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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
CON SEDE EN CARACAS
Años 200° y 151°
RECURRENTE: Freddy Lezama Cova, Célides Lezama Cova, Otilia Eduvigis Lezama Cova, Esperanza Josefina Lezama Cova y Asención María Lezama Cova, Titulares de la Cédula de Identidad Nros V-4.334.878; V-1.810.305; V-1.814.684; V-2.640.266 y V-2.641.473 respectivamente.
APODERADO (S) JUDICIAL (ES): Eduardo García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 110.153.
RECURRIDO: Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda.
APODERADO (S) JUDICIAL (ES): No tiene acreditado en autos.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar.
Expediente Nº 2010-1183
Sentencia Interlocutoria.
I
ANTECEDENTES
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha veintiuno (21) de julio de dos mil diez (2010), por ante el Tribunal Superior (Distribuidor) Noveno en lo Contencioso y Administrativo de la Región Capital, por el profesional del derecho Eduardo García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 110.153., actuando con el carácter de apoderada judicial de los ciudadanos Freddy Lezama Cova, Célides Lezama Cova, Otilia Eduvigis Lezama Cova, Esperanza Josefina Lezama Cova y Asención María Lezama Cova, Titulares de la Cédula de Identidad Nros V-4.334.878; V-1.810.305; V-1.814.684; V-2.640.266 y V-2.641.473 respectivamente; recibido en este Tribunal el diecisiete (22) de marzo de dos mil diez (2010), previa distribución de causas, quedando signado con el Nº 2010 - 1183.
El 22 de julio de 2010, el Tribunal admitió el recurso interpuesto, y ordenó practicar las notificaciones bajo oficio de los ciudadanos Alcalde del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, Síndico Procurador Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, y a la ciudadana Fiscal General de la República.
II
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR
De la revisión de argumentos esgrimidos en el escrito presentado en fecha 21 de julio de 2010, se evidencia que el apoderado judicial de los recurrentes, solicita a este Tribunal se decrete el amparo cautelar de suspensión de los efectos de la resolución N° 1521 de fecha 20 de Agosto de 2008 emanada de la Dirección de Ingeniería y Planeamiento Urbano Local y confirmada por la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda según Resolución N° 0312-07-12-2009, que ordenó una multa por diez millones trescientos dieciocho mil ochocientos sesenta y siete bolívares con 14/100 céntimos (Bs .10.318.867,14) y Demolición de la Construcción Ilegal indicada en su escrito libelar y que se encuentra comprendida en el retiro lateral derecho con paredes de bloques en un área de (2,80 metros x 2,67 metros), con cerramiento con losa de tabelones (5,00 metros x 3,00 metros) y construcción de una ventana de (1,00 metros x 1;00 metros); y que hoy es objeto de controversia, dictada por la Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Sucre, fundamentado en el Artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparos Constitucionales, indicando que las medidas de amparo deben decretarse el mismo día en que se soliciten y que en materia de amparo no se requiere probar el peligro en la mora.
Es menester para quien aquí decide, señalar que la Constitución de 1999 ha mantenido el criterio, de que los supuestos contemplados en los artículos 3 y 5 de Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales y que en consecuencia la pretensión de amparo constitucional conserva su naturaleza cautelar, mientras duren los juicios de inconstitucionalidad, de anulación o abstención que respectivamente contemplan dichos artículos, quedando a la discrecionalidad del órgano jurisdiccional competente para conocer de la causa principal, decretar tal medida, si lo considera procedente para la protección constitucional.
Además, debe este Tribunal señalar el criterio reiterado de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso y Administrativo, que a los efectos de pronunciarse sobre la admisibilidad de la pretensión de amparo, el Juez constitucional debe hacer un análisis previo, aplicado al caso concreto, del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, junto con el estudio de la figura de admisión prevista en los artículos 18 y 19 eiusdem, con el fin de dar entrada a la pretensión de amparo constitucional, sin perjuicio de que en la sentencia definitiva pueda establecerse la presencia de alguna causal de inadmisibilidad que no haya podido ser determinada u observada al momento de la admisión.
Así, el numeral 3 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dispone lo siguiente:
“No se admitirá la acción de amparo:
3) Cuando la violación del derecho o la garantía constitucionales constituya una evidente situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida.
Se entenderá que son irreparables los actos que, mediante el amparo, no puedan volverlas cosas al estado que tenían antes de la violación…”
De igual forma, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 31 de marzo de 2005 dictó sentencia en la cual expone:
La traducción de estos dos requisitos en materia de amparo constitucional cautelar tiene unos bemoles y características interesantes, que esta Corte pasa a poner de relieve:
1. Existencia de un fumus boni iuris constitucional: En efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. A diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el articulo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil). La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el funís boni iuris tenga características que la cualifican.
2. La existencia de un periculum in damni constitucional: En efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la “eficacia” de la sentencia que se dicte, es decir, de su “ejecutabilidad”, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable.
Cuando un recurrente invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro de daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela la efectividad de la sentencia que se dicte será “inefectiva”, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el querellante habrá sufrido unos perjuicios de difícil reparación. Por lo que debe advertirse que mientras el periculum in mora se refiere a la “infructuosidad del fallo” (eficacia del fallo), el periculum in damni, se conecta con la “efectividad del proceso” que, en el caso de tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales.
Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de la legitimación de la pretensión cautela, el periculum in damni constitucional constituye la “causa” de la procedencia, esto es que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto (a tenor del articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales) o la adopción de otras medidas positivas (innovativas) o prohibitivas (de conservación), se producirá en la esfera del querellante situaciones irreparables o de difícil reparación.
Con vista a lo anterior, y a los fines de delimitar la medida cautelar nominada; en el caso de marras la misma consiste en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo de efectos particulares; al ser ello así, debe destacar quien aquí suscribe que, la cautelar solicitada reviste un carácter excepcional y extraordinario, puesto que ello constituye una derogatoria a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que rigen al acto administrativo, ello en concordancia y a tenor de lo dispuesto en el artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:
Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (negritas de este Tribunal).
Debe indicarse que resulta procedente enervar los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuando se encuentran verificados en forma concurrente los supuestos específicos que justifican dicha suspensión, a saber, i) que la ley así lo establezca y ii) que la suspensión de efectos sea de carácter imprescindible para impedir que se produzcan daños que por su naturaleza no puedan ser reparados o que la sentencia de mérito no pueda subsanarlos. Aunado a ello, el solicitante debe prestar la caución que exija el Tribunal a los fines de garantizar la resultas del juicio. Por otra parte, debe señalarse que en la oportunidad de acordarse la medida cautelar de suspensión de efectos, el Juez debe cuidar no emitir pronunciamiento alguno sobre el fondo de la controversia y a través de la cual ejecute en forma anticipada, lo que debería resolver en la sentencia definitiva.
Conforme lo expuesto, del caso de autos se observa que la parte recurrente expuso como fundamento de la medida cautelar solicitada que el Artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparos Constitucionales, indicando que las medidas de amparo deben decretarse el mismo día en que se soliciten y que en materia de amparo no se requiere probar el peligro en la mora porque en este caso estamos en presencia de violación de las garantías constitucionales del debido proceso y del derecho a la defensa, porque la medida cuestionada, señala el recurrente en su escrito, fue dictada sin que se hubiere citado personalmente a la parte presuntamente agraviante y a la persona que aparece como supuestamente perjudicado, a saber, el señor Edgar Gutiérrez Gómez.
Así, considera este Tribunal que la presunción de verosimilitud de buen derecho en la presente causa, sin que ello implique pronunciamiento alguno sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y probanzas que traiga la parte recurrente a juicio con ocasión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, que el alegato sostenido por la parte recurrente, constitutivo del fumus boni iuris, por medio del cual pretenden desvirtuar la actuación de la de Ingeniería y Planeamiento Urbano Local adscrita a la Alcaldía del Municipio Sucre en el Estado Bolivariano de Miranda, carece de fundamento, toda vez que como se aprecia prima facie, arguye la violación de preceptos constitucionales, cuando lo alegado en su escrito libelar corresponde a normas de carácter legal ello en virtud que en el caso sub examen se plantea una situación en la que el Juez debe obligatoriamente analizar normas de carácter legal y sub legal situación que descontextualizar y desnaturaliza la esencia del Amparo Cautelar; ello porque el Juez tendría que examinar violaciones legales (a saber artículos 84 y 87 numeral 5 de la Ley de Ordenación Urbanística) y no Constitucionales.
Ahora bien, siendo que los requisitos de procedencia para el otorgamiento de las medidas cautelares deben ser concurrentes, resulta para este Juzgado innecesario dilucidar la procedencia del riesgo o peligro de infructuosidad del fallo, llamado también periculum in mora, puesto que en base a las consideraciones efectuadas resulta improcedente en el presente caso la idoneidad en la presunción de buen derecho para el otorgamiento de la medida tal como quedó expuesto anteriormente.
En base a lo expuesto, esta Juzgadora considera que no están satisfechos los requisitos de procedencia (fumus boni iuri y periculum in mora) de las medida cautelar solicitada, por lo cual resulta necesario declarar improcedente la Medida Cautelar, aquí solicitada.
III
DISPOSITIVA
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Único: Declarar improcedente la medida cautelar solicitada, ello por los razonamientos expuestos en la motiva de la presente decisión
Así se decide. Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas. En la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de Julio del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
La Juez Superior Titular,
Dra. Margarita García Salazar
La Secretaria,
Abog. Anny Sofía Garrido
En esta misma fecha, 30 de Julio de 2010, siendo la 11:15 antes meridiem, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión.
La Secretaria,
Abog. Anny Sofía Garrido
Sentencia Interlocutoria
Materia: Contencioso Administrativo
Exp. Nº 2010- 1183
MGR/opacmanu
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