TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, veintidós de julio de dos mil diez
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2010-000511
ASUNTO : IP01-R-2010-000088
JUEZA PONENTE: CAMEN NATALIA ZABALETA

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, presidido por el Abogado JUAN CARLOS PALENCIA, a fin de resolver sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto con base en lo establecido en los numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 448 y el tercer aparte del articulo 196 eiusdem, por los Abogados JUAN MANUEL CAMPOS GUTIERREZ Y JOSE ALBERTO GARCIA MONTES, Venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 16.943.828 y 11.234.343, Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social bajo los números 123.997 y 72.629, con domicilio procesal en la oficina P-32 del Centro Comercial Shoping Center ubicado en la Avenida Rómulo Gallegos de Santa Ana de Coro, actuando como abogados defensores del ciudadano GUILLERMO JOSÉ ALASTRE BERJES, titular de la cédula de identidad Nº 16.348.781, venezolano, nacido en fecha 26/09/1984, de ocupación taxista domiciliado en Puerto Cumarebo, sector Ezequiel Zamora, casa de color amarilla, sin número diagonal a la cancha deportiva o estadio, municipio Zamora, estado Falcón, hijo de Guillermo Jesús Alastre y Nereida Berjes, teléfono no posee, acusado por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÌCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipo penal previsto y sancionados en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, en contra del auto publicado en fecha 17 de Mayo del 2010, en la causa penal signada con el número IP01-P-2010-000511 por el referido Juzgado, mediante el cual decreto sin lugar las solicitudes de nulidad solicitadas por la defensa en su escrito descargo y ratificadas en la Audiencia Preliminar.
El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 17 de Junio de 2010, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.
Los recurrentes tienen cualidad para ser parte en el presente recurso por desprenderse de las actuaciones que corren a los folios 120 del presente asunto donde se evidencia la copia certificada del Defensor Privado Abg. JUAN MANUEL CAMPOS, en fecha 28 de Abril de 2010 por ante el Juez de Control de este Circuito Judicial, por lo que se encuentra investido de legitimación parra recurrir contra la decisión judicial.
Observa esta Corte de Apelaciones de la certificación del cómputo de las audiencias transcurridas ante el Tribunal de la Primera Instancia judicial que en el presente recurso de apelación se acordó emplazar a la Fiscalía del Ministerio Publico para que le diera contestación al mismo, tal y como lo establece el auto que riela al folio dieciséis (16) de la causa. Así se tiene que el recurso de apelación fue interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de Junio de 2010, y que conforme al aludido cómputo procesal, se extrae que los días transcurridos desde el día 09 de Junio de 2010, fecha en que consta la última consignación de notificación librada a las partes de la publicación de la decisión hasta la fecha de interposición del recurso 07 de Junio de 2010, el mismo lo fue de manera ANTICIPADA, es decir, antes de que constara en la Causa la resulta de la última de las notificaciones libradas a las partes, oportunidad correspondiente que indica el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo esto es demostrativo del interés que tiene la parte interesada de impugnar el fallo adversado y que sea subsanado el agravio causado.
Cabe destacar que a los folios 55 al 68 corre agregada copia certificada del auto motivado de fecha 01 de Marzo de 2010, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, con motivo a la celebración de la Audiencia Preliminar en virtud de la acusación formulada por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público en contra de GUILLERMO JOSÉ ALASTRE BERJES y la ciudadana NORELYS YELIMAR NOGUERA FREYTES, por el Delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS DE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD OCULTAMIENTO, Previsto y sancionado en el 31 segundo aparte de la LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS contra el Estado Venezolano, donde en auto de apertura a juicio estableció lo siguiente:

“este Tribunal Cuarto de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón con sede en la ciudad de Coro, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE ADMITE la acusación de la Fiscalía 7º del Ministerio Público, conforme al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia SE ORDENA EL ENJUICIAMIENTO ORAL Y PÚBLICO del acusado GILLERMO JOSÉ ALASTRE BERJES. SEGUNDO: SE ACOGE LA CALIFICACION JURIDICA dada a los hechos por la Fiscalía, esto es, el delito de OCULTAMIENTO ILÌCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 31, segundo aparte de la Ley de Drogas. TERCERO: SE ADMITEN las pruebas ofrecidas por la Fiscalía. CUARTO: SE ADMITEN las pruebas ofrecidas por la Defensa en su escrito de oposición a la acusación Fiscal. QUINTO: Se ratifica la MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL impuesta a los acusados. SEXTO: Se declara SIN LUGAR las nulidades interpuestas y la excepción planteada por la defensa, sin perjuicio a sus ratificaciones en la Fase de Juicio. SEPTIMO: NO SE ADMITE la acusación Fiscal en relación a la ciudadana Norelis Relimar Noguera Freites, por no tener fundamentos serios que permitan vislumbrar probabilidad de condena en contra de ella, en consecuencia, se decreta el sobreseimiento de la causa, conforme al artículo 318.1 de la norma adjetiva penal…”

De la revisión de la presente decisión observa, este Cuerpo Colegiado que el objeto del recurso de apelación es contra un auto que declaró sin lugar la solicitud de nulidades absolutas y ordenó la apertura a juicio del acusado de autos, dictado con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar en el proceso penal seguido contra el acusado GUILLERMO JOSÉ LASTRE BERJES y NORELYS YELIMINAR NOGUERA FREYTES, por el Delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Contra el Tráfico y consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano.
Cumplidos las formalidades de ley y estando dentro del lapso para decidir sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación interpuesto, este Tribunal Colegiado pasa decidir en los siguientes términos:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
En cuanto a los fundamentos del recurso, el defensor denuncia que a su defendido se le atribuye mediante escrito de cargos consignado el 31 de Marzo de 2010, presentado por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento, razón por la cual el Tribunal de Instancia citó para la celebración de la audiencia preliminar el 12 de Mayo de 2010, donde se demandó la nulidad del escrito acusatorio ello ante la violación del debido proceso que se configuró por haberse transgredido una forma establecida en el Código Orgánico Procesal Penal atinente al acta producto del allanamiento, y por otra parte del Ministerio Fiscal, que emitió pronunciamiento erróneo para negar unas diligencias investigativa y omitió ejecutar otras propuestas por la defensa en el desarrollo de la fase preparatoria, particulares sobre los cuales hace la impugnación:
Cabe destacar por otra parte que es necesario revisar el pedimento y el fundamento en que fue propuesto el recurso por parte de la defensa del acusado, a los fines de determinar, si las tres denuncias son admisibles conforme a lo previsto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que en cuanto al particular primero señaló lo siguiente:
Mediante escrito de excepciones y descargos, la Defensa solicitó la nulidad del escrito acusatorio por fundar el Ministerio Público la solicitud de enjuiciamiento en un allanamiento practicado por la comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas el 27 de Febrero de 2010 en la residencia de su defendido, diligencia policial ésta, que hicieron constar en dos actas suscritas por los actuantes, que rielan a los folios 9 y 10 mientras que segunda consta en los folios 12 y 13 del expediente, ya que no cumplieron con las formalidades establecidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal en su parte final, siendo que dicho procedimiento dirigido por funcionarios adscritos al CICPC, jamás pudo plasmarse en dos actas tal y como fue detallado en el epígrafe anterior, constituyendo una violación al debido proceso que fulmina en nulidad la actuación que originó la detención de su defendido ante la confusión que genera la existencia de dos actas que narra la primera de forma escueta y la segunda detallada acerca de la forma como se desarrolló el allanamiento circunstancia que de forma independiente genera la nulidad del procedimiento y por ende el escrito acusatorio.
Esta Sala para decidir realizará las siguientes consideraciones:
En cuanto a estas denuncias formuladas por la defensa, este Tribunal Colegiado, verifica que lo planteado por la defensa en el primer motivo del recurso de apelación fue objeto de resolución por el Tribunal de Instancia, en el auto motivado de fecha 17 de Mayo de 2010, mediante el cual el Tribunal acordó admitir la acusación Fiscal presentada, declaró sin lugar la nulidad interpuesta y la excepción opuesta, resolviendo las excepciones y nulidades opuestas en los términos siguientes:

El Tribunal para decidir sobre las nulidades y excepción plateada observa y considera lo siguiente:
La defensa del encartado Guillermo José Alastre Berjes, solicitó la nulidad del total de las actuaciones basado en tres (3) puntos.
El primero, porque a su modo de ver se viola el debido proceso al levantarse tres actas de allanamiento y en un esfuerzo de defensa, esbozan que se violó las disposiciones relativas al allanamiento porque la norma exige un acta, no dos ò más, contentiva de una misma diligencia, relataron además que existían diferencias sustanciales entre ellas.
Quiere advertir el Tribunal que pretender invocar tal nulidad en ese fundamento, realmente es rebuscar en el proceso con abstracción y subjetividad, pretendiendo anular completamente el procedimiento judicial con argumentos inflexibles, confusos y esculcados, que no pretenden más que distorsionar las primeras diligencias de investigación efectuadas por la autoridad policial y obviamente el criterio judicial, tal postura en nada contribuyen a las finalidades del proceso contemplados en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, no logra extraer el Tribunal a cuales “diferencias sustanciales” se refiere la defensa, sencillamente porque no hubo exposición, análisis y comparación que sustentara tal invocatoria, la misma defensa señaló en su intervención oral, que la diligencia del folio 11, es un acta de inspección del sitio del suceso, e incluso al hacer mención al acta de visita domiciliaria, que fue una, no dos ni tres, como lo señala el demandante, y al acta de investigación penal del folio 12, indicó que en ésta, usando sus propios términos, los investigadores ampliaron lo realizado en el procedimiento, que fue especifica y más detallada y que se desarrolló aún más, se repite, no se extrae de las actuaciones de policía que sean tres las actas de visita domiciliaria levantadas a tenor del artículo 212 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo previsto en ese artículo fue plenamente cumplido por las autoridad de policía. La defensa alegó su primer motivo de nulidad amparados en las palabras finales del comentado artículo, en el sentido de que si en el lugar allanado no se encontrare nadie que abra la puerta a la autoridad que ejecuta la orden, se hará uso de la fuerza publica, “…al terminar el registro, si el lugar está vacío, se cuidará que quede cerrado y, de no ser ello posible, se asegurará que otras personas no ingresen, hasta lograrlo. Este procedimiento constará en el acta…”. La defensa usó esta última frase del legislador para alegar que la norma señala que es una sola acta y no más de una, siendo un argumento inflexible, además de falso que se halla (sic) levantado 2 o 3 actas de visita domiciliaria, se olvidó la defensa que esta aclaratoria y exigencia de la norma es cuando en el allanamiento ocurra esas circunstancias, es decir, que el sitio esté vacío o que el notificado se resista a la practica del registro o que nadie responda al llamado, se debe dejar constancia en el acta que al efecto se levante, es decir, que es una formalidad a cumplir en aquellos casos en que tales hechos sucedan. En el caso de marras, no se deja constancia de los supuestos esbozados en la norma porque la orden de allanamiento se ejecutó en presencia de los testigos y al tocar la puerta el llamado fue respondido y nadie se resistió a la ejecución de la orden; se identificó a los testigos en el acta, a la persona que atendió el llamado (el propio imputado) y el resultado del procedimiento. No es cierto, amén de cómo se dijo ya, no fue explicado por la defensa, las diferencias sustanciales existentes en el acta de allanamiento (folio 9 y 10); el acta de inspección al sitio del suceso (folio 11 y su vuelto) y el acta de investigación (folios 12 al 14), pero entre el acta de investigación penal y el acta de allanamiento, la primera es más amplia porque recoge incluso el inicio de la actividad policial desde su salida de la sede natural, pero en el acto de la visita domiciliaria propiamente tal, coincide, sin diferencia alguna, en relación a la dirección donde se practicó la orden, quien atendió el llamado de la autoridad policial (Guillermo José Alastre) la lectura de la orden de allanamiento, los testigos utilizados y el resultado arrojado por el registro, esto último coincide plenamente con el acta de visita domiciliaria en el sentido que se incautó “un envoltorio de forma rectangular de gran tamaño tipo panela, elaborado en material sintético de color marrón” de modo que, cómo hablarse de tres actas, a tenor de la luz del artículo 212 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando ello no es cierto, puesto que cada diligencia como se explicó recoge una actuación precisa, separada y ajustada a su naturaleza, por ello se declara sin lugar el primer motivo de nulidad.
El otro punto atacado de nulidad se refiere al alegato defensivo donde se señala que el Ministerio fiscal incumplió con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que al negar la practica de diligencias relativas a la ampliación de la entrevista de los testigos que asistieron al allanamiento, vulneró el derecho a la defensa puesto que debía indicar porque consideraba que era inútil e impertinente; quiere destacar el Tribunal respecto a este motivo de denuncia, que de la respuesta dada por la fiscalía no se señala o se expresa que las diligencias de investigación solicitada por la defensa eran impertinentes e inútiles, el argumento Fiscal en denegar la petición fue porque constaban las entrevistas en autos de los ciudadanos Eugenio Rafael Rodríguez Echegaray y Juan Carlos Echegaray, y por ello era inoficiosa ampliación de sus entrevistas a los efectos pretendidos por la defensa.

Ahora bien en cuanto a la primera denuncia del defensor privado, donde indica en su escrito recursivo que mediante escrito de excepciones y descargos solicitó la nulidad del escrito acusatorio por fundarse la solicitud de enjuiciamiento en un allanamiento practicado por la comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, ya que no cumplieron con las formalidades establecidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal en su parte final, porque jamás pudo plasmarse en dos actas tal y como fue detallado en el epígrafe anterior, constituyendo una violación al debido proceso que fulmina en nulidad la actuación que originó la detención de su defendido, observa este Despacho Superior Colegiado que el recurrente ejerce recurso de apelación contra decisión dictada en audiencia preliminar mediante el primer pronunciamiento que declaró sin lugar la nulidad y la excepción opuesta por la defensa del imputado GUILLERMO JOSÉ ALASTRE BERJES
En este contexto, esta Corte de Apelaciones verifica que la actuación policial cuestionada a través de la solicitud de nulidad forma parte del cúmulo probatorio que fue admitido por el Juez de Control para ser debatida en el juicio oral y público, al advertirse en la recurrida que entre las pruebas admitidas se encuentran las testimoniales de los funcionarios policiales que intervinieron en el procedimiento y quienes fueron los que suscribieron las actas de registro cuestionadas, por ende, subsumidas en el pronunciamiento contenido en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal que, por aplicación de los previsto en el último aparte del artículo 331 eiusdem, se trata de una decisión no recurrible, pues el numeral 2 del señalado artículo forma parte del auto de apertura a juicio, único caso en el que el imputado no podrá recurrir de tal pronunciamiento, amén que el ordinal 2º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, establece claramente que las excepciones declaradas sin lugar por el Juez de Control en la Audiencia Preliminar, no es apelable, es decir no es recurrible, pudiendo ser opuesta nuevamente en la fase de juicio, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 437 literal “c”, eiusdem, por lo que se declara INADMISIBLE y ASI SE DECIDE.

En cuanto a la segunda denuncia alegada por la defensa, es que otro de los motivos que condujeron a la defensa técnica a requerir la anulación del acto conclusivo por la violación del derecho a la defensa, fue el pronunciamiento fiscal emitido con ocasión de la solicitud de las diligencias formuladas por la defensa en la primera fase del proceso, relacionada con la ampliación de la declaración de los testigos instrumentales del allanamiento. La voluntad del legislador conforme a lo establecido en el articulo 305 de la norma penal del procedimiento fue conferir potestad a las partes que tengan un interés en el proceso para la proposición de diligencias de investigación orientadas al esclarecimiento de los hechos los cuales deben formularse al despacho fiscal como ente director de esta etapa procesal, quien solo puede negar la ejecución material de las mismas bajo el pretexto de impertinencia o inutilidad, en entre otras cosas señala que la fiscal estaba obligada a mencionar porque consideraba inútil o impertinente la ampliación de la declaración de los ciudadanos EUGENIO RODRIGUEZ y JUAN C ECHEGARAY, sin profundizar sobre el alcance que perseguía la defensa con la manifestación de los testigos instrumentales, violando las garantías constitucionales del procesado desembocando en nulidad del escrito acusatorio por lo que pide la nulidad por ante esta alzada, porque le sorprende la manifestación aun más asombrosa del Juez sobre esta situación, que subrogó las funciones propias del representante del Ministerio Público cuando condujeron a la defensa a requerir la ampliación de la declaraciones, así como las condiciones reunidas tales manifestaciones documentadas punto por punto, haciendo en este sentido, el trabajo que competía a la Fiscal Sétima Auxiliar para determinar si era pertinente o no, la ampliación de las declaraciones….”

En cuanto a lo denunciado por el apelante esta Corte de Apelaciones observa que a los folios 83 de las presentes actuaciones, la Fiscal Séptima del Ministerio Público, dio respuesta a la defensa privada, al expresar:
“ en virtud de la solicitud de defensa referida a que se revoque la comisión al cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, para seguir practicando diligencias correspondiente al esclarecimiento de los hechos en el presente caso, esta representación lo niega por improcedente, por cuanto este Órgano de investigación comisionó ese Despacho Fiscal en el orden de inicio de la presente investigación penal de fecha 28 de Febrero del presente año, para practicar diligencia correspondiente, y por cuanto esta facultad le está dada únicamente al Ministerio Público tal como lo prevé la Ley Orgánica del Ministerio Público, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la de comisionar a cualquiera de los Órganos Auxiliares, que realicen la diligencia necesaria, previa coordinación y supervisión del Fiscal del Ministerio Público, por lo que se niega la solicitud de las entrevistas de los ciudadanos EUGENIO RODRIGUEZ, y JUAN C. ECHEGARAY, quienes son testigos del procedimiento por cuanto en autos constan las entrevistas tomadas a los referidos ciudadanos en fecha 27 de Febrero del presente año, testimonios que serán ofrecidos como medios de pruebas del Ministerio PÚBLICO, para ser evacuados en la oportunidad del Juicio Oral y Público , razón por lo cual resulta inoficiosa.

Ante esta respuesta Fiscal, la Defensa opuso la solicitud de nulidad ante el juez de Control, quien declaró sin lugar la nulidad de la acusación Fiscal solicitada por violación presunta del derecho a la defensa, con base en las siguientes consideraciones:
… Entiende el Tribunal que la defensa reclama la nulidad por estar inconforme con la respuesta dada por la Fiscalía, pero en este sentido observa el Tribunal que juzgar sobre la opinión fiscal a la luz de la inconformidad de la defensa no le es atribuido al Tribunal determinar, sí fue suficiente o insuficiente la respuesta dada, lo que debe constar es, en todo caso, una respuesta atendiendo al derecho a peticiones y que esta no sea caprichosa o arbitraria, como en efecto se verifica que no lo es, pero es menester, para agudizar la decisión del Tribunal a la nulidad invocada, verificar si este seria el único remedio capaz de salvar lo que la defensa ha llamado una lesión al debido proceso, en tal sentido, se observa, que la defensa, al pedir la diligencia de ampliación de declaración de los testigos, justificó su petición en los siguientes aspectos, que ellos, es decir, los testigos, debían tener conocimiento, ¿Dònde específicamente ubicaron la droga?; ¿si observaron el momento especifico en que la autoridad policial ubicó la droga?; ¿de que manera fueron llamados como testigos?; ¿Qué funcionarios actuaron en la colección de la droga?; el tipo de esta o al menos las características, porque efectivamente como lo apunta el demandante los testigos no poseen los conocimientos para determinar la naturaleza de la sustancia. Es decir, estos fueron los argumentos que le invitaron a la defensa para pedir la ampliación de sus declaraciones a la Fiscalía, ésta al contestar indicó que ellas constaban en el expediente y por lo tanto eran inoficiosas.
Al analizar las actas de entrevistas, encuentra el Tribunal que las interrogantes surgidas por la defensa constan totalmente en dichas entrevistas, pues, se observa que ambos testigos en respuesta al primer planteamiento de la defensa en su solicitud de la diligencia de investigación, responden que la droga se halló dentro de un baño y que la panela era de color marrón (folio 19), mientras que Juan Carlos Echegaray, ratifica tal respuesta y especifica que fue hallada en una cesta de ropa sucia.
A la segunda interrogante de que si los testigos estuvieron en el momento específico en que fue encontrada la droga, Eugenio Echegaray, respondió “Yo vi cuando el funcionario la encontró dentro del baño en una cesta de ropa sucia”. Juan Carlos Echegaray, respondió “Si yo los acompañé en todo momento”
A la tercera interrogante motivo de la solicitud de ampliación de la entrevista en relación a como fueron ubicados como testigos, ambos responden armónicamente que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, les solicitaron su colaboración para participar como testigos en una visita domiciliaria y ellos expresaron su voluntad de servir en tal condición.
A la cuarta interrogante, respecto a que funcionarios participaron en el procedimiento, ambos respondieron que eran funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
Y, por último, en relación a que tipo de sustancia se trataba, tal y como lo afirma la defensa en su planteamiento, ellos, como testigos no tienen las aptitudes y conocimientos científicos para determinar la naturaleza de la sustancia, sin embargo, ambos apuntan en sus entrevistas que se trataba de un paquete de color marrón, como lo expresa el acta de visita domiciliaria y lo describe el acta de inspección de la sustancia y la experticia química.
De manera que, sí bien las respuestas del Ministerio Público pudieron ser más amplias, efectivamente se denota arriba o extrae, que era inoficioso porque las interrogantes planteadas por la defensa como motivo de su solicitud de ampliación de entrevistas a los testigos estaban respondidas en las actas de los folios 19 y 20, por lo tanto ciertamente era inoficiosa su reclamación, por ello, fulminar de nulidad un procedimiento, cuando se extrae que no hay violación al debido proceso, seria irresponsable en honor a la justicia y la verdad. Se declara sin lugar este segundo motivo de denuncia…

De la transcripción que precede se constata cómo el Tribunal fundó su declaratoria sin lugar de la nulidad absoluta opuesta contra la acusación Fiscal, al considerar que la solicitud de ampliación de las entrevistas se basaba en un interrogatorio que tenía respuesta en su propia contenido, siendo importante destacar que dichas entrevistas contenidas en actas de investigación penal fueron promovidas por el Ministerio Público en su escrito acusatorio y admitidas por el Juez Cuarto de Control para su evacuación en el debate oral y público, por lo que en esa oportunidad tendrá la oportunidad la Defensa de controvertirlas, no pudiendo esta Sala censurar los términos en que el Juez de la causa resolvió tal declaratoria, al comprobarse que en todo caso, la diligencias presuntamente negadas por el Ministerio Público terminaron siendo legalmente incorporadas al proceso para su posterior control y contradicción, al estar comprendidas las testimoniales cuestionadas en el auto de apertura a juicio, por lo cual el recurso de apelación está vedado o negado respecto de este tipo de pronunciamiento, a tenor de lo establecido en el último aparte del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal y a doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1303 del 20/06/2005, conforme a la cual:
… Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.
Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.
En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal…
… Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.

Obsérvese cómo esta misma Sala, en reciente sentencia dictada el 22 de junio de 2010, consideró no ajustada a derecho la decisión de una Corte de Apelaciones que declaró admisible el recurso de apelación interpuesto contra una decisión dictada con ocasión a la audiencia preliminar, que declaró sin lugar la solicitud de nulidades absolutas y excepciones opuestas contra un escrito acusatorio, al expresar:

… La presente acción de amparo constitucional fue ejercida contra la decisión dictada el 5 de agosto de 2009, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación y, en consecuencia, confirmó el fallo dictado el 20 de mayo de 2009, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de dicho Circuito Judicial Penal, que ordenó la admisión de la acusación formulada por la Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Público de la misma Circunscripción Judicial, en contra del hoy accionante, por la supuesta comisión del delito de contrabando, admitió las pruebas y declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa y sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones adelantadas en el proceso penal, por la presunta violación de sus derechos constitucionales de acceso a la justicia, a la tutela judicial efectiva, a una justicia oportuna, de petición, a la dignidad, al honor y reputación, previstos en los artículos 26, 49, 51 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…
(…)
Así las cosas, se advierte, que del estudio preliminar de la acción de amparo constitucional, pareciera que la actuación de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, no se encuentra ajustada a derecho pues conforme a las disposiciones legales antes referidas y al criterio jurisprudencial de la Sala parcialmente transcrito, la apelación formulada contra el auto de apertura a juicio -pieza medular de la solicitud de tutela constitucional-, no debió ser conocida ni tramitada, sino por el contrario declarada inadmisible, por ser dicho auto “inapelable”.
No obstante ello, observa la Sala que siendo la pretensión del quejoso la nulidad de la decisión de la prenombrada Corte de Apelaciones y que la misma conlleve la nulidad del auto que admitió la acusación, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, se advierte que aun cuando esta Sala podría eventualmente admitir y declarar con lugar la pretensión de amparo y por ende declarar la nulidad del fallo, tal pronunciamiento en nada beneficiaría al quejoso, toda vez que la consecuencia de declarar con lugar el amparo sería anular el fallo de la Corte de Apelaciones, y ordenar a dicha Corte declare inadmisible el recurso de apelación ejercido, no obstante, el auto dictado por el referido Tribunal de Primera Instancia no perdería validez…
En consecuencia, visto que no se trata el pronunciamiento judicial cuestionado, de una decisión recurrible, pues el numeral 2 del artículo 330 en concordancia con el último aparte del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, establece claramente que el auto de apertura a juicio dictado por el Juez de Control en la Audiencia Preliminar no es apelable, auto en el que quedan comprendidas las pruebas admitidas, al tratarse el presente recurso de una impugnación contra unas pruebas testimoniales que fueron admitidas, lo procedente es declarar inadmisible el recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 437 literal “c”, eiusdem. ASI SE DECIDE.

En cuanto al tercera denuncia del recurrente, alega que solicitó al Tribunal de Instancia la nulidad del escrito acusatorio puesto que en el curso de la fase preparatoria se requirió a la Fiscalía del Ministerio Público la declaración de un número de ciudadanos, los cuales nunca fueron incorporados a las actuaciones procesales, según comunicación de fecha 24 de Marzo de 2010, mediante documento dirigido al representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, concretamente, la declaración de los ciudadanos GLENDY MORENO, NORYS MUJICA y ELIMAR URBINA, quienes nunca fueron llamados por el despacho Fiscal para emitir el pronunciamiento que finaliza la etapa inicial, lo que fue decidido por el Tribunal de Control en los siguientes términos:

Un tercer punto cuestionado por la defensa tiene que ver con el argumento de que la Fiscalía, amén de haberle admitido a trámite diligencias de investigación determinadas en el numeral 2 del folio 114, el Despacho Fiscal, según su consideración, debió pedir la prorroga del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y no acusar en el lapso de 30 días.

En relación a este último argumento, el Tribunal debe destacar, que es facultad del Ministerio Fiscal, la petición o no de la prórroga establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, ni le es dable a la defensa, ni tampoco al Tribunal exigirle que pida dicha prórroga o que no la pida. Se observa que las diligencias propuestas por la defensa fueron admitidas por la Fiscalía y si esta ultima no esperó los resultados le nace el derecho a la defensa de proponer las diligencias propuestas y admitidas a tramite por la Fiscalía, en este caso, los testimonios para la oportunidad de un eventual juicio, sin que pueda servir a la Fiscalía el argumento de conocer o no las entrevistas o el contenido de las mismas, si las hubiesen rendido, de hecho, se verifica del escrito de la defensa, que ofrecieron nuevamente dichos testimonios y el Tribunal al término de la audiencia preliminar admitió en su totalidad Boris José Estredo, Luz Marina Fernández, Omaira Freites, Gleisy Moreno, Glendy Moreno, Norys Mujica y Elimar Urbina, por tal virtud, si existió tal violación del derecho a la defensa, con la admisibilidad decretada por este Tribunal al término de la audiencia preliminar, tal lesión constitucional cesó, ya que tendrán las partes la oportunidad de controlar y controvertir los testimonios de dichos testigos en el debate oral y público. (resaltado de la Corte de Apelaciones)

Según se extrae de este motivo del recurso, la Defensa solicita la nulidad del escrito acusatorio ante el Tribunal de Control por evidente violación del derecho a la defensa puesto que en el curso de la fase preparatoria requirió al Ministerio Público la declaración de un numeroso grupo de ciudadanos, los cuales no fueron incorporadas a las actuaciones, este Corte de Apelaciones verifica la presente denuncia y observa no existe una evidente violación del derecho a la defensa, toda vez que el Juez Cuarto de Control, según auto motivado de fecha 17 de Mayo de 2010, contentivo del auto de apertura a juicio, donde acordó admitir la acusación Fiscal presentada en contra del ciudadano GUILLERMO JOSÉ ALASTRE BERJES, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 31 de la Ley Especial, emplazó a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio y ordenó el enjuiciamiento oral y público de dicho ciudadano, admitiendo las pruebas testimoniales de las ciudadanas Glendy Moreno, Norys Mujica y Elimar Urbina, denunciadas como no entrevistadas por el Ministerio Público en la fase preparatoria, al dictaminar:
…Testimoniales ofrecidas por la defensa y admitidas por el Tribunal:
Se admite las testimoniales de los (as) ciudadanos (as) Boris José Estredo, Luz Marina Fernández, Omaira Freites, Gleisy Moreno, Glendy Moreno, Norys Mujica y Elimar Urbina, ofrecidos por la defensa del encartado toda vez que señala que ellos se encontraban presentes al momento del procedimiento policial y si bien es cierto que nos costa tal circunstancia en las actuaciones de investigación, sus testimonios fueron ofrecidos ante la Fiscalía conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal y admitidos a trámite por el rector de la investigación.
Ahora bien con relación a la apelación interpuesta ante esta Sala que la decisión mediante el cual solicita la defensa la nulidad del escrito acusatorio por experimentarse una evidente violación del derecho a la defensa puesto que en la fase preparatoria se requirió a la Fiscalía del Ministerio Público la declaración de numerosas personas que nunca fueron incorporadas a las actuaciones procesales, el defensor ejerce el recurso de apelación en contra de decisión dictada por el Juez de Control Cuarto de esta Circunscripción Judicial del Estado Falcón mediante el cual en el tercer pronunciamiento declara sin lugar las nulidades opuesta, ya que en la parte dispositiva de la decisión dictada por el juez de Control admite la acusación de la Fiscal 7 del Ministerio Público conforme a lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y en el Tercer Particular admite todas las pruebas ofrecidas por la defensa, por lo que no existe ningún agravio que vulnere derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en contra del imputado, por ende, tal pronunciamiento judicial se encuentra enmarcado también dentro de las previsiones del artículo 331 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por ende, inadmisible el recurso de apelación.
Reitera una vez este Cuerpo Colegiado que no se trata de una decisión recurrible, pues el señalado artículo del Código Orgánico Procesal Penal, establece claramente que el auto de apertura a juicio dictado por el Juez de Control en la Audiencia Preliminar no es apelable, es decir, no es recurrible, por ende, inadmisible el recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 437 literal “c”, eiusdem. ASI SE DECIDE.

En consecuencia de lo anteriormente expuesto, juzga pertinente esta Sala señalar que las partes en el proceso penal tienen derecho de recurrir al fallo con las excepciones establecidas en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las demás normas establecidas en nuestro ordenamiento Jurídico, el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el derecho fundamental de impugnación de las decisiones judiciales según el cual…” Serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.
En ese mismo sentido el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere a las causales que únicamente tiene la Corte de Apelaciones para declarar inadmisible un recurso de apelación los cuales el legislador las estableció de manera taxativa, a saber:
a.- Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b.- Cuando el recurso lo interponga extemporáneamente:
c.- Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley.
Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del asunto planteado y dictará decisión correspondiente.
En la misma dirección señala el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fija la extensión de cuales son las decisiones que son recurribles ante la Corte de Apelaciones, siendo la que le interesa a este Cuerpo Colegiado, en la contemplada en el ordinal segundo las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el juez o jueza de control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda opuesta nuevamente en la fase de juicio
Cabe destacar por otra parte el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal señala lo siguiente:
Artículo 31. Excepciones oponibles durante la fase de juicio oral. Trámite. Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones:
1. La incompetencia del tribunal, si se funda en un motivo que no haya sido dilucidado en las fases preparatoria e intermedia;
2. La extinción de la acción penal, siempre que esta se funde en las siguientes causas:
a) La Amnistía; y,
b) La prescripción de la acción penal, salvo que el acusado renuncie a ella;
3. El indulto; y
4. Las que hayan sido declaradas sin lugar por el juez de control al término de la audiencia preliminar.
Las excepciones durante esta fase deberán interponerse, por la parte a quien corresponda, en la oportunidad señalada en el último aparte del artículo 344, y su trámite se hará conforme a lo previsto en el artículo 346.
El recurso de apelación contra la decisión que declare sin lugar las excepciones sólo podrá interponerse junto con la sentencia definitiva.
Artículo 32. Resolución de oficio. El juez de control o el juez o tribunal competente, durante la fase intermedia o durante la fase de juicio oral, podrá asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido opuestas, siempre que la cuestión, por su naturaleza, no requiera la instancia de parte.
En cuanto a lo señala do en el último aparte del Artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal que el auto de apertura a juicio es inapelable...”
Aunado a ello, ha expresado la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, la imposibilidad de apelar las excepciones declaradas sin lugar por el Juez de Control en la Audiencia Preliminar. Criterio que ratifica la Sala PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA y se pasa a transcribir:
“…la expresa referencia que realiza el artículo 447.2 del Código Orgánico Procesal Penal (2001)...tiene su fundamento en la naturaleza jurídica de la fase intermedia del proceso penal, y, especialmente, en la celeridad que ha pretendido imprimirle el legislador a la misma, y más allá, al momento de transición entre ésta y la fase de juicio, a lo cual se añade en el punto sub examine, que tal y como lo establece la precitada norma, al igual que lo hace el artículo 31 en su cardinal 4 eiusdem, las excepciones declaradas sin lugar en la audiencia preliminar pueden ser opuestas nuevamente en fase de juicio, lo cual convierte en un sin sentido y, sobre todo, en un obstáculo totalmente injustificado, consagrar un medio –ordinario- de impugnación de la decisión que declare sin lugar una excepción en la audiencia preliminar, cuestión que confirma un orden considerable en el Código Orgánico Procesal Penal (2001), en este aspecto. Y, siguiendo tal lógica procesal, el legislador consagró la procedencia del recurso de apelación contra la decisión que declare sin lugar la excepción opuesta durante la fase de juicio (Art. 31, último aparte eiusdem), con lo cual se demuestra la intención del legislador del Código Orgánico Procesal Penal (2001), en señalar expresamente cuáles son las decisiones recurribles, afirmación que ha sido meridianamente plasmada en el artículo rector que encabeza las disposiciones generales del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal (2001), referido a los recursos, a saber, el artículo 432...” (Sentencia Nº 3206 del 25 de octubre de 2005).

En consecuencia, y por todo lo expuesto es por lo que este Tribunal Colegiado, considera que lo ajustado a derecho es declarar INADMSIBLE, el recurso de apelación interpuesto por los abogados defensores del ciudadano GUILLERMO JOSÉ ALASTRE BERJES, contra el auto en la causa penal signada con el número IP01-P-2010-000511, por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decreto sin lugar las solicitudes de nulidad solicitadas por la defensa en su escrito descargo y ratificadas en la Audiencia Preliminar, al estar comprendidas en dichas impugnaciones los elementos probatorios que fueron admitidos para su evacuación en el juicio oral y público.

DECISIÓN
En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara INADMSIBLE el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JUAN MANUEL CAMPOS GUTIERREZ Y JOSE ALBERTO GARCIA MONTES, en su carácter de abogados defensores del ciudadano GUILLERMO JOSÉ ALASTRE BERJES, titular de la cédula de identidad Nº 16.348.781, acusado por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÌCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipo penal previsto y sancionados en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, en contra el auto publicado en fecha 17 de Mayo del 2010, en la causa penal signada con el número IP01-P-2010-000511 por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decreto sin lugar las solicitudes de nulidad solicitadas por la defensa en su escrito descargos, admitió la acusación y las pruebas ofrecidas.
Regístrese, déjese copia, publíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 22 días del mes de Julio de dos mil diez (2010). Años: 200° y 151°.

GLENDA OVIEDO RANGEL
JUEZA TITULAR PRESIDENTE

CARMEN NATALIA ZABALETA
JUEZA PROVISORIA (PONENTE) DOMINGO ARTEAGA PÉREZ
JUEZ PROVISORIO

JENNY OVIOL RIVERO
SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.
Nº RESOLUCIÓN Nº IG011201000363