REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL Exp. Nº KE01-X-2009-000351 En fecha 13 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por el abogado Raúl Arturo Giménez Carrero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 84.426, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil EXVACOA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 2 de noviembre de 1987, bajo el Nº 47, Tomo 5-I, contra la conducta omisiva de la DIRECCIÓN ESTADAL DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE, consistente en no otorgar la correspondiente autorización de afectación de recursos naturales solicitada por su representada. En fecha 16 de marzo de 2009, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito. En fecha 5 de octubre de 2009 se admitió la presente demanda y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de la medida cautelar solicitada, se acordó abrir cuaderno separado. Siendo la oportunidad para conocer de la medida cautelar solicitada se pasa a decidir en los siguientes términos: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO POR ABSTENCIÓN O CARENCIA INTERPUESTO Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA Mediante escrito consignado en fecha 13 de marzo de 2009, la parte actora alegó como fundamento de su demanda conjuntamente con medida cautelar las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación: Que desde 1988, aproximadamente, su representada sociedad mercantil EXVACOA C.A., ha ejercido pacíficamente, como propietario y poderdante de la mayoría de los comuneros, la posesión de los terrenos conocidos como Mina El Callao en la Posesión Algarí en jurisdicción de la Parroquia Unión, Municipio Iribarren del estado Lara. Que el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente ha reconocido los derechos de propiedad y posesión de su representada. Que no obstante a ello, a partir de junio de 1996 y con ocasión a una solicitud de autorización de afectación de recursos naturales que hiciera en esa oportunidad el ciudadano Florencio Rodríguez ante la Dirección del estado Lara del entonces Ministerio del Ambiente sobre los terrenos que constituyen la posesión ejercida por su representada, el referido órgano administrativo instruyó un expediente para verificar la procedencia tanto de la solicitud de EXCAVOA C.A. como la del prenombrado ciudadano para determinar el derecho preferente a explotar la mina de arcilla que se encuentra en ese sector. Finalmente, luego de explanar con amplitud lo correspondiente a los hechos, expone que la conducta contumaz asumida por el órgano administrativo competente de no responder las solicitudes de su representada, en cuanto al pedimento de las correspondientes autorizaciones de ocupación de territorio y afectación de recursos naturales para explotar, lícita y controladamente, el mineral de arcilla de la Mina El Callao, posesión Algarí, en jurisdicción de la Parroquia Unión, Municipio Iribarren del Estado Lara. Solicita se declare el derecho de su representada para obtener la autorización correspondiente de afectación de recursos naturales por parte de la Dirección del Estado Lara del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente. En cuanto a la medida cautelar innominada, solicita se acuerde que durante el tiempo de instrucción del presente procedimiento, una medida cautelar innominada que permita a su representado ejercer la explotación racional del mineral de arcilla en los terrenos conocidos como Mina El Callao en la Posesión Algarí en Jurisdicción de la Parroquia Unión, Municipio Iribarren del Estado Lara con el debido control de la autoridad ambiental en Venezuela. Que el fumus boni iuris se detecta por la violación de los derechos constitucionales de su mandante por parte de la parte recurrida cuando obligada a dar respuesta de la solicitud de autorización de afectación de recursos naturales, ha permanecido silente ante tal petición, generando de suyo la conducta omisiva denunciada. Que el periculum in mora se detecta además de los elementos probatorios cursantes en autos de los insertos en el asunto KP02-O-2008-000156. Y que el periculum in damni está constituido por los daños causados a su representado cuando cumplidos los requisitos de Ley no puede realizar la principal función descrita en su objeto social. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos prevista en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas preventivas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, corresponde señalar que la procedencia de las medidas cautelares innominadas esta determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. 3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Así, el periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. El solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siguiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto. Aunado a lo anterior, para la procedencia de la medida cautelar innominada, el recurrente debe acreditar a este Tribunal el cumplimiento del periculum in damni, según lo indicado en la sentencia Nº 02526, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de noviembre de 2004, (Caso: Esteban Gerbasi Pagazani vs Ministro de la Defensa). Aclarado lo anterior se observa que, de manera conjunta al presente recurso por abstención o carencia, el representante judicial de la sociedad mercantil recurrente solicitaró medida cautelar innominada consistente en permitir ejercer la explotación racional del mineral de arcilla en los terrenos conocidos como Mina El Callao en la Posesión Algarí en Jurisdicción de la Parroquia Unión, Municipio Iribarren del Estado Lara, mientras se dicte sentencia definitiva en esta causa. En ese sentido cabe señalar que la Sala Político-Administrativa en un caso similar al de autos señaló, en reciente Sentencia N° 902 del 5 de abril de 2006, caso: Belén Teresa Bustillo Vidal, lo siguiente: “En otras palabras, dado que el recurso por abstención constituye un mecanismo adjetivo dirigido a cuestionar la omisión de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones (no sólo respecto de aquellas previstas de manera específica en una norma legal sino en general de su inactividad con relación a actuaciones que jurídicamente le son exigibles, sin que se exija necesariamente una previsión legal concreta, tal y como se dejó sentado en sentencia No. 00818 del 29 de marzo de 2003), el ordenar por vía cautelar que el Rector de la Universidad Central de Venezuela provea lo conducente con relación a la solicitud de convalidación de título, dejaría sin contenido la causa principal, que en definitiva se dirige a los mismo, esto es, a que la recurrida responda al recurso administrativo en referencia, desnaturalizándose así la pretensión cautelar esgrimida, por cuanto carecería de sentido continuar sustanciando un proceso en el cual no habría materia sobre la cual pronunciarse”. Asimismo, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante Sentencia Nº 2006-02399, de fecha 26 de julio de 2006, caso: Promociones Recreativas Venezolanas, C.A. (PREVECA), señaló lo siguiente: “Aunado a lo anterior, cabe destacar que el otorgamiento de una medida cautelar innominada tratándose de un recurso contencioso administrativo por abstención o carencia no resulta del todo ajustado a derecho, ni tampoco a la naturaleza y efectos propios de toda cautela, las cuales se caracterizan por su instrumentalidad y mutabilidad, de modo que es posible solicitar una tutela cautelar de tipo innominada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, pero no con un recurso por abstención o carencia, el cual está justamente fundamentado en la inexistencia de un acto o bien en la omisión de realizar una determinada actuación a la cual la Administración está obligada legalmente. Tal circunstancia se justifica en que dentro de las características fundamentales de toda medida cautelar, sea que se trate de un amparo cautelar, una medida innominada o una suspensión de efectos, encontramos el punto referido a la homogeneidad, el cual se refriere a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, ésta no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y, así, la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva. En este orden de ideas, el autor colombiano Devis Echandía nos explica que “(...) el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.). Así tenemos, que cuando se intenta el ejercicio conjunto del recurso contencioso administrativo pos abstención o carencia conjuntamente con una solicitud cautelar, las pretensiones de ambas acciones deben ser distintas. En la primera, se solicita el cese de la abstención o la carencia de la Administración, que, de ser declarada con lugar por el Órgano Jurisdiccional, conllevaría a la satisfacción del derecho subjetivo, en este caso, una obligación de hacer, ordenándose en consecuencia, una determinada actuación administrativa. En la segunda, la pretensión cautelar únicamente se debe contraer a la protección temporal del presunto agraviado, hasta tanto se decida el juicio principal. Este carácter anticipado de la tutela cautelar, tiene un fin preventivo que trata de evitar un daño causado por la falta de actuación por parte de la Administración y no un fin de reparación del daño o fin ejecutivo. Es decir, no debe haber identidad entre la pretensión cautelar y la pretensión principal que examina el mérito del derecho subjetivo deducido a través del recurso. En el caso sub examine, tal como se precisó previamente, resulta evidente que, de acordarse la protección cautelar solicitada, no se estaría precaviendo un daño o peligro ni restituyendo una situación jurídica infringida; por el contrario, se estaría reparando el daño y dándole satisfacción condicional al recurso por abstención o carencia incoado, lo cual constituiría, indudablemente, materia del fondo, es decir, del fallo que deberá pronunciarse sobre la obligación supuestamente incumplida y, en consecuencia, se confundiría, en criterio de esta Corte, el carácter anticipado, preventivo, instrumental y homogéneo de la tutela cautelar instada, con la ejecución anticipada de la sentencia del recurso principal, tomando en cuenta que el juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Al respecto, es necesario establecer que la medida cautelar innominada tiene como objeto se permita ejercer la explotación racional del mineral de arcilla en los terrenos conocidos como Mina El Callao en la Posesión Algarí en la Jurisdicción de la Parroquia Unión, Municipio Iribarren del Estado Lara, mientras se dicte sentencia definitiva en esta causa y, es el caso que, para analizar los requisitos de toda cautela (fumus boni iuris y periculum in mora) conllevaría a estudiar aspectos que implicarían el análisis de normas de carácter legal que atienden al fondo del asunto a debatirse, lo que le está vedado al juez en esta etapa del proceso cuando actúa en sede cautelar, lo cual, vaciaría de objeto a la acción principal interpuesta, siendo que en todo caso, permitir la explotación aludida sin obtener las autorizaciones requeridas se estaría restituyendo la situación jurídica presuntamente infringida. En virtud de los anteriores argumentos este Juzgado estima que el hecho de permitir a la recurrente la explotación solicitada mientras se dicte sentencia de fondo en el caso sub examine, implicaría, en definitiva, otorgar de manera adelantada los efectos de la decisión que resuelva el recurso principal, cual es el otorgamiento de una autorización para ello, motivo por el cual, se declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada interpuesta de manera conjunta al recurso principal en el presente caso. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: - IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada interpuesta en el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia, por el abogado Raúl Arturo Giménez Carrero, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil EXVACOA C.A., ya identificada, contra la conducta omisiva de la DIRECCIÓN ESTADAL DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE, consistente en no otorgar la correspondiente autorización de afectación de recursos naturales solicitada por su representada. Notifíquese a la parte recurrente de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los siete (07) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación. La Jueza, Marilyn Quiñónez Bastidas La Secretaria, Sarah Franco Castellanos Publicada en su fecha a las 03:10 p.m. Al.- La Secretaria, L.S. La Jueza (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria (fdo) Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 03:10 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los siete (07) días del mes de julio del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°. La Secretaria, Sarah Franco Castellanos.