TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO DE SUSTANCIACIÓN
Caracas, 27 de julio de 2010
200º y 151º

En fecha 20 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Jorge Kiriakidis Longhi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 50.886, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Gilda E. Pabón Gudiño, Nelson J. Mezerhane G., Aníbal J. Latuff, Rogelio Trujillo García, Mashud A. Mezerhane B. y Enrique Urdaneta Alamo, titulares de las Cédulas de Identidad Números V-6.809.944, V-1.743.008, V-951.900, V-6.345.104, V-12.096.130, V-9.964.420 respectivamente, en su condición de ex directores de la sociedad mercantil Banco Federal, C.A., contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Número 306.10 de fecha 14 de junio de 2010 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 5.978 Extraordinaria de fecha 14 de junio de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual se ordenó “Intervenir con cese de intermediación financiera al BANCO FEDERAL, C.A.”.

En fecha 21 de julio de 2010, se dio cuenta a este Juzgado de Sustanciación.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional, en la oportunidad procesal para decidir acerca de la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, pasa a hacer las siguientes consideraciones:

I
Del Recurso Contencioso Administrativo De Nulidad

En fecha 20 de julio de 2010, el apoderado judicial de la parte recurrente, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Número 306.10, de fecha 14 de junio de 2010 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 5.978 Extraordinaria de fecha 14 de junio de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual se ordenó “Intervenir con cese de intermediación financiera al BANCO FEDERAL, C.A.”, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Alegó que el acto recurrido, “(…) [h]a sido dictado con base en un procedimiento previo (el de imposición de Medidas Cautelares a que se refiere el Capítulo IV, Titulo II de la LGB), plagado de irregularidades, vicios e infracciones al Derecho Constitucional al Debido Proceso y la Defensa (artículo 49 CR), lo que acarrea el vicio en el elemento FORMA que, a su vez, acarrea la nulidad absoluta del acto recurrido (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de este Juzgado].

Que, “(…) los fundamentos que utiliza el acto son el producto de la errada interpretación de las circunstancias de hecho o del derecho vigente, lo que acarrea múltiples irregularidades que afectan el elemento CAUSA y que constituyen el vicio que tanto la doctrina como la jurisprudencia denominan de Falso Supuesto, que acarrea la nulidad relativa del acto recurrido (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) la medida en cuestión ha sido utilizada con propósitos ajenos al fin legalmente establecido, afectando con ello el elemento FIN del acto e incurriendo en el vicio que denomina tanto la doctrina como la jurisprudencia de Desviación de Poder, que acarrea la nulidad relativa del acto recurrido (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) [l]a aplicación de las Medidas Administrativas se fundamentó en un supuesto no previsto por la LGB. En efecto, se impusieron las medidas por el supuesto ´incumplimiento de ORDENES´, cuando la LGB autoriza el trámite de dicho proceso y la imposición de las medidas en supuestos de ´incumplimiento de NORMAS´ (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de este Juzgado].

Que, “(…) al BANCO FEDERAL, C. A., le fueron aplicadas las Medidas Administrativas a que se refiere el artículo 242 de la LGB, por considerar el ente administrativo que el supuesto incumplimiento de órdenes particulares que le habían sido impartidas a la institución Bancaria (concretamente relacionadas con la desincorporación de unos inmuebles que adquirió al permutarles por unas Notas Estructuradas, en cumplimiento de la mencionada Resolución 2.044; la tenencia de unos certificados que acreditaban los depósitos a plazo que hiciera el BANCO FEDERAL en el FORTIS BANK, N. V., y la constitución de un FIDEICOMISO constituido en el EFG TRUST COMPANY LIMITED), configuraba el supuesto de procedencia referido en el ordinal 2 del artículo 241 de la LGB (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “(…) la LGB es clara a señalar que procederá la aplicación de las medidas del 242 cuando una institución financiera haya incurrido en dos (2) o más violaciones de NORMATIVAS. Obsérvese que no dice DE ÓRDENES, el artículo –esta norma- establece la posibilidad que se tramite un procedimiento y se impongan medidas a una conducta CLARAMENTE definida: la reiterada violación de NORMAS (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Que, “(…) SUDEBAN señala –o si se prefiere CONFIESA- tanto en la notificación como en el acta de la audiencia, que se encausó al BANCO FEDERAL, C. A., por el incumplimiento de una serie de ÓRDENES PARTICULARES, y no –como es el supuesto de la norma- por la infracción de alguna NORMA (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Que, “(…) no estaban dados los supuestos que la propia norma citada como fundamento por la SUDEBAN, para la tramitación de dicho procedimiento y la imposición de las medidas Administrativas, toda vez que no se encausó por el incumplimiento de NORMAS, sino por la supuesta resistencia del BANCO FEDERAL, C. A., a cumplir ÓRDENES PARTICULARES (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “(…) es evidente que la SUDEBAN incurre e insiste en mantener un FALSO SUPUESTO DE DERECHO, pues interpreta equivocadamente el supuesto de hecho que según la norma hace proceder la aplicación de las Medidas Administrativas, tal y como se ha explicado antes, asunto éste que apareja la anulabilidad de las actuaciones administrativas (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) en este proceder de la SUDEBAN se aprecia –y produce- una verdadera USURPACIÓN DE FUNCIONES (vicio éste que la CR proscribe en su artículo138 (sic) y sanciona con la nulidad), pues por vía interpretativa el ente administrativo está CREANDO supuestos de procedencia o para el ejercicio de sus propias competencias, limitando el ámbito de la libertad de los particulares, excediendo con esto no sólo los parámetros que define el artículo 137 de la CR (que dice que os (sic) órganos del poder público actuarán de conformidad con lo que la Constitución y las Leyes le habiliten), sino además apropiándose indebidamente de competencias que son propias del poder Legislativo, según el artículo 156, ordinal 32, CR (que prescribe que es a la Legislación, y a la Legislación Nacional, a la que compete la regulación y limitación de las libertades) (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) si bien la SUDEBAN tiene la facultad de EJECUTAR SUS ÓRDENES, no obstante, no tiene la facultad –por lo menos no de acuerdo al texto de la LGB- de utilizar estas medidas administrativas para lograr la ejecución de actos de efectos particulares, pues se trata de medidas para asegurar (por lo menos en lo que toca al supuesto consagrado en el numeral 2, del artículo 241 de la LGB) la vigencia de normas (es decir, disposiciones de carácter general y abstracto, contenidas en instrumentos tales como la Constitución, las Leyes, los Reglamentos y Circulares) (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) SUDEBAN objetó sobre la base de la Resolución N° 2.044 del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas de fecha 19 de mayo de 2008, y por diversos actos y desde diversas perspectivas, tanto (i) la operación de desincorporación de notas estructuradas que realizó el BANCO FEDERAL, C. A., mediante una permuta con una serie de inmuebles, como (ii) la tenencia, entre los activos del Banco, de unos Certificados de Depósito emitidos por el FORTIS BANK, NV., y el Fideicomiso que el BANCO FEDERAL, C. A., constituyó en el EFG BANK VENEZUELA INVESTMENT TRUST. (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) las objeciones que hiciera –y que fundan la decisión de la SUDEBAN- en torno a estos aspectos parten de equivocadas apreciaciones y estimaciones del derecho vigente y aplicable al caso concreto (es decir, se ven afectadas del vicio denominado Falso Supuesto) debido a que: (a) la desincorporación que llevó adelante del Banco fue PERFECTAMENTE LÍCITA y AJUSTADA a la legalidad, y; (b) los activos integrados por los certificados y el fideicomiso que objeta la SUDEBAN no se encontraban en el radio de aplicación de la Resolución N° 2.044 (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) SUDEBAN objetó esta operación celebrada a los efectos de la desincorporación de las notas estructuradas debido a que: (i) supuestamente se incorporaron al patrimonio del BANCO FEDERAL, C. A., activos improductivos, los cuales, según la SUDEBAN afectan los indicadores financieros del Banco, y; (ii) la operación habría sido realizada sin la previa autorización de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) [n]o es cierto (ni técnica ni jurídicamente) que los inmuebles adquiridos por el BANCO FEDERAL, C. A., mediante la referida operación de permuta constituyan activos improductivos (lo que constituye el Vicio en la CAUSA denominado Falso Supuesto y sancionado con la anulabilidad por lo dispuesto en el artículo 20 de la LOPA) (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de este Juzgado].

Que, “(…) los bienes recibidos en la referida operación son locales que venían siendo arrendados u ocupados en comodato por el BANCO FEDERAL, C. A., y que éste usaba para el establecimiento de sus agencias y sedes administrativas, incluyendo la sede principal ubicada en el Centro Cremerca, también conocido como Centro Federal en la urbanización el Rosal, Municipio Chacao. Esas agencias y sedes son (o eran) esenciales para el ejercicio de la actividad bancaria y por ende para su productividad (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Que, “(…) esa calificación que le dio la SUDEBAN a los bienes adquiridos en la operación de desincorporación resulta insostenible y equivocada. En efecto, en la Circular SBIF-GNR-DEST-8554 del 22 de septiembre de 1999 (…) se definen las cuentas del balance que conforman la categoría de activos improductivos (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “(…) la SUDEBAN incurrió en un vicio de falso supuesto, tanto de hecho, por falsa apreciación de las condiciones de los inmuebles en cuestión y de su uso real, como de derecho, por falta de aplicación de lo dispuesto en la Circular antes citada, dictada por la propia SUDEBAN, sancionable con la anulabilidad (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “(…) [n]o existe norma previa en el ordenamiento jurídico (ni legal ni reglamentaria, ni siquiera una contenida en un acto administrativo de efectos particulares) que haya impuesto la necesidad de obtener una autorización previa para ejecutar la desincorporación que había ordenado el Ministerio de Finanzas (lo que constituye el Vicio en la CAUSA denominado Ausencia de Base Legal) (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de este Juzgado].

Que, “(…) SUDEBAN afirmó –y con ello objetó la operación realizada por el BANCO FEDERAL, C. A.- que el proceso de desincorporación ordenado por el Ministerio de Economía y Finanzas, no sólo debía serle NOTIFICADO (tal y como ella lo exigió mediante acto previo y expreso) sino que además debía esperar a su AUTORIZACIÓN. Y sucede que, no existe en nuestro ordenamiento jurídico norma alguna que prevea –para este caso de la desincorporación de los títulos valores, incluyendo las notas estructuradas, denominadas en Bolívares, emitidos dentro o fuera del país, por bancos extranjeros, casas de bolsas, instituciones financieras y empresas no financieras extranjeras- la necesidad de una AUTORIZACIÓN previa de la SUDEBAN (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) [a]l no estar prevista la condición previa del acto autorizatorio, no podía la SUDEBAN cuestionar la operación mediante la cual el BANCO FEDERAL, C. A., adquirió bienes de uso y desincorporó las notas emitidas por ESMERALD PARTNERS I, S. A., bajo el argumento de que la misma se realizó sin la previa evaluación y aprobación por parte del citado ente supervisor del plan de desincorporación. Tal condicionamiento a una previa evaluación y aprobación, no se encuentra contemplado en el ordenamiento jurídico aplicable, por lo que carece de fundamento jurídico la objeción formulada, circunstancia esta que constituye el vicio denominado AUSENCIA DE BASE LEGAL (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de este Juzgado].

Que, “(…) [e]s un error de interpretación y aplicación del derecho (y concretamente un vicio en el elemento causa del acto administrativo denominado FALSO SUPUESTO), pretender aplicar a estos CERTIFICADOS DE DEPÓSITO emitidos por el FORTIS BANK, N. V., normas relativas a TÍTULOS VALORES, toda vez que estos certificados de depósito NO CONSTITUYEN – según nuestro ordenamiento legal- TÍTULOS VALORES (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de este Juzgado].

Que, “(…) estos certificados de depósito no podrían ser calificados de títulos valores, pues les falta –para ello- un elemento esencial y característico de los TÍTULOS VALORES: la negociabilidad (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) este es un elemento que necesariamente debe tenerse en cuenta, la Jurisprudencia patria ha vinculado NECESARIAMENTE la naturaleza de TITULO VALOR a la AUTONOMÍA del título, característica ésta que resulta ser una CONSECUENCIA de la NEGOCIABILIDAD o CIRCULARIDAD. En efecto, debe tenerse en cuenta que la primordial consecuencia de la calificación jurídica que se de a un instrumento de TITULO VALOR, es la presencia de ACCIONES CAMBIARIAS, que sólo se justifican debido a la necesidad de celeridad en las negociaciones comerciales que supone la circulación y negociabilidad de tales instrumentos (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Que, “(…) constituyó un claro error (…) pues la SUDEBAN aseguró que las normas vigentes, y se refirió concretamente a los artículos 26 y 193 de la LGB, hacen esta calificación, cuando lo cierto es que esas normas EN MODO ALGUNO califican los certificados de depósito como títulos valores. Así, al afirmar o interpretar lo falso, la SUDEBAN incurrió en un evidente Falso Supuesto (…)” (Mayúsculas del original).

Señaló la existencia de “(…) un error de interpretación y aplicación del derecho (y concretamente un vicio en el elemento causa del acto administrativo denominado FALSO SUPUESTO), pretender que el FIDEICOMISO constituido en el EFG TRUST COMPANY LIMITED es un instrumento al que le resulte aplicable la Resolución 2.044 (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) un FIDEICOMISO es un CONTRATO BANCARIO y no UN TÍTULO VALOR. No existe (…) norma alguna –ni legal ni reglamentaria- que permita afirmar que un FIDEICOMISO sea un TÍTULO VALOR (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) la Resolución 2.044, sin importar como se lea, nunca se refiere a CONTRATOS BANCARIOS, o concretamente a FIDEICOMISOS. Esa Resolución tiene por objeto operaciones que tengan como vehículo: Títulos Valores, emitidos por personas jurídicas del exterior y denominados en Bolívares (…)” (Mayúsculas del original).

Que “(…) finalmente la SUDEBAN RECONOCIÓ que el FIDEICOMISO NO ERA UN TITULO VALOR, no obstante afirmó que era un INSTRUMENTO ESTRUCTURADO (sin que ésta sea una categoría jurídica o técnica preexistente) y lo asimiló a la figura de NOTAS ESTRUCTURADAS a las que se refiere la Resolución 2.044 (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) tal proceder: (a) constituyó una franca infracción de la reserva legal en materia de sanciones y penas y una infracción al principio de tipicidad también de rango constitucional (artículo 49, ordinal 6°CR); (b) violó la reserva legal en materia de limitaciones a los derechos constitucionales (artículo 156, ordinal 32 y concretamente el artículo 112 CR), y; (c) por ultimó, violó el principio general del derecho según el cual el ordenamiento jurídico debe ser interpretado A FAVOR de los derechos y no para restringirlos (según lo dispuesto por los artículos 19 y 25 de la CR) (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “(…) [e]n el trámite de las imposiciones de medidas se violó el debido proceso, pues SUDEBAN aplicó las Medidas Administrativas no porque hubiese comprobado la ocurrencia de los supuestos de aplicación de las Medidas, sino porque el Banco ´no desvirtuó sus presunciones´, y por otra parte, debido a que la SUDEBAN no analizó las defensas ejercidas por el Banco (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de este Juzgado].

Que, “(…) [a]l imponer las medidas con base en que el BANCO no DESVIRTUÓ LA ACUSACIÓN, se violó franca y groseramente el principio constitucional de la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA postulado como contenido del DERECHO AL DEBIDO PROCESO (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de este Juzgado].

Que, “(…) al NO DECIDIR ni RESOLVER en modo alguno LAS OBJECIONES que planteó el BANCO FEDERAL, C. A., en torno a la realización misma de la audiencia, se violentó tanto el DERECHO DE OBTENER OPORTUNA Y ADECUADA RESPUESTA (…) como el DEBIDO PROCESO (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) al NO RESOLVER OPORTUNAMENTE, aún cuando fuere para NEGAR la oposición planteada, dejó sin recurso alguno, limitando tanto el derecho de ACCESO A LA JUSTICIA (…) como el derecho a que se permita a las partes ejercer los recursos (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) [e]l proceso de Medidas Administrativas (previo y necesario al proceso de Intervención) jamás concluyó en acto (recurrible) en el que se explicara si las medidas habían sido o no suficientes para corregir la situación que las originaron, y en el que se indicaran las razones para ello (…)” [Corchetes de este Juzgado].

Que, “(…) para el momento que se produce el acto de Intervención del BANCO FEDERAL, C. A., esta institución estaba sometida –y por ello en el trámite- de un PROCESO ADMINISTRATIVO de MEDIDAS ADMINISTRATIVAS (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) [e]se acto, que explicara las razones de la SUDEBAN, que abriera la puerta a los procesos administrativos subsiguientes, y frente al que el BANCO FEDERAL, C. A., pudiera ejercer su derecho constitucional a la defensa (artículo 49 CR), JAMÁS SE PRODUJO (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de este Juzgado].

Que, “(…) todo acto administrativo debe ser –para no comportar una vía de hecho- el resultado del trámite de un proceso administrativo previo o constitutivo. Así, no puede haber acto sin procedimiento, y de producirse, ese acto será ABSOLUTAMENTE NULO (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) al NO RESOLVER LO PLANTEADO, la SUDEBAN no sólo le NEGÓ al administrado EL DERECHO A OBTENER UNA RESPUESTA OPORTUNA Y ADECUADA, sino que además LE IMPIDIÓ ACUDIR AL SUBSECUENTE RECURSO ORDINARIO. Y así, son dos (2) graves infracciones constitucionales, una directamente ligada al DEBIDO PROCESO y la otra ligada al DERECHO A OBTENER OPORTUNA Y ADECUADA RESPUESTA (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) el MOTIVO DETERMINANTE de la medida tomada es la supuesta ´GRAVE SITUACIÓN ECONÓMICA FINANCIERA DEL BANCO FEDERAL´ (…) que no ha podido ser resuelta por las Medidas Administrativas dispuestas por la SUDEBAN (…) situación esta que, según la SUDEBAN, se debe: (a) a problemas que arrastra del pasado –y que habrían originado la imposición de las Medidas Administrativas (lo cual es falso, pues como se puede observar de los propios actos de la SUDEBAN, esas medidas fueron interpuestas debido a supuestos INCUMPLIMIENTOS DE ÓRDENES)- y (b) a la circunstancia de que el Banco ‘no ha cumplido con las instrucciones giradas por esta Superintendencia con ocasión a la inspección permanente’ (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “(…) [la] SUDEBAN refiere (…) a dos (2) circunstancias adicionales, o MOTIVOS EN ABUNDAMIENTO O NO DETERMINANTES a saber (a) que el Banco no presentó un Plan de Recuperación (…) y; (b) que no cumplió con los porcentajes mínimos de la ‘cartera de créditos al sector turístico’ (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) (Corchetes de este Juzgado).

Que, “(…) [esa] sobreabundancia de motivos errados e inexactos, la imposición reiterada de sanciones y medidas, y las contradicciones en las que incurre el acto, aunado a la determinación inalterable de proceder a la intervención, dejan en evidencia –en [su] opinión- que la finalidad de la Intervención del BANCO FEDERAL, C.A., era la intervención por ella misma, y no la salvaguarda del sistema financiero ni la protección de los ahorristas y usuarios del mismo, asunto que revela una irregularidad en el elemento ‘Fin’ del acto administrativo, al que se denomina vicio de desviación de poder (…)” (Mayúsculas del original) (Corchetes de este Juzgado).

En relación al vicio de falso supuesto de los motivos fundamentales en los cuales se sustenta el acto recurrido, señaló que, “(…) el asunto es que el acto recurrido afirma (…) que el MISMO día que se ordenó la intervención del BANCO FEDERAL, C.A., se llevó a cabo la sesión 4.299 del Directorio del BCV, que se hizo constar supuestamente en el acta 013 de ese mismo día, en la que se dio opinión favorable a la intervención del BANCO FEDERAL, C.A., y que en esa misma oportunidad, antes de que se convocara al BANCO FEDERAL, C.A., a la audiencia en la que se notificó de la intervención (…) ya el BCV había realizado la aludida sesión y ya había informado a la SUDEBAN del contenido de su opinión (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) esa acta no es accesible para quienes [ejercen] el presente recurso, no [les quedó] más que objetar su existencia, señalando que ese requisito procesal esencial no se cumplió, pues según las máximas de experiencia vinculadas a los trámites administrativos, tal prontitud luce imposible (…)” (Corchetes de este Juzgado).

Que, “(…) sobre la base de los razonamientos y las máximas de experiencia referidas, y sin haber podido acceder al expediente administrativo o haber sido impuestos de la referida acta del BCV, es que [afirman] que media en [ese] asunto un Falso Supuesto, por no ser cierto –al lucir imposible- que se haya obtenido la opinión previa del BCV (…)” (Mayúsculas del original) (Corchetes de este Juzgado).

Que, “(…) el acto recurrido insiste en indicar que el BANCO FEDERAL, C.A., es intervenido debido a una grave situación económica y financiera, que trató de ser corregida, sin éxito, por las Medidas Administrativas que se impusieron a la institución financiera en cuestión (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) el acto que impone las Medidas Administrativas (…) es claro y contundente al señalar que las Medidas se imponen debido a que el Banco Federal, C.A., no habría acatado una serie de órdenes impartidas por la SUDEBAN en torno a la aplicación de la Resolución 2.044 del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) [es] un FALSO SUPUESTO sostener que como las medidas no pudieron corregir esa situación, se debe proceder a la intervención, pues como [han] visto el objeto de las medidas NUNCA FUE corregir situación económica financiera alguna (…)” (Mayúsculas del original) (Corchetes de este Juzgado).

Indicó que, “(…) [n]o es exacto afirmar que el Banco no cumplió con las órdenes dictadas por la SUDEBAN con ocasión a las Medidas Administrativas, ya que las órdenes emitidas por la SUDEBAN suponían la ejecución de procesos (es decir, no eran de realización instantánea), muchos de los cuales se prolongaron en el tiempo debido a las múltiples (y en ocasiones injustificadas) objeciones planteadas por SUDEBAN (…)” (Mayúsculas del original) (Corchetes de este Juzgado).

Que, “(…) es necesario hacer mención a la práctica que adoptó la SUDEBAN de rechazar distintos aumentos de capital de las instituciones integrantes del Grupo Financiero Federal, bajo el argumento de que la solicitud por los accionistas de préstamos para hacer los correspondientes aportes, evidenciaba la INSOLVENCIA de éstos (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) en contra de lo que es el razonamiento de la SUDEBAN, el que el accionista, haya obtenido un crédito para pagar el aumento de capital de una institución financiera solo evidencia que HA ACREDITADO SUFICIENTE SOLVENCIA Y CAPACIDAD DE PAGO para obtener dichos créditos, y por ello se trata de una persona –o una sociedad- solvente y con capacidad de pago (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) SUDEBAN incurrió en un vicio de Falso Supuesto de hecho, al objetar el origen de los fondos a ser aplicados al aumento de capital, alegando que los mismos no podían ser producto de financiamientos recibidos del sistema bancario nacional (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “(…) [t]al condicionamiento, no se encuentra contemplado en el ordenamiento jurídico aplicable, por lo que carece de fundamento jurídico la objeción formulada, circunstancia ésta que constituye el vicio denominado AUSENCIA DE BASE LEGAL (…)”.(Mayúsculas del original) (Corchetes de este Juzgado).

Que, “(…) es la SUDEBAN quien procura –en lugar de precaver- el desbalance de los índices de riesgos del BANCO FEDERAL, situación ésta, que se origina por la aplicación de unos criterios que, como [ha] dicho, atentan incluso contra las máximas de experiencia financiera, sin olvidar que carecen de sustento legal (…)” (Mayúsculas del original) (Corchetes de este Juzgado).

Que, “(…) no es que por actos propios de la administración del Banco se produjo un desbalance en los índices de riesgos, y no es cierto que el Banco no haya intentado corregirlo, lo cierto es que el desbalance lo produjo la SUDEBAN con interpretaciones que no se ajustan a la legalidad, y la imposibilidad de corregirlo se debió, igualmente, a actuaciones impeditivas del mismo organismo, también carentes de fundamentos jurídicos (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) está claro que al Banco la SUDEBAN le CREÓ un desajuste en los índices de riesgo, al verse obligado a hacer un ajuste injustificado en contra de su patrimonio, EL CUAL NO PUDO SOLVENTAR DEBIDO A QUE LA SUDEBAN SE LO IMPIDIÓ mediante actuaciones sin verdadero fundamento jurídico (…)” (Mayúsculas y subrayado del original).

Que, “(…) a pesar de los esfuerzos hechos por el Banco en este sentido, la orden de mejorar la intermediación financiera, era, per se y en el contexto de las restantes órdenes contenidas en el mismo acto, una orden de muy difícil (por no decir imposible) cumplimiento (lo que acarrea un vicio en el elemento objeto del acto, sancionable con la nulidad absoluta de conformidad con lo previsto por el artículo 19, ordinal 3º de la LOPA) (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) el BANCO FEDERAL, C.A., no procedió a constituir PROVISIONES Y AJUSTES por un monto equivalente al QUINIENTOS CINCUENTA Y UN POR CIENTO del patrimonio de la institución financiera (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) tal ajuste por un monto equivalente al QUINIENTOS CINCUENTA Y UN POR CIENTO del patrimonio de la institución financiera JAMAS FUE ORDENADO (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) la reclasificación de los créditos y la obligación de hacer provisiones, no está prevista y no procede como sanción al incumplimiento de medidas administrativas u órdenes emitidas de la SUDEBAN, pues las normas que a ellas se refieren no prevén tal supuesto para su procedencia o aplicación (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) es igualmente un error (y constituye un vicio de falso supuesto) pretender esta reclasificación y ordenar la provisión en cuestión, pues –con independencia de la confusión en su naturaleza- en el caso concreto no se encontraban presentes –y nunca se refirió a ellos SUDEBAN- los extremos legales dentro de los cuales procede la clasificación de los créditos como ‘incobrables’ y aquellos supuestos en los que debe proceder la constitución de provisiones (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) los MOTIVOS DETERMINANTES del acto impugnado, son inexactos y a su vez se fundamentan en errores e ilegalidades, lo que deja en evidencia el FALSO SUPUESTO denunciado (…)” (Mayúsculas del original).
En relación al vicio del falso supuesto en los motivos no determinantes del acto recurrido, señaló que, “(…) esos motivos en abundamiento o no determinantes del acto impugnado suponen contradicciones –algunas conceptuales y otras simplemente argumentativas- con los propios contenidos del acto, y mayormente revelan errores de estimación o apreciación de la realidad y la normativa aplicable, lo que deja en evidencia un vicio de Falso Supuesto (…)”.

Que, “(…) [e]l primero de estos errados motivos adicionales se encuentra en la afirmación que hace el acto recurrido en torno a que el Banco no presentó ‘un Plan de recuperación’ durante el trámite de la Medidas Administrativas (…) No obstante lo cual –y en una evidente contradicción- el acto afirma que otorgó la prorroga que la Ley establece para ‘la ejecución de dicho plan’ (…)” (Mayúsculas del original) (Corchetes de este Juzgado).

Que, “(…) lo cierto es que el BANCO FEDERAL, C.A., no presentó el aludido PLAN pues inmediatamente impuestas las medidas, informó sobre su inmediato acatamiento a todas aquellas instrucciones de SUDEBAN, cuya objeción por el Banco justificó, a juicio de SUDEBAN, la imposición de dichas medidas (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) el propósito o la finalidad del ente administrativo era intervenir la institución, con independencia de las justificaciones que para ello se diera, lo cual, por lo menos a nivel indiciario, demuestra una ‘desviación de poder’ (…)”.

Que, “(…) [e]l segundo de estos motivos adicionales a que el acto se refiere es el supuesto incumplimiento de ‘el porcentaje que debe mantener como cartera de créditos al sector turismo’ por parte del Banco (…)” (Corchetes de este Juzgado).

Indicó que existe “(…) una aparente contradicción en las actuaciones de la SUDEBAN y sus supuestas motivaciones. En efecto, en el acto recurrido se afirma que debido a la ‘delicada situación económica financiera’ del BANCO FEDERAL, C.A., se ordenó la imposición de unas Medidas Administrativas, y que dado que esa delicada situación no se corrigió, se procedió a la intervención. Y no obstante ello, esa preocupación y ese supuesto mal estado en las finanzas del Banco, la SUDEBAN le EXIGE el cumplimiento de los porcentajes mínimos de la cartera crediticia del sector TURISMO (…)” (Mayúsculas del original).

En relación al vicio que afecta el elemento Fin del acto recurrido señaló que, “(…) la intervención ha sustituido el proceso penal, y con ella ya se ha declarado culpables a los Directores del Banco de irregularidades, y se ha procedido a ella para sancionarlos, y ese es un fin AJENO A LA INTERVENCIÓN. El fin que parece cumplir esta intervención es la SANCIÓN MISMA, el CASTIGO a una serie de conductas que ya se han calificado y que, aunque nunca comprobadas, se dan por demostradas (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) con lo dicho no se pretende señalar que la SUDEBAN ha torcido sus intereses para satisfacer finalidades inconfesables o al margen de la Ley, lo que se afirma es que el ente administrativo ha utilizado sus competencias para un fin DISTINTO a aquel para el que esas competencias han sido previstas, pues la intervención del BANCO FEDERAL, C.A., ha sido presentada como una SANCIÓN, cuando la LGB la consagra y le da finalidades propias de una MEDIDA DE POLICÍA ADMINISTRATIVA (…)” (Mayúsculas del original).

En atención a la medida cautelar de suspensión de efectos, indicó que, “(…) respetuosamente [solicita] la doble tutela cautelar consistente en la suspensión parcial y concreta de algunos efectos del acto, y la orden, dirigida a la SUDEBAN, de abstenerse de difundir mensajes o noticias en las que se señale una presunta responsabilidad y malos manejos del Banco por parte de sus directores (…)” (Mayúsculas del original) (Corchetes de este Juzgado).

Finalmente, solicitó que se declare con lugar el presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, sea otorgada la medida cautelar solicitada y en consecuencia sea declarada la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Número 306.10 de fecha 14 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 5.978 Extraordinaria de fecha 14 de junio de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual se ordenó “Intervenir con cese de intermediación financiera al BANCO FEDERAL, C.A.”.

II
De la Competencia

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, para lo cual observa:

En primer lugar debe pronunciarse acerca de la competencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Número 306.10 de fecha 14 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 5.978 Extraordinaria de fecha 14 de junio de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual se ordenó “Intervenir con cese de intermediación financiera al BANCO FEDERAL, C.A.”.

En este sentido, mediante sentencia Nº 1891 de fecha 26 de octubre de 2006, recaída en el (caso: María Josefina Walter Valecillos y Fermín Toro Jiménez Vs. C.A. La Electricidad de Caracas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció lo siguiente:

“(…) El Juzgado de Sustanciación es un órgano constitutivo en algunos tribunales colegiados, como es el caso de las Salas Plena, Constitucional o Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal o de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Su misión, como lo revela su propia denominación, consiste en llevar a cabo la tramitación procedimental –la sustanciación- de las causas (…)
Si el Juzgado de Sustanciación entiende que hay incompetencia así debe declararlo expresamente y, al igual que en el caso en que se inadmita la demanda y se ordene el archivo del expediente, el demandante tiene la posibilidad de apelar de dicha decisión. En caso de apelar, el caso se elevará al Pleno de la Sala, de la Corte, y/o del órgano que corresponda; de no apelar, el auto de remisión adquirirá firmeza y deberá enviarse el expediente al tribunal que se haya juzgado como competente.
Por lo expuesto, el Juzgado de Sustanciación tiene la facultad legal para resolver por sí mismo los problemas de competencia respecto de las demandas o solicitudes que se presenten ante el Tribunal, sea este Máximo Tribunal o las Cortes de lo Contencioso Administrativo o, en general, cualquier órgano judicial en el que la ley haya entregado la decisión sobre la admisión en un órgano de esa naturaleza (…)”. (Negrillas del Juzgado).

Así las cosas, de acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente trascrito, se observa la facultad que se le atribuye a este Órgano Jurisdiccional para resolver por sí mismo los problemas de competencia respecto de las demandas o recursos que se presenten ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En razón de lo anterior, el artículo 399 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, estatuye en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en primer grado de jurisdicción de los recursos contenciosos interpuestos contra las decisiones emanadas del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en los términos siguientes:

“Artículo 399. Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto” (Subrayado de este Juzgado).

Como puede observarse, la competencia para conocer de las decisiones emanadas del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, deviene de norma expresa, en la que se le atribuye a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de los recursos contenciosos administrativos de nulidad interpuestos contra decisiones dictadas por la referida Superintendencia, y, como quiera que mediante Resolución número 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y, siendo que el recurso que nos ocupa fue interpuesto contra la Resolución Número 306.10 de fecha 14 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 5.978 Extraordinaria de fecha 14 de junio de 2010 emanada de la mencionada Superintendencia, este Juzgado declara que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, es Competente para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, la pretensión de nulidad deducida, y así se declara.

III
De la Admisibilidad

Precisado lo anterior, pasa este Juzgado Sustanciador a pronunciarse sobre la admisibilidad y, en tal sentido, debe efectuar el análisis de los requisitos establecidos en los artículos 33 y 35 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

Ello así, de la revisión sistemática del escrito recursivo se evidencia que la parte recurrente, ciudadanos Gilda E. Pabón Gudiño, Nelson J. Mezerhane G., Aníbal J. Latuff, Rogelio Trujillo García, Mashud A. Mezerhane B. y Enrique Urdaneta Alamo, en su condición de ex directores de la sociedad mercantil Banco Federal, C.A., son las personas naturales directamente afectadas por el acto administrativo impugnado.

Asimismo, observa este Juzgado que no existe disposición legal alguna que declare ilegal la tramitación de dicho recurso; que no es manifiestamente evidente la caducidad de la acción, por cuanto dicho recurso fue ejercido dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la notificación del acto, tal y como lo prevé el ut supra citado artículo 399 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras; que en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; que no se evidencia la falta de algún instrumento indispensable para verificar si la acción es admisible; que el libelo recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo inteligibles que resulte imposible su tramitación; que quien se presenta como apoderado judicial de la parte recurrente consignó en su oportunidad el instrumento poder que acredita su representación y por último, que no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.

Así las cosas, y en virtud de que no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad, previstas en el artículo 35 ejusdem, este Juzgado de Sustanciación Admite en cuanto ha lugar en derecho se refiere el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Jorge Kiriakidis Longhi, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Gilda E. Pabón Gudiño, Nelson J. Mezerhane G., Aníbal J. Latuff, Rogelio Trujillo García, Mashud A. Mezerhane B. y Enrique Urdaneta Alamo, en su condición de ex directores de la sociedad mercantil Banco Federal, C.A., contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Número 306.10 de fecha 14 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 5.978 Extraordinaria de fecha 14 de junio de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual se ordenó “Intervenir con cese de intermediación financiera al BANCO FEDERAL, C.A.”. Así se decide.

Precisado lo anterior, se ordena notificar de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras y Procuradora General de la República, citación esta última que se practicará de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones, remitiéndole a dichos funcionarios copia certificada del libelo, del acto impugnado y del presente auto. Líbrense los Oficios respectivos. Cúmplase con lo ordenado.

Igualmente, en atención a lo determinado en el numeral 3 del precitado artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativo, se ordena la notificación de los ciudadanos Ministro del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, Presidente del Banco Central de Venezuela, Miembros de la Junta Interventora del Banco Federal, C.A. y Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), remitiéndole a dichos ciudadanos copia certificada del libelo, del acto impugnado y del presente auto. Líbrense los Oficios respectivos. Cúmplase con lo ordenado.
De conformidad con lo dispuesto en el articulo 79 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa este Juzgado, acuerda solicitar al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el expediente administrativo relacionado con el presente caso, concediéndole un plazo de diez (10) días de despacho para la remisión de los mismos. Líbrese copia certificada de la presente decisión y oficio

Asimismo, y en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Órgano Jurisdiccional una vez cumplidas las notificaciones ordenadas, librará el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual deberá ser publicado en el diario “El Universal” de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la tan mencionada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativo, advirtiendo que el lapso para que los terceros interesados se den por citados, luego de publicado el citado cartel, será el previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 31 de la referida Ley. Cúmplase con lo ordenado.

De igual modo, se deja establecido que una vez consten en autos las notificaciones ordenadas se remitirá el presente expediente a la Corte Segunda Contencioso Administrativo, a los fines de que se fije la oportunidad procesal para que tenga lugar la celebración de la audiencia de juicio, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 eiusdem.

Finalmente, en relación a la solicitud de pronunciamiento previo referido a que se suspendan los efectos del acto impugnado, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, acuerda abrir el respectivo cuaderno separado, el cual se iniciará con la copia certificada de la solicitud, de la presente decisión y demás documentos pertinentes, para así remitirlo a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que sea dictada la decisión correspondiente, toda vez que, no corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre su procedencia.

IV
Decisión

Por las razones antes expuestas este Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Competente, a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Jorge Kiriakidis Longhi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 50.886, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Gilda E. Pabón Gudiño, Nelson J. Mezerhane G., Aníbal J. Latuff, Rogelio Trujillo García, Mashud A. Mezerhane B. y Enrique Urdaneta Alamo, titulares de las Cédulas de Identidad Números V-6.809.944, V-1.743.008, V-951.900, V-6.345.104, V-12.096.130 y V-9.964.420 respectivamente, en su condición de ex directores de la sociedad mercantil Banco Federal, C.A., contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Número 306.10 de fecha 14 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 5.978 Extraordinaria de fecha 14 de junio de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual se ordenó “Intervenir con cese de intermediación financiera al BANCO FEDERAL, C.A.”;

2.- Admite, el referido recurso;

3.- Ordena, la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, Procuradora General de la República, Ministro del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, Presidente del Banco Central de Venezuela, Miembros de la Junta Interventora del Banco Federal, C.A. y Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE);

4.- Ordena, solicitar los antecedentes administrativos relacionados con el caso. Cúmplase con lo ordenado;

5.- Ordena, librar el cartel de emplazamiento de los terceros interesados, una vez conste en autos todas las notificaciones ordenadas;

6.- Ordena, la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa;

7.- Ordena, la remisión del presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez conste en autos la publicación del cartel de los terceros interesados, a los fines que sea fijada la oportunidad procesal para que tenga lugar audiencia de juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Dada, firmada y sellada, en la Sala del Despacho del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los veintisiete (27) días del mes de julio de 2010. Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
La Jueza,

MÓNICA LEONOR ZAPATA FONSECA

La Secretaria,

ANA TERESA OROPEZA DE MÉRIDA

MLZF/ATOM/TMM
Exp. Nº AP42-N-2010-000361