente para decidir la presente causa. Máxime cuando el propio apoderado del querellado señala que el reingreso del querellante a ese organismo de data 30-01-2004, se realizó a un cargo de carrera por error de la Gerencia de Recursos Humanos. En virtud de lo cual se desecha la presunta incompetencia material alegada y se ratifica la competencia de este Despacho Judicial para conocer de la pretendida nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares. Así se decide.
DE LA LEGITIMIDAD PASIVA.-
Resuelto el punto anterior, pasa de seguidas esta Juzgadora a esclarecer lo relativo a la falta de legitimidad pasiva alegada igualmente por la representación judicial en su escrito de contestación, que a su decir, se sustenta en el hecho que el recurrente debió querellarse contra la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales “Ezequiel Zamora”, por ser ésta quien acordó una jubilación a medio tiempo.
En ese sentido, se observa que el recurrente impugna a través de la presente querella el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Administrativa N 399 de data 12-08-2009, emanada del Instituto Nacional de la Vivienda, cuyo contenido en consideración del querellante lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, razón por la cual ocurre a estos Tribunales Superiores Contencioso en búsqueda de su nulidad absoluta. Al ser ello así y visto que no se recurre la jubilación acordada por la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales “Ezequiel Zamora”, no cabe duda que la legitimidad pasiva recae inequívocamente en el hoy recurrido, por tanto, debe desecharse el punto opuesto en el presente capítulo, por carecer de sustento fáctico.-
DE LA CADUCIDAD.-
Alega el querellado que en la presente querella operó la caducidad de la acción, por cuanto el acto que dio origen a las presentes actuaciones lo constituye la jubilación acordada por el otro organismo público, el cual fue emitido hace más de tres (3) años, y cualquier disconformidad del querellante en relación a los términos de esa jubilación, debió ser opuesta antes del 07-06-2006.
Al respecto debe indicar este Tribunal, que de la revisión efectuada a las actas procesales que componen la presente causa, en consonancia con lo expuesto en el capítulo anterior, el recurrente a través de esta querella funcionarial persigue la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa N 399 de data 12-08-2009, y no de la Resolución Nº CD 2006/369, de fecha 07-06-2006, por lo que el cómputo de los tres (3) meses de la caducidad de la acción, debe contarse a partir del la fecha de notificación del acto recurrido en el caso bajo examen, vale decir, el primero de los mencionados. Del cómputo efectuado, se infiere que desde el 13-10-2009, fecha en la que fue notificado el querellante de su retiro del organismo querellado, hasta el 07-12-2009, fecha en que se querelló contra ese acto, transcurrieron un lapso inferior a los 2 meses, por lo que se concluye que el presente recurso fue presentado tempestivamente y por ende, debe desestimarse del proceso la presunta caducidad de la acción. Así se declara.
DEL CONCURSO PÚBLICO.-
Señala la representación judicial de la parte recurrida, que el querellante no tiene cualidad de funcionario por cuanto nunca fue a concurso público para ingresar a la Administración en los términos establecidos en la Constitución y demás leyes que rigen la materia, así como tampoco realizó las gestiones pertinentes a fin de regularizar su situación dentro de la Administración Pública, por lo que en todo caso, el nombramiento que recibió el 30-01-2004 se encuentra inmerso en nulidad absoluta.
En ese sentido, es necesario realizar una consideración respecto al estatus del recurrente en el desempeño del cargo de Abogado IV, pues no se evidencia que el mismo haya cumplido con una de las formalidades que prevé el artículo 146 Constitucional, para su formal ingreso a la carrera administrativa (concurso público), toda vez que el hecho de ostentar un cargo de carrera no implica que quien lo desempeñe sea necesariamente un funcionario de carrera. No obstante, cabe destacar que el funcionario público aún cuando no sea de carrera, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente. En el caso de marras, como quedó demostrado el querellante ostentaba un cargo de carrera, siendo por tanto necesario precisar la forma de ingreso al querellado. Así pues, se evidencia que el recurrente ingresó ab initio bajo la figura del contrato tal como lo señalan ambas partes en sus respectivos escritos (libelo y contestación respectivamente), posteriormente fue designado en un cargo de carrera, el cual conforme a la norma constitucional invocada, está sometido a los métodos científicos basados en el sistema de méritos de acuerdo al ejercicio del cargo. Sin embargo, no se constata que el querellante hubiere participado en el concurso público para ostentar dicho cargo, así como tampoco se evidencia que el recurrido hubiere convocado al referido acto de concurso.
Ahora bien, si bien es cierto la parte actora no ingresó a la Administración Publica, por concurso público previo, sino por una designación de la Administración, la carga de esa omisión no es imputable al funcionario querellante y así debe entenderse, por lo que mal puede pretenderse imputar el irregular ingreso al recurrente, y así debe entenderse, en razón de lo cual debe desestimarse del proceso dicho alegato. Así se declara.
DEL VICIO DE AUSENCIA DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.-
En primer lugar, quien aquí suscribe, estima necesario destacar que el debido proceso es un principio jurídico procesal o sustantivo, según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendentes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso bien sea judicial o administrativo, y a permitirle tener oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al juez o la autoridad administrativa. El derecho al debido proceso contempla:
• Derecho a ser juzgado conforme a la ley
• Imparcialidad
• Derecho a asesoría jurídica
• Legalidad de la decisión judicial o administrativa
• Derecho al juez o autoridad predeterminado por ley
• Derecho a ser asistido por abogado
• Derecho a usar la propia lengua y a ser auxiliado por un intérprete
El concepto de debido proceso como derecho humano de fuente constitucional envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano; conforma una serie de derechos y principios tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, el error o arbitrariedad, y no sólo de los aplicadores del derecho sino de la propia Administración Pública.
En nuestra legislación, el constituyente consagró este derecho y garantía en el artículo 49 de la Carta Magna, que reza así:
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.
En tal sentido y tendiendo como premisa el referido precepto constitucional, esta juzgadora pudo constatar que el recurrente denuncia en su escrito recursivo, violación al derecho a la defensa, que como es sabido, se encuentra englobado dentro de la norma citada.
El derecho a la defensa, se manifiesta a través del derecho a ser oído o a la audiencia, también denominado audi alteram parte o notice and hear, el derecho de acceso al expediente, el derecho a formular alegatos y presentar pruebas, derecho a una decisión expresa, motivada y fundada en derecho, el derecho a recurrir, el derecho de acceso a la justicia. Este derecho que tiene carácter supremo, ha sido interpretado y aplicado por nuestros tribunales en sentido pro cives, es decir, que se debe garantizar el derecho a la defensa, en todo estado y grado del proceso -que se realice ante cualquier orden jurisdiccional- o del procedimiento administrativo. En el procedimiento administrativo constituye una garantía, pues sin procedimiento es difícil hablar de que las partes pudieron esgrimir sus alegatos y presentar sus pruebas en defensa de sus derechos o intereses. De allí que cada vez que la Administración requiera manifestar su voluntad, debe tramitar el procedimiento legalmente establecido y durante su tramitación brindarle audiencia a los interesados.
En síntesis de lo antes expuesto, se infiere que la finalidad de este derecho es asegurar la efectiva realización de los principios procesales de contradicción y de igualdad de armas, principios que imponen a los órganos (judiciales y administrativos) el deber de evitar desequilibrios en la posición procesal de ambas partes e impedir que las limitaciones de alguna de ellas puedan desembocar en una situación de indefensión prohibida por la Constitución.
Ahora bien, la indefensión se produce cuando la infracción de una norma procesal provoca una limitación real del derecho a la defensa, originando un perjuicio irreversible para alguna de las partes. Se produce una vulneración de este derecho cuando se priva a uno de los sujetos del proceso de medios de defensa efectivos establecidos en la ley.
Así las cosas y en el caso bajo examen, el recurrente denuncia la infracción del derecho a la defensa sustentando que la recurrida resolvió retirarlo del cargo de Abogado IV, que venía desempeñando dentro de ese organismo sin ceñirse previamente a un procedimiento administrativo que le respetara el derecho a la defensa.
En efecto, el Tribunal no pudo constatar procedimiento administrativo tendente a garantizar los elementales principios constitucionales establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que al ser ello así, y visto que la actuación recurrida afecta la esfera legítima y subjetiva del querellante, pues se le separa del cargo que desempeñaba dentro del organismo querellado, sin permitir que éste explanara sus alegatos en relación a su situación administrativa, es por lo que este Tribunal debe forzosamente declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción, a tenor de lo previsto en el artículo 25 Constitucional, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En virtud de lo cual se ordena a la Administración querellada reincorpore al querellante al cargo que venía desempeñando para la fecha en que fue retirado del cargo. Así se declara.
En ese sentido, debe señalarse que uno de los efectos de la declaratoria de nulidad del acto administrativo, es su eliminación de la esfera jurídica, por cuya virtud se entiende que el acto nunca existió -efectos ex tunc-, nunca produjo efectos jurídicos, y que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, constituyen la justa indemnización al funcionario, es decir, corresponde al querellante los sueldos que debía percibir, en caso de no haber sido separado ilegalmente del ejercicio del cargo que desempeñaba. De ahí que el pago de los sueldos dejados de percibir por la hoy querellante se hace exigible a la Administración con la presente decisión, no pudiendo condenarse al recurrido a pagar más de lo que efectivamente corresponda por los conceptos antes mencionados, ello en razón que los sueldos no son indexables, y así lo ha sostenido la reiterada Jurisprudencia Patria. En consecuencia resulta procedente en derecho condenar al querellado al pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante desde la fecha en que se produjo su retiro del organismo hasta la fecha en que efectivamente sea reincorporado al cargo.
En relación al pago de los ticket´s de alimentación y aporte a la caja de ahorro, esta Sentenciadora de conformidad con la reiterada Jurisprudencia Patria, niega el referido pago y lo declara improcedente, por cuanto éste no es de carácter salarial. Asimismo niega el pago de los “demás beneficios que le corresponden al resto de los empleados de INAVI”, por cuanto el querellante no refiere cuáles son tales beneficios y por tanto resultan muy genéricos.
En cuanto al pedimento del querellante relacionado a que inmediatamente a su reincorporación al cargo, se proceda a la jubilación que le corresponde, esta Juzgadora debe negar dicho pedimento por cuanto mal puede invadir el ámbito de competencia de la Administración y acordar la jubilación. No obstante, se acuerda que una vez reincorporado el querellante en los términos expuestos en la motiva del presente fallo, se proceda inmediatamente a la apertura de un procedimiento administrativo que tienda a ventilar la situación administrativa del querellante, relacionada con la jubilación a medio tiempo por él solicitada ante ese organismo, y lo concerniente a la jubilación de medio tiempo efectivamente acordada por la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales “Ezequiel Zamora”; a fin que se garantice el debido proceso y se tome en consideración todas las circunstancias fácticas que rodean el caso. Así se declara.
En vista de lo precedentemente explanado, este Tribunal declara parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, tal como lo hará constar en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.
IV
DISPOSITIVA
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Primero: Declarar la COMPETENCIA de este Tribunal para conocer y decidir de la presente querella funcionarial, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Segundo: Desechar los puntos previos alegados por la parte querellada en su escrito de contestación, concretamente los relativos a la incompetencia del Tribunal, falta de legitimidad pasiva y caducidad de la acción.
Tercero: Declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Pedro José Betancourt López, titular de la cédula de identidad Nº V-2.967.553, contra el Instituto Nacional de la Vivienda.
Cuarto: Declarar la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 399, de data 12-08-2009, dictada por el Instituto Nacional de la Vivienda.
Quinto: Ordenar al Instituto Nacional de la Vivienda proceda a la REINCORPORACIÓN INMEDIATA del querellante al cargo de Abogado IV, que venía desempeñando al momento en que se produce su ilegal retiro, o a otro de igual jerarquía, con la consecuente CONDENA de pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que se surte los efectos el irrito acto hasta la fecha en que sea reincorporado.
Sexto: Negar el pago de los ticket´s de alimentación, aporte a la caja de ahorro y demás beneficios no especificados por el querellante, conforme a lo expuesto en la motiva del presente fallo.
Séptimo: Ordenar APERTURA DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO que tienda a ventilar la situación administrativa del querellante, relacionada con la jubilación a medio tiempo por él solicitada ante ese organismo, y lo concerniente a la jubilación de medio tiempo efectivamente acordada por la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales “Ezequiel Zamora”; a fin que se garantice el debido proceso y se tome en consideración todas las circunstancias fácticas que rodean el caso.-
Así se decide.
Publíquese, regístrese, y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas. En la ciudad de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. MARGARITA GARCÍA SALAZAR
LA SECRETARIA,

ABOG. ANNY SOFÍA GARRIDO

En esta misma fecha, 26 de julio de 2010, siendo la 11:00 antes meridiem, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABOG. ANNY SOFÍA GARRIDO

Sentencia Definitiva.
Materia: Contencioso Administrativo Funcionarial.
Exp. Nº 2009-995
Mecanografiado por Maira Paz